III SA/Kr 1962/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. sprawy ze skargi Gminy D. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 11 września 2014r. nr [....] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 5100 ( pięć tysięcy sto ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarząd Województwa decyzją z dnia 10 lipca 2014 r. znak: [...] zobowiązał Gminę D do zwrotu części dofinansowania w kwocie 61.834,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO 2007-2013, w następujących kwotach: 1. 27.353,39 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, tj. od dnia 19 sierpnia 2011 r.; 2. 34.480,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak. dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie refundacji, tj. od dnia 9 marca 2012 r.; Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D". W uzasadnieniu Zarząd podał, że 4 maja 2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 a Gminą D umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D", zmieniona następnie aneksami z dnia 16 grudnia 2010 r., 23 września 2011 r. oraz 3 lutego 2012 r. Na podstawie tej umowy środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 6 września 2010 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 28 lutego 2012 r. W dniach 8-9 października 2012 r. przeprowadzono kontrolę planową z zakresu zamówień publicznych, która zakończona została Informacją Pokontrolną z dnia 19 czerwca 2013 r. nr [...]. W toku kontroli ustalono, że w odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło 6 ofert, spośród których 2 oferty zostały odrzucone, a jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę, którą złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "B" J. i A. D. Spółka Jawna i "P" Spółka Jawna H. D., G. D., Oddział w Ł - Baza Drogowa. Z wyłonionym w wyniku przeprowadzonego postępowania wykonawcą została zawarta w dniu 8 kwietnia 2011 r. umowa nr [...]. Ponadto w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania pn.: "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D - etap II" zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia 24 lutego 2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w ogłoszeniach zamieszczonych na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej zamawiającego termin składania ofert w postępowaniu wyznaczony został na dzień 11 marca 2011 r. W dniu marca 2011 r. zamawiający na podstawie art. 38 ust. 4 i ust. 6 Prawa zamówień publicznych zmodyfikował treść SIWZ w zakresie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do SIWZ. Zakres modyfikacji obejmował przebudowę sieci teletechnicznej. Zmodyfikowany przedmiar robót stanowił załącznik nr 1 do modyfikacji treści SIWZ. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania ofert z pierwotnego terminu na dzień 14 marca 2011 r. (tj. o 3 dni). Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego ([...]), lecz przy brak było zamieszczenia przewidzianego przepisami, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zarząd Województwa wyjaśnił, że 29 stycznia 2010 r. weszła w życie zmiana w ustawie Prawo zamówień publicznych, w ramach której dodano w art. 38 ust. 6 zdanie o odpowiednim stosowaniu art. 38 ust. 4a. Organ podkreślił, że beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ już po wejściu w życie znowelizowanych przepisów ustawy. Zatem, wobec przedłużenia terminu składania ofert, co stanowi zmianę treści SIWZ i jednocześnie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, beneficjent powinien stosownie do art. 38 ust. 4a, zamieścić ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert. Ponadto organ wskazał, że na wysokość zastosowanego wskaźnika nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, określono posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", czyli tzw. "Taryfikatorem". Ze względu na to, iż przedmiotowy przetarg był zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 4 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do Punktu 5 ww. Tabeli 4, tj.: "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% - najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia. Dlatego nałożono za stwierdzone naruszenie korektę 5% na opisaną wyżej umowę zawartą w dniu 8 kwietnia 2011 r. Organ szczegółowo przedstawił zasady stosowane przy wydawaniu środków pochodzących z funduszy europejskich i stwierdził, że Gmina D w swoim stanowisku dotyczącym wyników kontroli pominęła fakt dyskryminowania wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty, gdyby wiedzieli o przedłużeniu terminu składania ofert. Organ podkreślił, że termin składania ofert stanowi treść SIWZ i dlatego każdorazowa zmiana tego terminu jest zmianą treści SIWZ, tj. jednego z istotnych i obowiązkowych składników jej treści. Zatem w takiej sytuacji powstaje obowiązek publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, ponieważ brak takiego ogłoszenia prowadziłby do rozbieżności treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, które mogłoby zagrozić równemu traktowaniu wykonawców. Organ wyjaśnił też, że w sprawie brak było możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, gdyż w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna polegająca na działaniach beneficjenta prowadzących do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ powołał się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15.09.2005 r. nr l C 199/03; orzeczenie TSUE z 21.12.2011 r. nr l C 465/10. Organ przedstawił wyliczenia, które doprowadziły do określenia kwoty podlegającej zwrotowi. Gmina D złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie. Zdaniem Gminy nie zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji, jak też zasada równego traktowania oferentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż każdego z potencjalnych wykonawców wiązały te same zasady w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gmina zarzuciła, że organ orzekający posługiwał się jedynie stanem hipotetycznym, a ponadto uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia nie spełniało wymogów wynikających z odpowiednich przepisów prawa, zaś w sentencji decyzji nie podano podstawy prawnej upoważniającej organ do orzekania w formie decyzji. Gmina podkreśliła, że ogłoszenie o przedłużeniu terminu składania ofert, nawet jeżeli nie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, to miało jednakowe odniesienie do wszystkich oferentów i żaden z uczestników postępowania nie został wyróżniony czy też potraktowany preferencyjnie. Wskazano, że w postępowaniu brało udział sześciu przedsiębiorców, a innym wykonawcom nie została zamknięta droga do udziału w postępowaniu. Dlatego nie można twierdzić, że każde, nawet najmniejsze uchybienie, winno skutkować nałożeniem kar, jeżeli nie zostanie wykazany związek przyczynowy pomiędzy tym uchybieniem a szkodą powstałą w wyniku naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotu. Zarząd Województwa decyzją z dnia 11 września 2014 r. znak: [...] utrzymał w mocy decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 kpa oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D". Organ podtrzymał swoje stanowisko, iż w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D - etap II" zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, gdyż beneficjent przesunął termin składania ofert, ale nie dopełnił obowiązku publikacji tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych i tym samym naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Organ podkreślił, że źródłem informacji o zamówieniu dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest przede wszystkim Biuletyn Zamówień Publicznych. Dlatego umieszczenie stosownej informacji jedynie na stronie internetowej Beneficjenta nie jest wystarczające w świetle przepisów prawa i nie zwalnia zamawiającego z obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w publikatorze. Organ zaznaczył, że nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa. Zarząd Województwa stwierdził, że takie postępowanie beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone. Organ ponownie powołał się na orzecznictwo TSUE, zgodnie z którym nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15.09.2005 r. nr l C 199/03; orzeczenie TSUE z 21.12.2011 r. nr l C 465/10). Ponadto organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 850/13 i podkreślił, że IZ MRPO zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie, zaś w zaskarżonej decyzji zostało zawarte także uzasadnienie rozstrzygnięcia oraz wyjaśnienie jego podstaw prawnych. IZ RPO wskazała zarówno podstawy prawne określające jej kompetencje w ramach wdrażania RPO, w tym kompetencje do przeprowadzania kontroli projektu, ustalenia i nałożenia korekty finansowej w związku z wykrytymi nieprawidłowościami oraz obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w szczególności wydawanie decyzji o zwrocie środków, jak i pojęcie "nieprawidłowości" i wynikający z jej wykrycia obowiązek nałożenia korekty finansowej, oraz podstawę jej nałożenia. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Zarządu Województwa wniosła Gmina D, domagając się uchylenia obu opisanych wyżej decyzji Zarządu Województwa oraz zasądzenia kosztów postępowania. Strona skarżąca podtrzymała swoje zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a ponadto podniosła, że organem, który winien zawiadomić stronę skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego jest Zarząd Województwa, a nie Dyrektor Departamentu Funduszy Europejskich. Dlatego, zdaniem strony skarżącej, został naruszony został art. 61 kpa. Strona skarżąca podkreśliła, że organ w żaden sposób nie wykazał, ani nie wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w jaki sposób ograniczona została zasada uczciwej konkurencji, ograniczając się do posługiwania się stanem hipotetycznym. W ocenie Gminy D stanowiło to naruszenie art. 7 oraz 77 § 1 kpa, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów wynikających z odpowiednich przepisów prawa. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. pełnomocnik skarżącej Gminy podniósł dodatkowo, że organ powinien miarkować wysokość korekty uwzględniając stopień naruszenia, a nadto, że nie było w ogóle podstaw do nałożenia korekty, z uwagi na brak obowiązku zawiadomienia o przedłużeniu składania ofert, wobec zawiadomienia o przedłużeniu terminu wszystkich uczestników postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Skargę należało uznać za częściowo uzasadnioną. Podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju jest Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2014.1649 ze zm.) dalej u.z.p.p.r. Określa ona zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi. Z jej przepisów wynika, ze polityka rozwoju prowadzona jest między innymi przez samorząd województwa. Jest on instytucją zarządzającą (art. 5 pkt. 2 ), która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację (art. 25 u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 26 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy dokonywanie płatności na rzecz beneficjentów ze środków programu operacyjnego, kontrola realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 25 ust. 15a u.z.p.p.r.). Zgodnie z przepisem art. 60 w/w rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz.Urz.UE z dnia 31 lipca 2006r., L.210/25) dalej rozporządzenie 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi (m.in.) do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art. 98). Rozporządzenie powyższe zostało z dniem 1 stycznia 2014r. zastąpione Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 (Dz.U.UE.L.2013347.320), jednakże na mocy art. 152 nowego rozporządzenia ma ono zastosowanie do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na jego podstawie. Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. Z drugiej strony – przepisy u.z.p.p.r. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 u.f.p. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 u.f.p., i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania projektu pn. "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D", współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta w dniu 4 maja 2010 r. pomiędzy Gminą D jako Beneficjentem a Zarządem Województwa jako Instytucją Zarządzającą RPO, o dofinansowanie projektu pod ww. nazwą, nr [...]. Umowa ta zmieniona była aneksami z dnia 16 grudnia 2010 r., 23 września 2011 r. i 3 lutego 2012 r. Obowiązki skarżącej Gminy określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej a także fakt wydania przez IZ RPO decyzji zobowiązującej Gminę D do zwrotu nienależnie pobranych środków wynikają więc z zawartej umowy. Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 ust. 1 w/w umowy przewiduje poddanie się przez Beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 1-3 u.f.p. Natomiast § 5 pkt. 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt. 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 2 pkt. 2 i § 4 pkt. 3 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy, oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu (.....). Natomiast na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 2 umowy Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ RPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Zasady przeprowadzenia kontroli określają wytyczne, o których mowa w § 1 pkt. 14 umowy. Podkreślić należy iż obowiązek poddania się kontroli, o której mowa w § 13 umowy jest jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich. Stanowi o tym art. 35 lit. e u.z.p.p.r. Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności jak i wysokości nałożonej na skarżącą korekty finansowej. W skardze podniesiono także zarzut dotyczący nieprawidłowego zawiadomienia Beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania. Zasadniczą więc kwestią, którą należało rozstrzygnąć z uwagi na istnienie, bądź brak podstaw do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej była ocena, czy skarżąca Gmina miała bezwzględny obowiązek opublikowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o przedłużeniu terminu do składania ofert w ramach postępowania pn. "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D - etap II". Niesporne jest, że wartość zamówienia nie przekraczała kwoty zobowiązującej zamawiającego do przekazywania ogłoszeń, o których mowa w P.z.p. Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 11 ust. 8 P.z.p). Niesporne jest jednak przede wszystkim, że w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia 24 lutego 2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego termin składania ofert został wyznaczony na dzień 11 marca 2011 r., oraz że skarżąca w dniu 7 marca 2011 r. zmodyfikowała treść SIWZ i przedłużyła termin składania ofert do dnia 14 marca 2011 r. Nie kwestionuje także skarżąca, że informację o przedłużeniu terminu składania ofert zamieściła jedynie na swojej stronie internetowej z pominięciem zamieszczenia tej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zdaniem skarżącej taka forma powiadomienia o przedłużeniu terminu składania ofert była wystarczająca dla poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania oferentów. Zdaniem organu, takie postępowanie beneficjenta naruszało art. 38 ust. 4a P.z.p. stanowiąc nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Miejsce i termin składania ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 P.z.p.), jak też koniecznym elementem SIWZ – specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.). Wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 i pkt 2 p.z.p. zasadą jest, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana miejsca i terminu składania ofert zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, w zależności od wartości zamówienia, do przekazania stosownej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Regulacja z ust. 6 cyt. artykułu nie dotyczy przetargu nieograniczonego, a zgodnie z nią nie podlega publikacji tylko taka zmiana SIWZ, której konkretna, merytoryczna treść nie odpowiada żadnemu z elementów wymienionych w art. 36 ust. 1 pkt 1 – 17) p.z.p., zaś zmiana terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie jest konsekwencją dokonanej zmiany SIWZ i konieczności jej uwzględnienia w ofertach. Dokonana wykładnia art. 38 ust. 6 p.z.p. jest naturalną konsekwencją określenia dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zasady (art. 38 ust. 4a p.z.p.), z której wynika, że zmiana SIWZ będąca jednocześnie zmianą treści ogłoszenia, rodzi obowiązek publikacji na zasadach określonych w pkt 1 i 2 art. 38 ust. 4a cyt. ustawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego każda zmiana SIWZ, również ta niestanowiąca zmiany treści ogłoszenia, ale prowadząca ostatecznie do takiej zmiany, powinna być, w przypadku przetargu nieograniczonego adresowanego wszak do wszystkich potencjalnych wykonawców, poddana reżimowi art. 38 ust. 4a p.z.p. Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a p.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. W dacie zawarcia umowy o dofinansowanie tj. w dniu 4 maja 2010 r. przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. stanowił : "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio P.z.p.). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 P.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji. Skarżąca Gmina zmieniła termin składania ofert i nie zamieściła ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w sposób przewidziany ustawą P.z.p. W tej sytuacji doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt. 1 P.z.p., co zasadnie przyjął organ. Brzmienie art. 38 ust. 4a od nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058) jest jednoznaczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Nie można także przyznać racji podnoszonym przez skarżącą Gminę na rozprawie argumentom, stanowiącym kontynuację stanowiska prezentowanego w toku kontrolowanego postępowania, iż w stanie faktycznym sprawy stopnień naruszenia nie miał żadnego znaczenia dla wyniku postępowania przetargowego, ponieważ wszyscy jego uczestnicy byli zawiadomieni o przedłużeniu terminu do składania ofert. Argumentacja taka pozbawiona jest podstaw. Nie można bowiem wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do potencjalnych wykonawców, zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem 11 marca 2011r. Należy podzielić argumentację organu w tym zakresie. Trzeba także mieć na uwadze treść art. 39 P.z.p., zgodnie z którym istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Stanowisko skarżącej nie ma także uzasadnienia w świetle nie budzącej wątpliwości definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, której konsekwencją jest spowodowanie, lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zasady i tryb udzielania zamówień publicznych przyjęte przez polskiego ustawodawcę zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym, dlatego prawidłowe jest stanowisko IZ, iż naruszenie przez skarżącą przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i mieści się w definicji "nieprawidłowości" , o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Wobec uznania, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających nałożenie korekty finansowej, należało ocenić, czy jej podstawa i wysokość – sposób jej wyliczenia - zostały prawidłowo określone przez IZ, oraz należycie uzasadnione przez organ wydający decyzję o zobowiązaniu do zwrotu środków europejskich. Istotne jest również, czy Instytucja Zarządzająca miała obowiązek miarkowania korekty finansowej według reguł określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z którego wynikają motywy podjętego przez organ rozstrzygnięcia wskazuje, że organ zobowiązał skarżącą do zwrotu części dofinansowania bez dostatecznego rozważenia i wyjaśnienia wszystkich okoliczności, w świetle treści podstaw regulujących wysokość korekty nakładanej w przypadku wystąpienia nieprawidłowości, co uzasadnia uznanie, że podjęcie decyzji w tej kwestii było przedwczesne. Z jego treści, która wszakże jest odzwierciedleniem toku postępowania przed organem ponownie rozpatrującym sprawę, oraz wyrazem motywów podjętego rozstrzygnięcia wynika, że organ odwoławczy dopuścił się naruszenia przepisów postępowania. Zgodnie z art. 207 pkt. 12 u.z.p.p.r. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji), w przypadku wydania decyzji (o zwrocie środków) w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jest to rozwiązanie tożsame z rozwiązaniem, o którym mowa w art. 127 § 3 kpa, dające możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. Oznacza to, że – tak jak w przypadku rozpatrywania odwołania przez organ odwoławczy, instytucja zarządzająca ma obowiązek ponownego rozpatrzenia sprawy. Uruchomienie procedury wynikającej z art. 207 pkt. 12 nakłada na instytucje zarządzającą obowiązek ponownego, merytorycznego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, oraz odniesienia się do zarzutów podnoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wynika to z jednej z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, jaką jest zasada dwuinstancyjności. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, która poza ogólnym odniesieniem się do zarzutów skarżącej dotyczących zasadności uznania naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. nie zawiera żadnego wyjaśnienia dotyczącego podstawy, rodzaju i wysokości wymierzonej korekty finansowej, ani sposobu wyliczenia kwot przypisanych skarżącej do zwrotu. W sprawie istotne jest, że strony umowy będącej podstawą udzielenia dofinansowania skarżącej Gminie nie uzgodniły ani w § 1 pkt. 15, ani w § 5 pkt. 30 żadnych szczegółów dotyczących daty ("wersji") Taryfikatora, który będzie stanowił podstawę do obliczenia wysokości korekty nałożonej na skarżącą. Taryfikator nie stanowi też załącznika do umowy o dofinansowanie. Nie zawierają go także akta przedstawione Sądowi. W uzasadnieniach zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji brak jakichkolwiek danych identyfikujących zastosowany Taryfikator, w szczególności czy zastosowano Taryfikator z daty zawarcia umowy, z daty dokonanego naruszenia, czy też stwierdzenia jego nieprawidłowości. Konsekwencją powyższego jest brak stanowiska organu, które stanowiłoby uzasadnienie zastosowania danej wersji taryfikatora. Sąd podziela w całej rozciągłości stanowisko NSA wyrażone w wyroku II GSK 173/13 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc), że w uzasadnieniu decyzji Taryfikator powinien zostać określony, np. przez wskazanie daty jego sporządzenia, oraz powinien bezwzględnie znaleźć się w aktach administracyjnych sprawy. Niedopuszczalna jest bowiem sytuacja, w której stronie postępowania nie jest znany stosowany przez organ Taryfikator będący podstawą stosowania w sprawie korekt finansowych. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela także pogląd NSA wyrażony w wyżej powołanym wyroku, zgodnie z którym "brak podstaw do stanowczego uznania, że w przypadku wymierzenia korekty finansowej powinien mieć zastosowanie taryfikator z daty podpisania umowy. Jeżeli organ orzekający zastosował Taryfikator w wersji korzystniejszej dla strony, brak podstaw do zakwestionowania takiego działania". Powyższe okoliczności potwierdzają konieczność zawarcia w uzasadnieniu decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania szczegółowych i wyczerpujących danych dotyczących podstawy i sposobu wyliczenia wysokości korekty, oraz uzasadnienia zastosowanej kategorii nieprawidłowości w sytuacji, gdy braku w tabelach opisu danego rodzaju naruszenia. Z tych przyczyn uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada regulacji wynikającej z art. 107 § 2 kpa, ponieważ pomija najistotniejsze kwestie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z jego treści nie wynika, aby organ ponownie rozpatrzył sprawę w sposób, do jakiego był obowiązany. Natomiast po raz pierwszy rozpatrując sprawę nie wskazał na żadne dane identyfikujące zastosowany taryfikator i nie uzasadnił przyczyn zastosowania właśnie konkretnej jego wersji. Motywy decyzji powodującej dla strony negatywne następstwa powinny być wskazane jasno i jednoznacznie. Sąd stwierdza, że podniesiony na rozprawie przez pełnomocnika skarżącej zarzut dotyczący obowiązku miarkowania przez instytucję zarządzającą wysokości nałożonej korekty jest nieprecyzyjny. Czym innym jest bowiem określenie wysokości korekty w sposób uwzględniający zasady jej wyznaczania przewidziane w danej wersji Taryfikatora, oraz wskazanie, czy z treści samego Taryfikatora wynika, że jest możliwe obniżenie wskaźnika, czy też możliwość taka nie istnieje, a czym innym jest obowiązek miarkowania korekty wynikający z regulacji przewidzianej w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zauważyć należy natomiast, że zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w powołanym wyżej wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., w sprawie II GSK 173/13, które podziela Sąd w składzie rozpoznającym sprawę, przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 jest skierowany do państw członkowskich a nie do organów orzekających o zwrocie środków. W wyroku tym NSA podkreślił, że w myśl tego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana był ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych.....". Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych a w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania. Sąd zauważa więc, że "miarkowanie korekty" na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 mogłoby prowadzić do niebezpieczeństwa dwukrotnego obniżenia wysokości korekty. Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uznania za uzasadnionych zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 61 kpa, co wynika ze specyfiki decyzji podejmowanej na podstawie art. 207 § 9 u.f.p., oraz regulacji wynikającej z art. 60 w zw. z art. 67 u.f.p. Postępowanie prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych jest z uwagi na jego specyfikę postępowaniem kilkuetapowym. Wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania następuje najczęściej w drodze skierowania do beneficjenta wezwania do zwrotu środków lub wezwania o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 pkt. 1 i 2 u.f.p.). Natomiast wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu następuje po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. i jest konsekwencją braku reakcji beneficjenta na dokonane wezwanie. W kontrolowanej sprawie skarżąca brała czynny udział w prowadzonym postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, począwszy od doręczenia informacji pokontrolnej i zajmowała stanowisko w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tych przyczyn nie ma żadnego znaczenia i wpływu na wynik sprawy fakt podpisania wezwania do zwrotu środków przez Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich. Sąd nie znalazł podstaw do zastosowania przepisu art. 133 § 2 ppsa i otwarcia rozprawy na nowo. Otwarcie rozprawy na nowo następuje z urzędu a unormowanie zawarte w art. 133 § 2 i 3 dotyczy sytuacji wyjątkowych. Chodzi jedynie o takie powody, które ujawniły się dopiero po zamknięciu rozprawy. Do powodów takich niewątpliwie nie należy – jak to określiła skarżąca - konieczność złożenia wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. . Jednocześnie jednak trzeba podkreślić, że kontrola urzędu kontroli skarbowej nie ma uprawnień do wskazywania określonych korekt finansowych, gdyż nie znajduje to oparcia w przepisach prawa. Podstawą wymierzania korekt finansowych są postanowienia umowy zawierającej wskazanie, że stosowane będą wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Rozpoznając ponownie sprawę organ winien wziąć pod uwagę wskazane uchybienia i dokonać oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalić i uzasadnić z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszenia, oraz uzasadnić zastosowanie konkretnej tabeli i pozycji Taryfikatora, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli. Należy nadto wskazać, czy z treści samego Taryfikatora wynika możliwość zastosowania niższej stawki procentowej, czy też możliwość taka nie istnieje. Ponowne rozpatrzenie sprawy winno polegać na przeprowadzeniu po raz drugi postępowania w odniesieniu do wszystkich jego istotnych okoliczności faktycznych i prawnych, we wszystkich aspektach. Z powyższych przyczyn należało uznać, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie. Z uwagi na wskazane uchybienia polegające na naruszeniu przepisów art. 7 i 77 kpa oraz 107 § 3 kpa w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.