III SA/Kr 175/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Asesor WSA Ewelina Dziuban Protokolant starszy referent Monika Kostecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi J. L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 12 grudnia 2023 r., nr SKO.Dr./4122/127/2023 w przedmiocie zezwolenia na czasowe zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie na rzecz skarżącej J. L. 632 (słownie: sześćset trzydzieści dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. nakazuje ściągnąć od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie 65 (słownie: sześćdziesiąt pięć) złotych tytułem brakującej części należnego wpisu od skargi. Zaskarżoną przez J. L., zwaną dalej skarżącą, decyzją z dnia 12 grudnia 2023 r., znak: SKO.Dr/4122/127/2023, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie, działając na podstawie art. art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 4, ust. 4, ust. 13 ustawy z dnia 121 marca 985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645, ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych), uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małop.2020.7324 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775 – zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 29 maja 2023 r. nr 649/P/PH/H/KŚ/23/ZDMK o zezwoleniu skarżącej na czasowe zajęcie pasa drogowego al. [...] (działka Nr [...], obr. [...] jedn. ewid. Ś.) celem lokalizacji tymczasowego obiektu budowlanego, w którym prowadzona jest działalność handlowa (wymiary kiosku 5,1 x 6,5 m) na okres od 1 lipca 2023 r. do 30 września 2023 r. oraz zobowiązaniu do uiszczenia opłaty w kwocie 3 354,78 zł. Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Decyzją z dnia 29 maja 2023 r. nr 649/P/PH/H/KŚ/23/ZDMK Prezydent Miasta Krakowa zezwolił skarżącej na czasowe zajęcie pasa drogowego al. [...] (działka Nr [...], obr. [...] jedn. ewid. Ś.) celem lokalizacji tymczasowego obiektu budowlanego, w którym prowadzona jest działalność handlowa (wymiary kiosku 5,1 x 6,5 m) na okres od 1 lipca 2023 r. do 30 września 2023 r. oraz zobowiązał do uiszczenia opłaty w kwocie 3 354,78 zł. Organ podał, że ilość dni zajęcia pasa drogowego to 92, zaś zastosowana stawka opłaty to 1,10 zł/m2, powierzchnia zajęcia - 33,15 m2.. Organ wskazał także warunki, na jakich następuje udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła skarżąca, podnosząc w nim w szczególności, że kiosk, którego zezwolenie dotyczy, nie jest tymczasowym obiektem budowlanym, lecz trwałym obiektem wzniesionym na podstawie pozwolenia na budowę. Ponadto zakwalifikowanie przedmiotowej nieruchomości zabudowanej kioskiem handlowym jako pasa drogowego nastąpiło wiele lat po wybudowaniu obiektu na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. Zastosowanie powinien mieć więc art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, gdyż dotyczy on obiektów i urządzeń, które już były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy bądź znalazły się w pasie w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Powołała się w tym względzie na wyrok NSA z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14. Opisaną na wstępie decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy powołał treść przepisów art. 40 ust. 1, 38 ust. 1, 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych oraz podał, że w niniejszej sprawie pozwolenie na budowę inwestycji obejmującej kiosk handlowy bliźniaczy (segment północny) na terenie położonym przy ul. [...] w rejonie ul. [...] zostało wydane na podstawie decyzji z dnia 9 grudnia 1993 r., znak: NB-I-II-7351-1012/93wk. Z kolei w dniu 28 maja 2008 roku została zawarta umowa dzierżawy między Gminą Miejską Kraków, a "P." s.c. J. i R. L. nieruchomości położonej w Krakowie Al. [...] stanowiącej działkę [...]. Działka została oddana w dzierżawę na czas nieoznaczony. Zgodnie z §10 ww. umowy dzierżawca zrzeka się roszczeń o zwrot nakładów poniesionych na przedmiocie dzierżawy w stosunku do wydzierżawiającego. Organ ustalił nadto, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. Nr PH.610.1.394.2022 Zarząd Dróg Miasta Krakowa wypowiedział skarżącej umowę dzierżawy ze skutkiem natychmiastowym z powodu zmiany kwalifikacji działki wynikającej z decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta Krakowa Nr 16/6740.4/2021 z dnia 13 października 2021 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej pn. rozbudowa al. [...] (droga powiatowa klasy Z) w Krakowie (odcinek 2) od km 0+708,50 km do km 1+346,00 w ramach zadania pn. Budowa ścieżki rowerowej wzdłuż Alei [...] na odcinku od ul. [...] w Krakowie — l etap. Z akt sprawy nie wynika, aby rozwiązanie umowy zostało zakwestionowane przez Stronę postępowania. Kolegium zwróciło uwagę, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tejże ustawy. Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych weszła w życie w dniu 1 października 1985 r., a pozwolenie na budowę inwestycji obejmującej kiosk handlowy bliźniaczy (segment północny) na terenie położonym przy ul. [...] w rejonie ul. [...] (działka Nr [...l]) zostało wydane na podstawie decyzji z dnia 9 grudnia 1993 r. Wobec powyższego brak jest podstaw do rozważania w niniejszej przesłanek z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, gdyż w dacie wejścia w życie ustawy obiekt ten nie istniał w pasie drogowym. Kolegium wskazało nadto, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny poza obiektami i urządzeniami zlokalizowanymi i umieszczonymi przed tą datą, przepis ten normuje także sytuacje będące następstwem zmian w planach zagospodarowania przestrzennego lub zmian przebiegu granicy pasa drogowego, w wyniku których posadowiony (ew. umieszczony/wybudowany) zgodnie z prawem obiekt znalazł się w pasie drogowym. Stanowisko to jest zgodne z poglądami prezentowanymi w orzecznictwie sądów administracyjnych. Według Kolegium w niniejszej sprawie nie można przyjąć, że obiekt znalazł się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego, gdyż nieruchomość położona w Krakowie Al. [...] stanowiąca działkę [...] była przedmiotem dzierżawy, a więc umowy cywilnoprawnej pomiędzy między Gminą Miejską Kraków a "P." s.c. J. i R. L. w okresie od dnia 28 maja 2008 r. do 29 grudnia 2022 r. Zatem z dniem 29 grudnia 2022 r. J. i R. L. "P." s.c. przestali być dzierżawcami przedmiotowej nieruchomości i zgodnie z zapisami umowy z 2008 r. zrzekli się roszczeń o zwrot nakładów poniesionych na przedmiocie dzierżawy w stosunku do wydzierżawiającego. Nadto zgodnie z §11 ww. umowy dzierżawy w przypadku rozwiązania umowy w trybie § 7 ust. 2 i § 8 umowy, dzierżawca jest zobowiązany do usunięcia z dzierżawionej nieruchomości wszelkich ruchomości stanowiących jego własność i wydania wydzierżawiąjącemu w terminie przez niego wskazanym przedmiotu dzierżawy w stanie uporządkowanym zgodnie z wymaganiami prawidłowej gospodarki oraz wolnym od praw osób trzecich. Jak wynika z akt sprawy w wypowiedzeniu z dnia 29 grudnia 2022 r. Zarząd Dróg Miasta Krakowa poinformował skarżącą, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego al. [...] w Krakowie celem dalszego usytuowania tymczasowego obiektu budowlanego w przedmiotowej lokalizacji może być wydane jedynie w drodze decyzji administracyjnej oraz wskazano stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego zgodnie z Uchwałą Nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małop. z 2019 r., poz. 9305 ze zm.). Z kolei w dniu 15 grudnia 2022 r. skarżąca wystąpiła z pierwszym wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej zezwalającej na zajęcie pasa drogowego al. [...] w Krakowie przez kiosk handlowy na okres od dnia 1 stycznia 2023 r. do dnia 31 marca 2023 r., co zostało spełnione poprzez wydanie w dniu 30 grudnia 2022 r. decyzji nr 1213/P/PH/H/PN/22/ZDMK. Decyzja stała się ostateczna w dniu 14 stycznia 2023 r. Niezależnie od powyższego w dniu 25 maja 2023 r. do organu pierwszej instancji złożony został wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi publicznej (drogi wewnętrznej. innego terenu w celu umieszczenia obiektu typu kiosk handlowy, obiekt usługowy, ogrodzenie trwałe, schody, wiata śmietnikowe, podest dla niepełnosprawnych i tym podobne, niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego). Lokalizacja wnioskowanego zajęcia to: Al. [...] Nr [...], działka Nr [...] obr. [...], rodzaj obiektu - kiosk handlowy. Planowany okres zajęcia określono od dnia 1 lipca 2023 r. do 30 września 2023 r., powierzchnia zajęcia- 33,15 m2. W wyniku powyższego wniosku wydana została zaskarżona decyzja Prezydenta Miasta Krakowa na mocy której wydano zezwolenie na lokalizację tymczasowego obiektu budowlanego, w którym prowadzona jest działalność handlowa i wyliczono opłatę stosując stawkę 1,10 zł za 1 m2 zajęcia pasa drogowego na kwotę 3354,78 zł. Kolegium wyjaśniło, że zgodnie z art. 40 ust. 8 ww. ustawy, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 200 zł, z tym że w odniesieniu do obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 0,20 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 20 zł. Na tej podstawie Rada Miasta Krakowa podjęła w dniu 5 grudnia 2019 r. w nr XXX/789/19 uchwałę w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg Dz.Urz.Woj.Małop.2019.9305). I tak zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 za zajęcie 1 m2 pasa drogowego drogi powiatowej w celu umieszczenia obiektów budowlanych w pasie drogowym niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego pobiera się następujące stawki opłaty dziennej za każdy dzień zajęcia w przypadku umieszczenia kiosku kwotę 1,10 zł. Wobec powyższego, według organu odwoławczego organ pierwszej instancji prawidłowo obliczył opłatę w kwocie 3 354,78 zł (powierzchnia kiosku - 33,15 m2, liczba dni zajęcia - 92, stawka - 1,20 zł za m2). Powierzchnia zajętego pasa drogowego, okres zajęcia pasa został w kwestionowanej decyzji wskazany w sposób prawidłowy, a liczba dni przyjęta w zaskarżonej decyzji odpowiada okresowi wskazanemu we wniosku. Odnosząc się do zarzutu odwołania, że wydawane zezwolenie dotyczy tymczasowego obiektu budowlanego i jest wydane na czas określony, tymczasem kiosk, którego zezwolenie dotyczy nie jest tymczasowym obiektem budowanym, lecz trwałym obiektem budowlanym wzniesionym na podstawie pozwolenia na budowę, Kolegium podniosło, że pozwolenie na budowę z dnia 9 grudnia 1993 r. dotyczy "kiosku handlowego". Również umowa dzierżawy została zawarta na nieruchomość znajdującą się pod "kioskiem handlowym". Zgodnie zaś z art. 3 pkt 5 ustawy prawo budowalne — przez tymczasowy obiekt budowlany należy rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przykrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe, przenośne wolno stojące maszty antenowe. Zatem kiosk handlowy wypełnia definicję tymczasowego obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Kolegium wyjaśniło, że wydanie decyzji bez podstaw prawnej ma miejsce, gdy albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis jest, ale nie spełnia wymagań podstawy prawnej działania organów tej administracji. W niniejszej sprawie podstawą wydania decyzji jest przepis art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. W tym trybie w dniu 25 maja 2023 r. został również złożony wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi publicznej (drogi wewnętrznej, innego terenu w celu umieszczenia obiektu typu kiosk handlowy, obiekt usługowy, ogrodzenie trwałe, schody, wiata śmietnikowe, podest dla niepełnosprawnych i tym podobne, niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego). Wobec powyższego nie można przyjąć, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej. Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, oświadczając, że w dniu 21 grudnia 2023 r. została zawarta kolejna umowa dzierżawy dotycząca tego terenu. Tym samym, zdaniem skarżącej Gmina potwierdziła, że obiekt znajdujący się na działce nr [...] obr. [...] Kraków – Ś. może się tam znajdować, jest obiektem trwałym i nie przeszkadza w ruchu drogowym. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko i wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) zaskarżonego aktu (odpowiednio decyzji, postanowienia) z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Przeprowadzona bowiem w niniejszej sprawie kontrola według wyżej wskazanych kryteriów wydanych w niej decyzji nie wykazała, by tkwiły w nich wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania. Sąd dopatrzył się jednakże naruszenia przepisów postępowania, oraz przepisów prawa materialnego, które skutkowały uchyleniem kontrolowanych decyzji. Przypomnieć należy, że przez "pas drogowy" należy rozumieć wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych; Dz. U. z 2024 r., poz. 320, zwanej dalej ustawą o drogach publicznych). Problematyka związana z ochroną pasa drogowego została uregulowana w rozdziale IV ustawy o drogach publicznych. Istotnie przepisy ustawy o drogach publicznych przewidują generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby spowodować niszczenie lub uszkodzenie drogi, jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Do zakazanych czynności należy m.in. lokalizacja obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń i przedmiotów niezwiązanych z zarządzaniem drogami lub ruchem drogowym (art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). W rozpoznawanej sprawie spór dotyczy ustaleń stanu faktycznego i w konsekwencji kwestii prawnych, a mianowicie w związku z tak ustalonymi okolicznościami wykładni i wzajemnej relacji pomiędzy art. 38 a 40 ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi mogą pozostawać w dotychczasowym stanie bez konieczności uzyskania zezwolenia. Z kolei przebudowa lub remont znajdujących się w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu wymaga z zasady zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Kwestii tej dotyczy art. 40 ustawy o drogach publicznych. Z treści art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych wynika, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w formie decyzji administracyjnej. Zakres czynności podejmowanych w obrębie pasa drogowego objętych zezwoleniem wymienia art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych i są to: prowadzenie robót w pasie drogowym (pkt 1), umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 2 i 3) oraz zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1 -3 ustawy. Stosowanie zaś do art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Mając powyższe regulacje ustawy o drogach publicznych na względzie Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie jest zdania, że wynika z nich, iż między art. 38, a art. 40 ustawy o drogach publicznych, po pierwsze, nie ma sprzeczności. Po drugie, przepis art. 38 ustawy o drogach publicznych dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio już zlokalizowanych) w pasie drogowym a nie obiektów lokalizowanych (umieszczanych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Taki pogląd przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 kwietnia 2025 r., sygn. akt 379/14, jak i z dnia 1 grudnia 2008 r. sygn. akt II GSK 476/08. Sąd pogląd ten podziela i uznaje za własny w rozpoznawanej sprawie. Podkreślić zatem należy, że prawidłowa wykładnia art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych prowadzi do wniosku, że dotyczy on wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów lokalizowanych (umieszczanych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy. Przy czym, również w przypadku przebudowy lub remontu obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1 art. 38 ustawy o drogach publicznych, wymagana jest zgody zarządcy drogi. Hipoteza przepisu art. 38 ustawy o drogach publicznych obejmuje więc te obiekty i urządzenia, które były już zlokalizowane w pasie (istniały przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, tj. przed dniem 1 października 1985 r.) bądź znalazły się w granicach pasa drogowego danej drogi na skutek podjęcia po wejściu w życie ustawy o drogach publicznych, tj. po 1985 roku uchwały o zaliczeniu danych działek ewidencyjnych do pasa drogi publicznej lub innych przekształceń administracyjnoprawnych zmieniających granice pasa drogowego. Taką interpretację potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym wyrok z dnia 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 575/09). Trafnie więc wskazało Kolegium, że art. 38 dotyczy obiektów, które znalazły się w granicach pasa drogowego w wyniku późniejszych zmian, tyle tylko, że w ocenie Kolegium analiza stanu faktycznego sprawy, zebranych dowodów, wskazuje, iż przedmiotowy obiekt nie istniał w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, bo pozwolenia na budowę tego obiektu zostało wydane w dniu 9 grudnia 1993 r. Nie można też przyjąć, że obiekt ten znalazł się w pasie w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego, gdyż nieruchomość na której jest posadowiony była przedmiotem dzierżawy – umowy cywilnoprawnej - i m. in. skarżąca - z dniem 29 grudnia 2022 r. przestała być dzierżawcą, a poinformowano skarżąca, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego celem dalszego usytuowania może być wydane jedynie w drodze decyzji administracyjnej. Taka argumentacja Kolegium jest, zdaniem Sądu, nie do przyjęcia. Nie zweryfikowało Kolegium, jak i organ pierwszej instancji, okoliczności podnoszących przez skarżącą, że na skutek decyzji ZRID nr 16/6740.4.2021 Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 13 października 2021 r. nastąpiła zmiana pasa drogowego i z tegoż też powodu została wypowiedziana umowa dzierżawy przedmiotowego terenu, który został objęty pasem drogowym dla celów ścieżki rowerowej. W takim razie jeżeli doszło do zmiany granic pasa drogowego, w wyniku których przedmiotowy kiosk znalazł się w granicach pasa drogowego, to niewątpliwie do takich sytuacji zastosowanie winien mieć art. 38 ustawy o drogach publicznych, a nie 40, jak to uczyniły organy. Nieprawidłowe jest więc w tym stanie rzeczy stanowisko Kolegium, że brak było podstaw do rozważania przesłanek art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Również kwalifikacja przedmiotowego kiosku jako tymczasowego obiektu budowlanego nie jest prawidłowa. Już jego zrealizowanie na podstawie pozwolenia na budowę powinno dać do myślenia, że nie jest on takim obiektem. Przypomnieć należy, że w uchwale siedmiu sędziów z dnia 29 września 2021 r., sygn. akt III FPS 1/21, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, , że obiekt budowlany, będący budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w związku z art. 1a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych u.p.o.l., może być dla celów opodatkowania podatkiem od nieruchomości uznany za budynek w rozumieniu art. 1a ust. 1 pkt 1 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, jeżeli spełnia kryteria bycia budynkiem wymienione w tym przepisie, a jego wyróżniającą cechą jest powierzchnia użytkowa, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W uzasadnieniu przywołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził ponadto, że: pojęcie "trwałego związania z gruntem" oznacza zarówno posiadanie przez budynek fundamentów, które są usytuowane poniżej poziomu terenu (wkopane w grunt), jak i trwałego (sztywnego, stabilnego, ciągłego, niezmiennego) powiązania obiektu z tymi fundamentami. Nie będzie trwale związany z gruntem taki obiekt budowlany, w którym dolna płaszczyzna postumentu (podbudowy) znajduje się na poziomie terenu, a jego przeniesienie lub rozebranie nie wiąże się z wykonaniem robót ziemnych. Odłączenie obiektu budowlanego od fundamentów, prowadząc do istotnej zmiany całości, a czasem również do uszkodzenia lub zniszczenia części budowlanej położonej ponad fundamentami, niweczy możliwość traktowania odłączanego fragmentu (bez fundamentu stanowiącego część składową obiektu budowlanego), jako budynek. W efekcie nie jest budynkiem tymczasowy obiekt budowlany (art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane.), który nie jest trwale związany z gruntem albo jest przewidziany do przeniesienia. Może być budynkiem tymczasowy obiekt budowlany przeznaczony do rozbiórki, do czasu tej czynności. Trafnie więc podkreśla WSA w Łodzi w wyroku z dnia 27 lipca 2023 r., sygn. akt II SA/Łd 348/23, że istotne jest, czy posadowienie obiektu jest na tyle trwałe, że opiera się czynnikom mogącym zniszczyć ustanowioną na nim konstrukcję, a w istocie decydują o tym parametry techniczne obiektu. Trwale związane z gruntem są również budowle posadowione na powierzchni gruntu, jednakże w sposób uniemożliwiający ich przemieszczenie. Wobec powyższego stwierdzenie, że przedmiotowy obiekt budowlany jest tymczasowym obiektem wynikło w ocenie Sądu ze zbyt pochopnego przyjęcia przedmiotowego kiosku i utożsamienia go z pojęciem kiosku handlowego, który to każdy da się przemieścić i z pewnością takiego sprawa ta dotyczy. Zabrało więc ustaleń i w tym zakresie, a i pozwolenie na budowę i inne dokumenty w aktach zdają się wskazywać, że przedmiotowy obiekt jest raczej trwale związany z gruntem. W ocenie więc Sądu kontrolowane decyzje zapadły zatem z naruszeniem przepisów postępowania – art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r., poz. 752, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), w konsekwencji więc decyzja zaskarżona, także z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy, stosownie do postanowień art. 153 P.p.s.a. uwzględnią powyższe stanowisko i zobowiązane będą ustalić jednoznacznie, jakim obiektem jest przedmiotowy kiosk, czy jego lokalizacja rzeczywiście jak wykazuje skarżąca znalazła się w granicach pasa drogowego w wyniku późniejszych przekształceń, a jeżeli tak, to czy w świetle art. 38 funkcjonowanie przedmiotowego obiektu dalej w tym miejscu nie wymaga zezwolenia i w konsekwencji i opłat. Skarga musiała więc wywrzeć zamierzony skutek. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634), jak w punkcie II sentencji wyroku, zaś w punkcie III sentencji wyroku wobec postanowień art. 223 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634), Sąd nakazał ściągniecie 65 zł od SKO w Krakowie tytułem brakującej części należnego wpisu od skargi. Wpis w tego rodzaju sprawach wynosi bowiem 200 zł (§ 2 ust. 3 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2021r., poz. 535)., a został uiszczony w wysokości 135 zł.