III SA/Kr 1733/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Maria Zawadzka WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2013 r. sprawy ze skargi Muzeum Okręgowego na decyzję Zarządu Województwa z dnia 20 września 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 1757,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia 20 września 2012 r. nr [...] w sprawie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn., Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej jako ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...], zobowiązującą Muzeum Okręgowe do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w wysokości 47 417,92 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj., od dnia 10 marca 2010 r., 7 867,37 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj., od dnia 19 marca 2010 r., poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym zostanie dokonane pomniejszenie. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 25 maja 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Muzeum Okręgowym (dalej jako Beneficjent lub Zamawiający) umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miasteczka [...] w N - realizacja II etapu", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 29 października 2009, aneksem nr 2 z dnia 9 września 2009 r., aneksem nr 3 z dnia 24 lutego 2010 r., aneksem nr 4 lipca 2010 r. i aneksem nr 5 z dnia 11 sierpnia 2010 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust. 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie Projektu. Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; dalej jako ustawa PZP). Zarząd Województwa (dalej jako Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego, w skrócie IZ RPO) przeprowadziła w dniach od 19 do 23 września 2011 r. oraz od 27 do 29 września 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu. W wyniku czynności kontrolnych w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu pn. "Realizacja II części II etapu Budowy Miasteczka [...] w N obejmującego budowę stanów surowych obiektów Nr 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki, prace wykończeniowe obiektów Nr 2, 3, 4, 5, 5A, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki oraz budowa dróg, placów, chodników, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (nr postępowania P/8/09)" stwierdzono, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający wezwał oferentów do "uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj.: (...) propozycji wstępnego harmonogramu rzeczowo- finansowego robót określających etapy i terminy wykonania robót wraz z terminami fakturowania każdego etapu robót. W przedłożonej ofercie znajduje się harmonogram rzeczowo - finansowy, w którym określone są terminy, lecz bez wyszczególnienia terminów wykonania i fakturowania". Powyższe stanowiło w ocenie IZ RPO naruszenie art. 25 ust 1 ustawy PZP poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, jako dokument przedmiotowy. Ponadto Zamawiający w pkt VI Ogłoszenia o zamówieniu, jak również w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) wskazał: "2. W zakresie warunku wskazanego w ust. 1 pkt 1) i 2) Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawców: 1) którzy przedłożą informację dotyczącą przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników w okresie 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie. Za spełnienie tych wymagań Zamawiający uzna średnioroczne zatrudnienie co najmniej 50 pracowników: UWAGA! W przypadku oferty wspólnej warunek musi spełniać jeden z wykonawców składających ofertę wspólną". Opisane działania stanowiły naruszenie, zdaniem IZ RPO, art. 7 ust 1 ustawy PZP, polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz zapewnienie równego tratowania wykonawców. Pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia, a pismem z dnia 23 stycznia 2012 r. dodatkowe wyjaśnienia do przedmiotowej sprawy. IZ RPO po ich analizie częściowo uwzględniła zastrzeżenia w odniesieniu do Informacji pokontrolnej. Jednocześnie przedstawione przez Beneficjenta wyjaśnienia nie wpłynęły na odstąpienie od nałożenia korekty finansowej i w dniu 22 lutego 2012 r. IZ RPO wystosowała do Beneficjenta Informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem. Beneficjent, w piśmie z dnia 12 marca 2012 r. przedstawił zastrzeżenia, uwagi i wyjaśnienia do ustaleń Informacji pokontrolnej. IZ RPO pismem z dnia 6 kwietnia 2012 r. poinformowała, że przedstawione przez Beneficjenta argumenty nie wpłynęły na obniżenie wysokości korekt finansowych lub odstąpienie od ich wymierzenia. Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej jako u.f.p.), Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, zaszła zatem stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. W związku z powyższym, Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] postanowił zobowiązać Muzeum Okręgowe do zwrotu środków europejskich w wysokości: - 47.417,92 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 10 marca 2010 r., - 7.867,37 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 19 maja 2010 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie. Wymierzenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006"). Ponadto, stosowanie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane. Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej." W sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Po analizie okoliczności naruszenia ustawy PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, IZ RPO stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Wysokość korekty oblicza się wówczas jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze. W związku z powyższym, za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP, IZ RPO nałożyła korektę finansową w wysokości 2% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z Wykonawcą - Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E" Sp. z o. o. z siedzibą w N oraz Zakład Budowlany "S" w N. Umowa z Wykonawcą opiewała na kwotę 8.900.810,12 zł brutto. Natomiast za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP, IZ RPO nałożyła korektę finansową, zgodnie z Tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora, w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z Wykonawcą - Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E" Sp. z o. o. z siedzibą w N oraz Zakład Budowlany "S" w N. Umowa z Wykonawcą opiewała na kwotę 8.900.810,12 zł brutto. Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, zatem organ ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E" Sp. z o. o. z siedzibą w N oraz Zakład Budowlany "S" w N. Wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 1 sierpnia 2012 r., Muzeum Okręgowe zaskarżyło w całości decyzję Zarządu Województwa z dnia 5 lipca 2012 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł następujące zarzuty: 1. Zarząd Województwa nie jest uprawniony do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy PZP, ponieważ centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: Prezes UZP), który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą PZP. W ocenie Beneficjenta IZ RPO w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie prawidłowego stosowania przez Beneficjenta ustawy PZP, powinna była wystąpić do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli i dopiero na podstawie wyników jego kontroli, mogła stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości. 2. IZ RPO automatycznie dokonała nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem, nie dokonując analizy możliwości zmniejszenia korekty. 3. Zakwestionowane przez IZ RPO działania nie stanowiły naruszenia przepisów ustawy PZP. Beneficjent wymagał złożenia wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo - finansowego. Powyższe stanowiło w ocenie IZ RPO naruszenie art. 25 ust 1 ustawy PZP poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Beneficjent podnosi, że był uprawniony do żądania harmonogramu rzeczowo - finansowego i przepis ustawy PZP w przedmiotowej sytuacji nie mógł stanowić podstawy do nałożenia korekty finansowej. 4. Beneficjent zarzucił również, że w informacji pokontrolnej z dnia 2 grudnia 2011 r. IZ RPO nie wskazała naruszenia art. 7 ustawy PZP. O stwierdzeniu przedmiotowego naruszenia Beneficjent został poinformowany przez IZ RPO pismem z dnia 11 stycznia 2012 r., a więc już po wniesieniu przez Beneficjenta zastrzeżeń do wyników kontroli (pismo z dnia 14 grudnia 2011 r.) Ponadto w ocenie Beneficjenta według zapisów "Wytycznych Instytucji Zarządzającej dotyczących kontroli projektów w ramach osi priorytetowej I-VIII z wyłączeniem osi II RPO na lata 2007-2013" zmiana informacji pokontrolnej możliwa jest jedynie na korzyść Beneficjenta. Na poparcie swojej argumentacji Beneficjent powołuje się na art. 139 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej w skrócie k.p.a.) statuujący zasadę zakazu "reformationis in peius". Opisaną na wstępie decyzją z dnia 20 września 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 5 lipca 2012 r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. W uzasadnieniu organ podkreślił, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiada za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. IZ RPO jest zatem uprawniona i zobowiązana do kontroli projektu w pełnym zakresie. Art. 165 ustawy PZP statuuje uprawnienie instytucji zarządzających do występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli. Prezes UZP ma obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej na wniosek instytucji zarządzającej, jeżeli z wniosku wynikają podstawy do wszczęcia kontroli, a więc uprawdopodobniono, iż doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z powołanego przepisu nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek instytucji zarządzających każdorazowego występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli, w przypadku, gdy zaistnieją naruszenia ustawy PZP przez Beneficjenta. W ocenie IZ RPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia ustawy PZP były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP z uwagi na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinie Prezesa UZP. Ponadto, wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mógł również sam Beneficjent. W odniesieniu do drugiego zarzutu, organ wskazał, że zastosowana w sprawie metoda wskaźnikowa oraz sposób obliczania korekty został wskazany w zaskarżonej decyzji. IZ RPO przyjęła maksymalną stawkę korekty finansowej (5%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 5) z uwagi, iż brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie, naruszenie ustawy PZP było w ocenie IZ RPO oczywiste. W ocenie organu, błędne jest twierdzenie Beneficjenta, że skorzystanie przez niego z uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do pierwszej (roboczej) wersji informacji pokontrolnej spowodowało zwiększenie korekty finansowej z 2% do 5%. IZ RPO, niezależnie od złożonych przez Beneficjenta zastrzeżeń, dokonała ponownej analizy dokumentacji, w wyniku której stwierdziła naruszenie, które wcześniej nie zostało ujawnione. Beneficjent miał możliwości wniesienia zastrzeżeń do zarzutu w zakresie wymogu posiadania średniorocznego zatrudnienia 50 pracowników przez jednego z Wykonawców składających ofertę wspólną (ograniczenie w przypadku Wykonawców składających ofertę wspólną, która została przekazana pismem z dnia 11 stycznia 2012 r. Beneficjent odniósł się do wspomnianej kwestii w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. (znak pisma: [...]), a zatem ścieżka dotycząca przekazania informacji Beneficjentowi o danym naruszeniu, w stosunku do którego mógł się on odnieść w formie pisemnej miała miejsce. Zastrzeżenia Beneficjent do pierwszej (roboczej) Informacji pokontrolnej, jak i wyjaśnienia z dnia 23 stycznia 2012 r., o których mowa powyżej, stanowiły następnie przedmiot rozważań IZ RPO, co znalazło odzwierciedlenie w drugiej (ostatecznej) wersji Informacji pokontrolnej. Również w odniesieniu do drugiej wersji Informacji Beneficjent wniósł swoje zastrzeżenia pismem z dnia 12 marca 2012 r., na które IZ RPO odpowiedziała w dniu 6 kwietnia 2012 r. podtrzymując swoje wcześniejsze ustalenia z wyjątkiem naruszenia opisanego w pkt 1 w ramach postępowania nr P/5/09, gdzie zastrzeżenie Beneficjenta zostały uwzględnione. Zgodnie z zapisami Wytycznych pierwsza wersja informacji pokontrolnej ma charakter roboczy (o czym Beneficjent jest informowany na ostatniej stronie informacji pokontrolnej), a zatem wspomniana informacja może ulec modyfikacji i zasada "reformationis in peius" nie znajduje tu zastosowania. Dalej organ zaznaczył, że nieprawdziwe jest twierdzenie Beneficjenta, że IZ RPO nie brała pod uwagę możliwości obniżenia korekty finansowej, jaką przewiduje Taryfikator w odniesieniu do wskazanych naruszeń. IZ RPO po analizie okoliczności naruszenia poinformowała, iż brak jest możliwości zastosowania obniżenia o 50% wysokości korekty finansowej, o której mowa w Taryfikatorze z uwagi na fakt, iż nie znajduje w przypadku kontrolowanych postępowań przetargowych okoliczności, które za tym przemawiałyby. Uchybienie występujące w niniejszej sprawie, które w rezultacie prowadziło do ograniczenia uczciwej konkurencji, godziło w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Opisane naruszenie mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny nie były złożone z uwagi niespełnienie wymogu w zakresie średniorocznego zatrudnienia pracowników. Zatem należy uznać, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym, IZ RPO zasadnie nałożyła korektę finansową. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Muzeum Okręgowe podniosło następujące zarzuty: 1. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 27 § 1 k.p.a. zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 12 u.f.p., w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z art. 60 pkt 1 u.f.p., polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez R. C. i S. S., którzy brali udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji, 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez brak przyjęcia, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie, - art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy PZP, poprzez przyjęcie, że Zarząd Województwa jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy PZP w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, że ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 ustawy PZP, - art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ RPO wagi naruszenia przepisów ustawy PZP, skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ RPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone, - art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez IZ RPO instytucji obniżenia wskaźnika korekty w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej korekty, 3. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że naruszają one prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie prezentuje bowiem analogiczne stanowisko, jak wyrażone w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r, sygn. akt III SA/Kr 1166/12. Wskazać zatem należy, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn., Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Art. 37 ww. ustawy wyłączył jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi więc wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej w skrócie u.f.p.) oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 25 maja 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Miasteczka [...] w N – realizacja II etapu". Podobnie jak i w innych sprawach w tym przedmiocie, tak i w tej, podstawowym zagadnieniem jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Przywołany przez organy orzekające w podstawie prawnej decyzji art. 207 u.f.p. w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". Zgodnie zatem z ww. przepisem opisane wyżej środki podlegają zwrotowi, gdy są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Zwrócić należy uwagę, że ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest w myśl art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma więc charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej. Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej. W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich. Spełnienie jednakże przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a. jest stosunkowo proste. W niniejszej natomiast sprawie decyzje dotyczyły postępowania prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006"). W uzasadnieniu organ stwierdził, że za naruszenie art. 25 ustawy PZP: nałożona została korekta finansowa w wysokości 2 % dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z Wykonawcą – Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe "E" Sp. z o.o. z siedzibą w N oraz Zakład Budowlany "S" w N. Natomiast za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP organ nałożył korektę finansową w wysokości 5 % dla wydatków kwalifikowanych objętych ww. umową ze wskazany powyżej Wykonawcą – Konsorcjum. Wskazuje to, zdaniem Sądu, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., kwotę "korekty finansowej" "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej. Sąd zwraca więc uwagę, że taka praktyka była już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013 r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. We wskazanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p. i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Stanowisko takie akceptuje również Sąd w tej sprawie. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W myśl art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie także i w innych argumentach Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u stawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy mianowicie tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą do budżetu państwa. Zauważyć zatem należy, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu. W ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi zatem odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy. Analiza akt administracyjnych niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że także w tym przypadku przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6a ust. 1 umowy z dnia 25 maja 2009 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Żadne z postanowień § 6a umowy nie przewidują obowiązku zastosowania Taryfikatora (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Natomiast § 5a ust. 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 21maja 2012 r. Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa informujące stronę skarżącego nałożeniu korekty finansowej. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej. Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z dnia 20 września 2012 r. i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2012 r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, udzielonych umową nr [...] z dnia 25 maja 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Miasteczka [...] w N – realizacja II etapu", zostały wydane przedwcześnie. Nie poprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Podkreślić również należy, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. i określić wysokość środków podlegających zwrotowi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. Nie jest zasadny zarzut, podniesiony w pkt I skargi, że decyzje w tej sprawie zostały wydane przez członków Zarządu Województwa, którzy brali udział w wydaniu decyzji Zarządu poprzedzającej zaskarżoną decyzję. Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego. Nie należy jednak zapominać, że odpowiednie stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodzie z innymi przepisami ustawowymi. Z kolei, konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania - prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy - wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie, tj. w jej kolejnych instancjach. Zwrócić jednak należy uwagę na regulacje związane z organizacją i działaniem zarządu województwa (ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa; t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 – art. 31 ust. 1 i 2 tej ustawy). Wynika z nich, że zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób. Przy wydawaniu zatem decyzji w wyniku ponownego rozpoznania sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu województwa. Z powyższego względu, wskazana w art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. zasada wyłączenia – nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania. Okoliczność, że wynikająca z tego przepisu zasada nie jest kompatybilna z innymi przepisami ustawowymi, tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego - niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw – jak wskazano wyżej – powierzył wyznaczonemu organowi czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu jest dopuszczalne. Zgodnie z treścią art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. jedn., Dz. U. z 2013 r., poz. 596) decyzje w indywidualnych sprawach wydaje marszałek województwa, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, bądź upoważniony przez niego wicemarszałek, pozostali członkowie zarządu województwa, pracownicy urzędu marszałkowskiego oraz kierownicy wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych do wydawania w jego imieniu decyzji, o których mowa w ust. 1 art. 46 ww. ustawy. Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi. Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zobowiązywał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak w punkcie III sentencji wyroku.