III SA/Kr 1462/16

|Sygn. akt III SA/Kr 1462/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 stycznia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Sędziowie: WSA Piotr Głowacki, WSA Waldemar Michaldo, Protokolant specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r., sprawy ze skarg A Sp. z o.o. w B, na decyzje Dyrektora Izby Celnej, z dnia 10 sierpnia 2016 r. Nr [...],, z dnia 3 sierpnia 2016 r. Nr [...],, z dnia 8 sierpnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach, poza kasynem gry, , - skargi oddala -, Zaskarżonymi decyzjami Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 sierpnia 2016 r. nr [...], z dnia 3 sierpnia 2016 r. nr [...] oraz z dnia 8 sierpnia 2016 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołań A Sp. z o.o. w B, utrzymano w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego odpowiednio z dnia [...] 2016 r. nr [...], z dnia [...] 2016 r. nr [...] oraz z dnia [...] 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniach przedmiotowych rozstrzygnięć wskazano, że w wyniku przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli ustalono, iż spółka urządza gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj.: 1. w lokalu "J" w O przy R urządzane są gry na sześciu należących do spółki automatach do gier (GAMINATOR nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...], KAJOT nr [...]), w konsekwencji czego wymierzono spółce karę pieniężną w wysokości 72.000 zł, 2. w lokalu "J" w T przy ul. W urządzane są gry na sześciu należących do spółki automatach do gier (GAMINATOR 42 nr [...], KAJOT nr [...], HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...], HOT SPOT nr [...], KAJOT nr [...]), w konsekwencji czego wymierzono spółce karę pieniężną w wysokości 72.000 zł, 3. w lokalu "J" w T przy ul. W urządzane są gry na siedmiu czynnych, należących do spółki automatach do gier ( Lion nr [...], BLACK HORSE nr [...], Nuovo Vision Ultimate10 nr [...], Champion Casino Net nr [...], GAMINATOR 42 nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...]), w konsekwencji czego, wymierzono spółce karę pieniężną w wysokości 84.000 zł. Od powyższych decyzji spółka wniosła odwołania, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 11 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż nawet, jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest zgodnie z prawem polskim podstaw do odmowy jego stosowania. W odwołaniu od decyzji z dnia [...] 2016 r. zarzucono ponadto naruszenie: - art. 210 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U z 2015 r., poz. 613 z późn. zm) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 tej ustawy, bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być zastosowany jako niekompletny, - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, pomimo iż ma on charakter abolicyjny. Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zaskarżone decyzje, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy o grach hazardowych wskazując w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wyjaśniono też, że w świetle art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP, której to koncesji udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Odnosząc powyższe przepisy do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach znajdujących się w lokalu spółki położonym w O potwierdziły opinie biegłego w zakresie teleinformatyki oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Jeżeli chodzi o automaty znajdujące się w lokalu w T, ograniczono się do przeprowadzenia ekspetymentu. W swoich opiniach biegły stwierdził, że: - gry prowadzone są na urządzaniach elektronicznych z możliwą stawką zakładu w wysokości do 20 zł, - w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza, - automaty KAJOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...], GAMINATOR nr [...] są wyposażone w urządzenie wypłacające, natomiast automaty HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...] realizowały wypłaty w trybie pośrednim, tj. z klucza. - prowadzenie gier na automatach umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej, w pojedynczym losowaniu istnieje możliwość wygrania kwoty powyżej 50 zł, - prowadzenie gier na automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wybranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, - gry na automatach mają charakter losowy, uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Dodatkowo biegły obliczył wypłacalność poszczególnych automatów i stwierdził, że każdy z badanych automatów spełnia kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego materiał dowodowy sprawy (m. inn. przeprowadzone eksperymenty oraz opinia biegłego) wykazał, że grający na tych automatach nie mieli wpływu na wynik gry. W zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze do czasu wyczerpania punktów na liczniku kredytów. Wygrana była uzyskiwana bezpośrednio z automatów lub wypłacana przez pracowników lokalu. Oznacza to, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych do gier na automatach w rozumieniu art. 2 o grach hazardowych. Gry na nich prowadzone zawierają bowiem element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na konfigurację symboli na ekranie, od których zależy wynik gry. Ponadto, gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Bezsprzecznie gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowane lokale "J" nie posiadają takiego statusu. Miały nadto charakter komercyjny, gdyż urządzane były w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Odnosząc się do zarzutów odwołań Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem dotyczącym braku podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powołując się na uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa. Organ nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Wskazano w tym zakresie, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest natomiast takich przepisów. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej organ I instancji prawidłowo również powołał podstawę prawną w zaskarżonej decyzji, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czym wyczerpał dyspozycję przepisu art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej. Ponadto w uzasadnieniu decyzji organ wyczerpująco wyjaśnił, które przepisy prawa materialnego zostały naruszone przez spółkę w konsekwencji urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Od powyższych decyzji spółka wniosła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet, jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 zgodnie z prawem polskim, - art. 15 – art. 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sąd przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie, że spełniając test proporcjonalności, stosowany dla ograniczeń tych praw. W konsekwencji strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniach skarg spółka powołała się na zasadę supremacji prawa unijnego nad prawem krajowym. Szeroko omówiła też obowiązek notyfikacji aktów prawa krajowego, w tym art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych i konsekwencji jego uchybienia konstatując, że niedochowanie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych skutkuje tym, że przepisów tych nie należy stosować. Nie było zatem podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej. Broniąc swojego stanowisk, spółka podjęła szeroką polemikę z uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz przywołała orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz głosy doktryny. W ramach uzasadnienia drugiego zarzutu skargi wskazano, że art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wkraczają w wolność wyboru zawodu oraz w wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz w prawo własności, a w konsekwencji ograniczają swobodę świadczenia usług, swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu towarów, czym wkraczają w praw i wolności chronione na podstawie art. 15-17 Karty Praw Podstawowych. Wskazano, że ciężar udowodnienia występowania okoliczności usprawiedliwiających ograniczenia spoczywa na państwie członkowskim, a uzasadnienie ustawy o grach hazardowych jest w tym zakresie powierzchowne i ogólnikowe. Wniosek o umorzenie postępowania jest uzasadniony tym, że postępowanie było zdaniem strony skarżącej bezprzedmiotowe od samego początku, gdyż nie ma w polskim porządku prawnym podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Dyrektor Izby Celnej wniósł w odpowiedziach na skargi o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach. Odnośnie do drugiego zarzutu zawartego w skargach stwierdził, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady urządzania gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla własnych potrzeb poziom ochrony. Ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych znajdują ponadto prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Wprowadzenie pewnych ograniczeń jest ponadto dopuszczalne ze względu na walkę z przestępczością. Na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt III SA/Kr 1462/16, III SA/Kr 1484/16 i III SA/Kr 1485/16 i postanowił prowadzić je pod wspólną sygn. akt III SA/Kr 1462/16, albowiem sprawy te pozostają ze sobą w związku faktycznym i prawnym, a strona skarżąca wystąpiła w nich z tożsamymi zarzutami. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Dokonując kontroli zaskarżonych decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie naruszają one prawa w sposób powodujący konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skargi nie zasługują na uwzględnienie. Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kar pieniężnych na spółkę A w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka nie zakwestionowała przy tym poprawności postępowania dowodowego, ani ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, w szczególności co do charakteru urządzanych gier. Spółka zakwestionowała wyłącznie możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy. Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Odnosząc się do wytoczonego przez stronę zarzutu o braku możliwości zastosowania cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej należy wyjaśnić, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013). Zgodnie z powyższą uchwałą, którą orzekający Sąd w pełni podziela: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości, dlatego obszerna polemika z jej treścią zawarta w skargach nie może zostać uwzględniona. Przechodząc do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, w ocenie Sądu zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, w szczególności przeprowadzone w czynności kontrolne w lokalach spółki położonych w O oraz T, opisane w protokołach kontroli nr [...], nr [...] i nr [...], jak również dołączona do akt opinia biegłego sądowego z zakresu teleinformatyki i przeprowadzone eksperymenty stanowią wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że ujawnione w kontrolowanych lokalach i należące do skarżącej spółki urządzenia do gier są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te mają bowiem cel komercyjny, gry mają charakter losowy, gdyż osoby grające nie mają żadnego wpływu na wynik gry, a automaty umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle natomiast art. 2 ust. 3-5 cyt. ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Losowy charakter gry na kontrolowanych automatach został jednoznacznie stwierdzony przez organ w toku przeprowadzonych eksperymentów, których wynik, w odniesieniu do niektórych urządzeń, został potwierdzony w opinii biegłego. Na podkreślenie zasługuje fakt, że prawidłowość tych ustaleń nie została na żadnym etapie postępowania zakwestionowana przez stronę skarżącą, która nie zgłosiła w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. Ponadto poza sporem jest, że spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które uprawniałoby spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Tym samym z uwagi na urządzanie przez spółkę gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadnym było zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy wymierzenie skarżącej kary pieniężnej, której wysokość ustalono na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2. W drugim zarzucie strona skarżąca kwestionuje skuteczność przepisów statuujących zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz bez koncesji na prowadzenie kasyna, z tego względu, że są one nieproporcjonalne do celu, któremu służą. Zdaniem strony w niniejszej sprawie należy ustalić, czy w istocie ustawa o grach hazardowych została uchwalona w związku ze wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu lub wzrostem przestępczości związanej z tą branżą na terytorium Polski. W istocie zasada proporcjonalności odgrywa ważną rolę we wspólnotowym porządku prawnym, uzyskała rangę zasady traktatowej już w Traktacie z Maastricht, a następnie została rozwinięta w kolejnych aktach prawnych oraz orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Zasada ta mówi, że instytucje wspólnotowe mogą podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia celów zawartych w Traktacie, a środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty. Zastosowane środki muszą być przy tym odpowiednie, niezbędne oraz proporcjonalne sensu stricto, tzn. takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają realizacje innych interesów podmiotów i ich prawa. Zasada proporcjonalności służy kontroli sposobu wykonywania kompetencji przez Wspólnotę Europejską zarówno w stosunku do państw członkowskich, jak i jednostek. Oprócz tego za jej pomocą dokonuje się oceny działań państw członkowskich, które korzystają z klauzul derogacyjnych w kontekście swobody przepływu towarów, osób i usług. Zasada proporcjonalności ma więc szeroki zakres zastosowania. Praktycznym przejawem przestrzegania tej zasady przez instytucje wspólnotowe jest natomiast m.in. zobowiązanie ich do podawania informacji na temat spełniania wymogów wynikających z zasady proporcjonalności, co jest czynione w uzasadnieniach do proponowanych aktów prawnych. Sąd zwraca także uwagę na okoliczność, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności". W kontekście powyższych rozważań na podkreślenie zasługuje przede wszystkim fakt, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadza całkowitego zakazu urządzania gier, regulując jedynie ten rynek poprzez wprowadzenie wymogu, aby gry urządzane były wyłącznie w koncesjonowanych kasynach. Wymóg ten niewątpliwie ma ograniczyć powszechny dostęp do hazardu, który odbywał się dotąd w niekontrolowanych miejscach, a ograniczenie podyktowane jest zdrowiem obywateli i porządkiem publicznym. W myśl wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 11 czerwca 2015 r. C-98/14, wydanego w związku z węgierską ustawą hazardową, podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Wprowadzanie ograniczeń w zakresie hazardu jest zatem dopuszczalne, a Sąd nie zgadza się z twierdzeniem spółki skarżącej, że przepisy te są nieproporcjonalne, gdyż wartości, których bronią mają charakter nadrzędny, a wprowadzone wymagania nie wydają się nadmierne. Na podkreślenie zasługuje fakt, że przepisy ustawy o grach hazardowych były wielokrotnie przedmiotem rozważań wojewódzkich sądów administracyjnych, a także Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz Trybunału Konstytucyjnego i żaden z orzekających składów nie powziął wątpliwości co do proporcjonalności kwestionowanych ograniczeń. Na marginesie wspomnieć dodatkowo należy, że test proporcjonalności polega na rozważeniu badanych przepisów przez pryzmat opisanych na wstępie przesłanek, tj. odpowiedniości, niezbędności oraz proporcjonalności sensu stricto. Przeprowadzenie tego rozumowania nie wymaga wobec tego ustalenia, że w Polsce wzrosła liczba osób uzależnionych od hazardu, o co wnosi skarżąca lecz czy wprowadzenie ograniczenia może przyczynić się na przyszłość do osiągnięcia tego celu i czy nie jest zbyt daleko idące. Przeprowadzenie badań statystycznych o liczbie osób uzależnionych od hazardu przez organy, czy też sądy byłoby poza tym niemożliwe, z czego zdaje sobie zapewne sprawę strona skarżąca, a postawione przez nią w tym zakresie wymaganie jest z jednej strony zbędne i niecelowe, a z drugiej strony - zupełnie nieracjonalne. Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji w oparciu o art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.