III SA/Kr 1832/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Maria Zawadzka (spr.) Protokolant st. ref. Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy C na decyzję Zarządu Województwa z dnia 26 sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich skargę oddala. Decyzją z dnia [...] 2014 r. Nr [...] Zarząd Województwa działając na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Modernizacja budynku Zespołu Placówek Oświatowych w R", zobowiązał Gminę C do zwrotu części dofinansowania w kwocie 28.798,80 PLN wraz z odsetkami, liczonymi od dnia 11 lipca 2012 r. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że dniu 17 maja 2012 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ RPO), a Gminą C (dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność Wewnątrzregionalna Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Modernizacja budynku Zespołu Placówek Oświatowych w R" (dalej jako: Umowa) zmieniona następnie aneksami z dnia 11 października 2012 r., 20 grudnia 2012 r. oraz 1 lutego 2013 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 7 kwietnia 2009 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 grudnia 2012 r. W dniach od 18 do 19 lipca 2013 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę, w toku której IZ RPO ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 kwietnia 2009 r. wpłynęło osiem ofert. Jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę "I" s.c. A. G., R. G. z siedzibą w L. W informacji pokontrolnej zarzucono, że Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż na etapie oceny ofert (po upływie terminu składania ofert), dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) poprzez zmianę przedmiaru robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB. W odpowiedzi na zmianę oferowanej ceny, Wykonawca przedstawiający ofertę z najniższą ceną tj.: Budownictwo Specjalistyczne F, nie wyraził zgody na zmianę kosztorysu ofertowego i w rezultacie zmianę oferowanej ceny. W konsekwencji Wykonawca ten nie podjął się skompletowania dokumentacji w swojej ofercie. IZ RPO nie kwestionowała faktu odrzucenia najtańszej oferty, gdyż Wykonawca został prawidłowo wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta została następnie odrzucona. Podważone zostało natomiast działanie Zamawiającego polegające na dokonaniu zmian w treści SIWZ, po terminie w którym ustawowo można dokonać takiej zmiany, w tym przypadku na etapie oceny ofert. Ze względu na to, iż wartość przedmiotowego przetargu nie przekraczała kwoty, od której istnieje obowiązek przekazywania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Wspólnot Europejskich, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 4 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 3 ww. Tabeli 4, tj.: "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%., natomiast mając na uwadze znikomą wartość wykreślonego elementu przedmiaru robót, dokonano obniżenia korekty finansowej do wysokości 5%. W konsekwencji, IZ RPO nałożyła za powyższe naruszenie korektę 5% na umowę nr [...] zawartą w dniu 29 maja 2009 r. z "I" S.c. A. G., R. G. z siedzibą w L. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że nie zmienił przedmiaru robót po upływie terminu składania ofert. W opinii Zamawiającego, z uwagi na brak ilości oraz jednostek obmiaru dla wspomnianej pozycji przedmiaru robót, rodziła ona trudności interpretacyjne i tym samym mogła być zarówno wyceniona jak również nie uwzględniona w ofercie i dlatego Zamawiający zdecydował o usunięciu jej z kosztorysów ofertowych, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. "inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Zamawiający wskazał, że poinformował Wykonawców o dokonanych zmianach w przedstawionych ofertach, polegających na usunięciu przedmiotowej pozycji oraz zmniejszeniu ceny ofert o usunięty element. Zdaniem Zamawiającego przeprowadzenie zamówienia przy uwzględnieniu tej pozycji nie skutkowałoby innym wynikiem przetargu, gdyż wybrana oferta w każdej konfiguracji byłaby najkorzystniejszą. Nadto art. 38 ust. 4 znajduje się w Rozdziale 2 ustawy Pzp, co sprawia że odnosi się on do etapu "Przygotowanie postępowania", w związku z czym czynność oceny i badania ofert odbywająca się w dalszej części postępowania, która została uregulowana Rozdziałem 4 ustawy Pzp powoduje, że nie można przypisać odpowiedzialności za naruszenie tego przepisu. Beneficjent powołując się na art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazał także, iż IZ RPO nie miała podstaw do nałożenia korekty finansowej, gdyż nie zaistniała szkoda w budżecie UE. Błędnie też zastosowała metodę wskaźnikową do obliczenia korekty finansowej, przez co wartość nałożonej korekty finansowej w żaden sposób nie odzwierciedla błędu popełnionego przez Zamawiającego. Powinna zastosować metodę dyferencyjną. IZ RPO odpowiadając na zarzuty Beneficjenta wskazała, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę przedmiaru robót, stanowiącego jego integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB. zgodziła się również ze stwierdzeniem odnośnie braku posiadanego obmiaru, jak również ilości w zakresie instalacji elektrycznej: montażu i prefabrykacji TB. IZ RPO nie kwestionowała odrzucenia najtańszej oferty, gdyż ta z uwagi na brak uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie została odrzucona prawidłowo. Podważony został fakt zmiany zapisów SIWZ po terminie, w którym ustawowo można dokonać takiej zmiany, tj na etapie oceny ofert, po ich otwarciu. Nie jest możliwe określenie zachowania oferenta, który złożył najkorzystniejszą ofertę, w przypadku gdyby został wezwany do uzupełnienia oferty ale bez informacji o zmianie wysokości oferty. Odnośnie zarzutu błędnego użycia metody wskaźnikowej, IZ RPO wskazało, że w przedmiotowym postępowaniu brak było podstaw do zastosowania metody dyferencyjnej, gdyż Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy oferującego najniższą cenę z powodu braku uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie. Pismem z dnia 21 stycznia 2013 r., IZ RPO wezwała Beneficjenta do zwrotu - w terminie 14 dni od doręczenia wezwania - środków europejskich w łącznej kwocie 28 798,80 PLN wraz z odsetkami lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. W wezwaniu do zwrotu wskazano na jedno naruszenie, które skutkowało zastosowaniem korekty finansowej, tj. naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez modyfikację treści SIWZ, na etapie oceny ofert już po upływie terminu na składanie ofert. W terminie 14 dni od daty doręczenia wezwania, beneficjent nie zwrócił środków ani nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wskazał, że sentencja zaskarżonej decyzji zobowiązująca do zwrotu dofinansowania poprzez pomniejszenie kolejnej płatności jest w tym zakresie bezprzedmiotowa, gdyż kwota określona w w/w decyzji została zatrzymana w dniu 25 lutego 2014 r., kiedy została wypłacona płatność końcowa pomniejszona o kwotę korekty finansowej wraz z odsetkami. Tym samym zwrot środków jest niezgodny ze stanem faktycznym. Nadto Beneficjent podtrzymał swoje stanowisko, że nie zmienił przedmiaru robót po upływie terminu składania ofert. Jego zdaniem, pozycja nr 4 "Prefabrykacja i m-ż tablicy TB" załącznika nr 7 do SIWZ - przedmiaru robót dla instalacji elektrycznej nie miała określonej ilości, jak i jednostki miary, zarówno w pierwotnym dokumencie, jak i po modyfikacji załącznika, co wskazuje na to, że SIWZ nie obejmowała tej pozycji. Działanie Zamawiającego w trakcie oceny i badania ofert polegające na zmniejszeniu ceny ofertowej o wskazaną pozycję we wszystkich ofertach nastąpiło w celu porównywalności i wynikało z niejednoznaczności zapisów SIWZ. Beneficjent poinformował o wspomnianej czynności wszystkich oferentów, poprzez powiadomienie ich o poprawie ceny oferty które w żaden sposób nie zostało zakwestionowane. Jego działanie w żaden sposób nie wpłynęło na wynik postępowania, gdyż zwycięska oferta w każdym przypadku była najkorzystniejsza. Prawidłowa wartość przedmiaru robót wyniosła 463,80 zł brutto. Również fakt, iż wskazany przez kontrolujących art. 38 ust. 4 ustawy Pzp znajduje się w Rozdziale 2 ustawy: "Przygotowanie postępowania" i tym samym nie można przypisać jego naruszenia w trakcie etapu który jest regulowany w Rozdziale 4 ustawy Pzp: Wybór oferty najkorzystniejszej". Beneficjent przywołał również definicję nieprawidłowości i wskazał, że z uwagi na fakt, że w jego sytuacji nie doszło do żadnego naruszenia prawa, tym samym brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej. Dodatkowo wskazany został błędny sposób naliczenia korekty. Jego zdaniem korekta powinna zostać nałożona metodą dyferencyjną a nie wskaźnikową. Nadto zwrot środków nie może zostać dokonany poprzez pomniejszenie kolejnej płatności, ponieważ Beneficjent nie ma nierozliczonych wniosków o płatność w tym projekcie, nie będzie już zatem kolejnych płatności. Beneficjent w dalszym ciągu podtrzymał swoje stanowisko, że: Zamawiający w nie zmienił przedmiaru robót po upływie terminu składania ofert. Pozycja nr 4 "Prefabrykacja i m-ż tablicy TB" załącznika nr 7 do SIWZ - przedmiaru robót dla instalacji elektrycznej nie miała określonej ilości, jak i jednostki miary, zarówno w pierwotnym dokumencie, jak i po modyfikacji załącznika (w załączeniu kserokopia wyciągu z załącznika nr 7 do SIWZ po modyfikacji z dn. 15.04.2009 r.), zatem należy przyjąć, iż SIWZ nie obejmowało tej pozycji przedmiaru robót. Zamawiający, po otwarciu ofert - podczas czynności ich oceny i badania ofert, w celu umożliwienia porównywalności ofert zmniejszył cenę ofertową o tą pozycję we wszystkich ofertach, w których została wyceniona, co było spowodowane tym, że pozycja ta zgodnie z przedmiarem robót mogła być przez Wykonawców wyceniona lub nie - wynikało to z niejednoznaczności zapisu tej pozycji. Działanie Zamawiającego był działaniem jak najbardziej racjonalnym, wykonanym jedynie w celu umożliwienia przejrzystości postępowania. O tej czynności zostali poinformowani wszyscy Wykonawcy, którzy przedstawili w ofercie wycenę za tą pozycję poprzez powiadomienie ich o poprawie ceny oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Żaden z Wykonawców nie zakwestionował tego działania, choć w istniejącym wtedy stanie prawnym mieli możliwość złożenia protestu. Zmniejszenie ceny oferty najkorzystniejszej o tę pozycję spowodowało jej obniżeniem o wartość 380,16 zł netto (463,80 zł brutto), a nie o kwotę 1 638,20 zł. Zdaniem Zamawiającego przeprowadzenie zamówienia przy uwzględnieniu tej pozycji nie skutkowało innym wynikiem przetargu. Nawet jeśli uznać działanie zamawiającego za nieprawidłowe w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to nie doprowadziło, ani nie mogło doprowadzić do jakiejkolwiek szkody, a w tej sytuacji brak podstaw do naliczenia jakiejkolwiek korekty. Nadto Zamawiający zakwestionował naliczenie korekty finansowej w wysokości 5%x70%x822 822,91 zł, czyli 28.798,80 zł wobec dokonanej czynności skutkującej ewentualną i zmianą umowy z Wykonawcą na kwotę 463,80 zł jest niezgodne z zapisami instrukcji do Taryfikatora, gdyż jego zdaniem wartość tak naliczonej korekty nie odzwierciedla w żaden sposób ewentualnie popełnionego błędu przez Zamawiającego. Zgodnie z Taryfikatorem "metoda wskaźnikowa" winna być wykorzystywana jedynie w przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych takich, których skutki finansowe określonego naruszenia często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania". W Informacji pokontrolnej IZ błędnie wskazała wartość kwestionowanej pozycji na kwotę 1 638,20 zł (prawidłowa wartość to 463,80 zł brutto). Pomimo błędnie wskazanej wartości można jednoznacznie przypisać skutek finansowy do ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wartość ta wynosi 463,80 zł x 70%, czyli 324,66 zł. Zgodnie z zapisami dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych (...)": Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie wartości nieprawidłowości. I dalej w opisie zastosowania metody dyferencyjnej: Jak była o tym mowa, wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody z wykorzystaniem metody dyferencyjnej trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Innymi słowy, należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Podsumowując i Beneficjent wskazał, że podczas przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Modernizacja budynku Zespołu Placówek Oświatowych w R - etap I", nie doszło do złamania przepisów ustawy Pzp, a postępowanie zostało przeprowadzone w sposób czytelny i przejrzysty. Dokonana korekta ceny oferty najkorzystniejszej (oraz pozostałych ofert) poprzez usunięcie poz. 4 kosztorysu ofertowego dla instalacji elektrycznej miała jedynie na celu przeprowadzenie czynność oceny i badania ofert w sposób prawidłowy i w pełni obiektywny. Zawarte w umowie z Wykonawcą (jak i projekcie umowy stanowiącej załącznik do SIWZ) zapisy § 9 umożliwiły wykonanie tej pozycji, jej wycenienie w kosztorysie powykonawczym (zgodnie ze złożoną ofertą) i zapłatę za nią przez Zamawiającego. Jednym z powodów, które kierowały Zamawiającym przy wyłączeniu tej pozycji z kosztorysów ofertowych była właśnie prawna możliwość jej zapłaty na etapie realizacji inwestycji - zarówno w przypadku jej wyceny (§ 9 ust.8 umowy). Zarząd Województwa po rozpoznaniu wniosku Gminy C o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej decyzji Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] 2014 r., działając na podstawie art. 207 ust. 12, ustawy o finansach publicznych w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 k.p.a. oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Modernizacja budynku Zespołu Placówek Oświatowych w R", utrzymał w mocy zaskarżona decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania. Odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy IZ RPO wskazało, na art. 184 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, iż środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur w postaci przepisów Pzp. W związku z powyższym IZ RPO było zobowiązane do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu środków europejskich. Zgodnie z zapisami art. 207 ust. 1 środki europejskie podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 207 ust. 2 u.f.p zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W przedmiotowej sprawie wysokość środków które pozostawały do wypłaty Beneficjentowi umożliwiały ustalenie tej formy zwrotu środków. Nieuzasadniony jest zarzut Beneficjenta dotyczący przyjętego przez IZ RPO sposobu zwrotu środków. Podkreślić należy, że "zatrzymanie" płatności nie jest równoważne z "pomniejszeniem" płatności. W piśmie z dnia 28 marca 2014 roku, na które powołuje się Beneficjent, zawarta jest informacja, że: "kwota płatności końcowej nie została wypłacona w całości. Kwota wynikająca z korekty finansowej (...) została wstrzymana do czasu wydania decyzji administracyjnej". Pomniejszenie, o którym mowa w art. 207 ust. 2 u.f.p., IZ RPO może dokonać dopiero w sytuacji, gdy Beneficjent wyraził na to zgodę (art. 207 ust. 8 pkt 2 u.f.p.) lub decyzja o zwrocie stała się ostateczna. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa zamówień publicznych IZ RPO wskazało, iż zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy były już analizowane i rozpatrywane zarówno na etapie kontroli planowej jak również w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków. Po ponownej ich analizie, IZ RPO podtrzymało swoje stanowisko, iż w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający na etapie oceny ofert, dokonał modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę przedmiaru robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB. Działanie powyższe nastąpiło po upływie terminu składania ofert, czyli tym samym nie spełniało przesłanki wynikającej z naruszonego przepisu. Zdaniem IZ RPO Beneficjent naruszył ustawę Pzp, która mogła spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, a zatem doszło w przedmiotowej sprawie do wystąpienia nieprawidłowości. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z15.09.2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21.12.2011 r. nr I C 465/10). W przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowości, której skutki finansowe są trudne do oszacowania, tym samym mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. W związku z tym nie można uznać za zasadne stwierdzenia Beneficjenta, iż w danym stanie faktycznym można jednoznacznie przypisać skutek finansowy, który w jego opinii wynosi 324,66 zł (wartość kwestionowanej pozycji nr 4 przedmiaru robót). Również naliczenie korekty finansowej nastąpiło w prawidłowy sposób. W przedmiotowej sprawie brak było możliwości zastosowania metody dyferencyjnej dlatego do jej nałożenia przyjęto metodę wskaźnikową. Gdyby IZ RPO nałożyło korektę metodą dyferencyjną (porównanie ceny oferty odrzuconej z ceną oferty wybranej) kwota korekty wyniosłaby 60 409,00 zł, czyli byłaby dwukrotnie wyższa a co za tym idzie jeszcze bardziej dotkliwa dla Beneficjenta niż nałożona metodą wskaźnikową. Powyższe naruszenie zostało przyporządkowane do Punktu 3 ww. Tabeli 4, tj.: "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w tym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%, która jednak może ulec obniżeniu do 10% lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Mając na uwadze znikomą wartość wykreślonego elementu przedmiaru robót, IZ RPO nałożyła korektę finansową w zakresie minimalnym dla tego rodzaju uchybienia o wskaźniku 5%. Podsumowując za przedmiotowe naruszenie nie można było nałożyć niższej korekty finansowej, gdyż byłoby to naruszeniem procedur. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 3, IZ RPO podkreśliło, że procedura wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania określona w art. 207 u.f.p. rozumiana wąsko tzn. bez postępowania, w wyniku którego doszło do stwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 207 ust. 1 u.f.p., składa się z dwóch faz tj. wezwania strony postępowania do zwrotu środków (ewentualnie wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności) oraz wydania decyzji administracyjnej w przypadku bezskuteczności ww. wezwania. Przepisy ustawy o finansach publicznych nie dają możliwości prowadzenia odrębnego postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, co wynika ze specyfiki ww. postępowania. Wszelkie wątpliwości dowodowe zostały wyjaśnione na etapie kontroli zamówień publicznych, prowadzonej przez pracowników IZ RPO. Beneficjent miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych w ramach postępowania kontrolnego oraz wniesienia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, z którego to uprawnienia strona skarżąca skorzystała. Prowadzenie postępowania dowodowego pomiędzy wezwaniem do zwrotu dofinansowania a wydaniem decyzji administracyjnej byłoby w istocie dublowaniem postępowania kontrolnego toczącego się przed wystosowaniem wezwania o zwrot dofinansowania do Beneficjenta. Stwierdzone w trakcie postępowania kontrolnego naruszenie skutkujące naruszeniem korekty finansowej, zostało potwierdzone podczas postępowania w przedmiocie wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania. Podsumowując dokonane przez IZ RPO ustalenia jednoznacznie wskazują, iż w trakcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do działań które naruszały zasadę równego traktowania wykonawców. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina C domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu z dnia [...] 2014 r., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania, a to: art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., polegające na rażącym naruszeniu prawa przez wydanie decyzji o zwrocie bez uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych polegające na błędnym przyjęciu, że środki publiczne zostały wydatkowane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, art. 38 ust. 4 Pzp, polegające na błędnym przyjęciu, że skarżący przepis ten naruszył, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegające na błędnym przyjęciu, że skarżący nie był zobowiązany do dokonania poprawki najkorzystniejszej oferty, polegającej na wykreśleniu poz. 4 przedmiaru robót, art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polegające na błędnym przyjęciu, że skarżący dopuścił się nieprawidłowości, że nieprawidłowość ta łączyła się z uszczerbkiem dla budżetu UE oraz że dopuszczalne jest ustalanie tego uszczerbku przy użyciu metody wskaźnikowej, art. 207 ust. 2, 8 i 9 ustawy o finansach publicznych polegające na błędnym przyjęciu, że dopuszczalne jest nakazanie zwrotu środków, które nigdy nie zostały wypłacone skarżącej, w tym dopuszczalne jest nakazanie zwrotu przez pomniejszenie ostatniej płatności, mimo iż po wydaniu decyzji brak jest jakiejkolwiek płatności, która może być pomniejszona, art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., poprzez błędne ustalenie wartości nieprawidłowości, czyli wysokości szkody dla budżetu UE, brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętej wysokości szkody dla budżetu UE. W uzasadnieniu skargi Gmina C powtórzyła argumenty podnoszone uprzednio we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.;), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Realizując zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ww. ustawy i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2014 r. nakładającą na Gminę C obowiązek zwrotu środków europejskich w kwocie 28.798,80 PLN. Istota sporu sprowadza się do ustalenia czy Beneficjent dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zmianę przedmiotu robót stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji montażu tablicy TB, po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji naruszył art. 38 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej: Pzp). Zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Z całą pewnością powołany przepis nie może być interpretowany rozszerzająco. Zdaniem Sądu Zarząd Województwa prawidłowo ustalił, że Zamawiający po upływie terminu do składania ofert dokonał modyfikacji przedmiotu robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB i a w konsekwencji Zarząd prawidłowo wskazał, że działaniem swym Gmina C naruszyła dyspozycję art. 38 ust 4 ustawy Pzp. Powoływanie się przez Zamawiającego na fakt, że z uwagi na brak ilości oraz jednostek obmiaru dla wspomnianej pozycji przedmiaru robót, przedmiotowy zapis rodził trudności interpretacyjne i tym samym mógł być zarówno wyceniony jak również nie uwzględniona w ofercie i dlatego Zamawiający zdecydował o usunięciu tablicy z kosztorysów ofertowych, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. "inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, nie ma o tyle znaczenia, że Zamawiający zmiany treści SIWZ dokonał po terminie składania ofert. Zatem w konsekwencji Gmina C swoim działaniem naruszyła art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Z kolei naruszenie przepisu Pzp skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty, gdyż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pot. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Zgodnie z ust. 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zauważyć należy, że kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, bowiem w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Pojęcie "nieprawidłowości", użyte w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało wyjaśnione w definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 tego aktu. Przez nieprawidłowość dla celów rozporządzenia rozumie się "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego (ustawy o finansach publicznych, Prawa zamówień publicznych, ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj. przede wszystkim rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13 publ. http//www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Wykrycie naruszenia prawa unijnego, bądź też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Pomimo, że rozporządzenie nr 1083/2006 zostało od dnia 1 stycznia 2014 r. uchylone przez art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE z 2013 r., Nr L.347, s.320), to z mocy art. 152 ust. 1 stanowiącego przepis przejściowy, rozporządzenie nr 1303/2013 nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisje na mocy rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub także inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 26 lutego 2015 r. sygn. akt I SA/Ke 25/15 – publ; http//orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd podziela stanowisko organu, że w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przepisów krajowych. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Dodatkowo wskazać należy, że Zarząd Województwa prawidłowo powołał uchwalę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w myśl której: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Zatem zarzut Beneficjanta, naruszenia przez Zarząd Województwa art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. polegające na rażącym naruszeniu prawa przez wydanie decyzji o zwrocie bez uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej jest niezasadny. Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej, jako instytucji odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Natomiast z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Zatem naruszenie przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków. Przy czym w przedmiotowym wypadku przepis ten był o tyle bezprzedmiotowy, że kwota płatności końcowej nie została wypłacona w całości. Kwota dotacji została pomniejszona przez Zarząd Województwa o kwotę korekty wraz z odsetkami. Zgodnie z zapisami taryfikatora ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. IZ RPO słusznie wskazała, że wysokość korekty powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Ponieważ skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, organ zasadnie zastosował metodę wskaźnikową i obszerni uzasadnił dlaczego właśnie tą metodę zastosował i z jakich powodów nie było podstaw do zastosowania metody dyferencyjnej. Zarząd Województwa wskazał również, że z uwagi na znikoma wartość przedmiaru robót, nałożono korektę w zakresie minimalnym - 5% pomimo, że przedmiotowe naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 3 tabeli nr 4 tj. "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%. Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się. Zdaniem Sądu organ w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadził postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddał rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. A zatem - wbrew stanowisku strony skarżącej - zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o wskazane w decyzji, prawidłowo zinterpretowane i zastosowane przepisy prawa. Nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Odnośnie pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, iż nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni odzwierciedlają argumentację i stanowisko organu w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa i na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami oddalił skargę jako niezasadną.