III SA/Kr 1992/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Hanna Knysiak-Molczyk WSA Maria Zawadzka (spr.) Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej na decyzję Zarządu Województwa z dnia 3 października 2013r. nr [....] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich skargę oddala Decyzją z dnia 3 października 2013 r. Nr [...] Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267), oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii", po rozpoznaniu wniosku Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej decyzji Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] 2013 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie prawnym i faktycznym: Decyzją z dnia [...] 2013 r. Zarząd Województwa zobowiązał Państwową Wyższą Szkołę Zawodową (dalej jako: Beneficjent lub Zamawiający) do zwrotu środków europejskich w łącznej wysokości 22.928,04 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta. Wydanie powyższej decyzji stało się konieczne, gdyż w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniach od 30 lipca do 3 sierpnia 2012 r. projektu pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii" (dalej jako: Projekt) ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "wybór podmiotu wykonującego czynności inwestora zastępczego" podczas realizacji Projektu, Beneficjent naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej jako: "ustawa PZP"). W szczególności Beneficjent naruszył: art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy PZP, poprzez nałożenie wymagania aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej, art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy PZP, poprzez ograniczenie możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wszystkich członków konsorcjum łącznie. Za te naruszenia Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej jako: IZ RPO) wymierzyła Beneficjentowi korektę w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową [...] zawartą w dniu 22 lipca 2009 r. z wykonawcą, tj. Konsorcjum "E" sp. z. o. o. i "P" sp. z o. o. W dniu 6 kwietnia 2013 r. na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W związku z bezskutecznym upływem powyższego terminu, Zarząd Województwa w dniu [...] 2013 r. wydał decyzję w przedmiocie zwrotu ww. środków europejskich. Od decyzji tej, Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i odstąpienie od zobowiązania go do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. We wniosku Beneficjent nie kwestionował faktu, iż ustalając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia zawarł przytoczone zapisy, natomiast skupił się na ocenie skutków prawnych tych zapisów oraz na ich prawidłowym zastosowaniu, gdyż w jego ocenie był on uprawniony do takiego ich sformułowania. Beneficjent uzasadniając swoje stanowisko podniósł następujące zarzuty: 1) wymóg aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej został określony na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Rozporządza Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym rozporządzeniem, Zamawiający miał prawo żądać wykazu wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Ponieważ planowana inwestycja miała być współfinansowana ze środków europejskich, Zamawiający postawił warunek, który był stosunkowo łatwy do spełnienia tj., aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji inwestycji, natomiast nie musiał posiadać doświadczenia w rozliczaniu tych inwestycji, gdyż Zamawiający planował rozliczać je przy użyciu własnych środków i ludzi, 2) zgodnie ze stanem prawnym na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. na dzień 24 lutego 2009 r. nie było w ustawie PZP przepisu art. 22 ust. 4 w brzmieniu "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia." Beneficjent podniósł, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia są to zależne od siebie, lecz odrębne zapisy SIWZ określone w ustawie PZP, 3) zgodnie z zasadami ustawy PZP, to zamawiający tworząc SIWZ kształtuje warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak aby zagwarantować sobie jego prawidłowe wykonanie. Zatem był on uprawniony do postawienia spornych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09: "wprawdzie niedopuszczalne jest ograniczenie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. (...) Dotyczy to też zdobywania kwalifikacji i doświadczenia", 4) wymóg złożenia oddzielnie przez każdego z konsorcjantów dokumentów wymaganych dla wykonawcy nie ograniczał w żaden sposób możliwości spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich członków konsorcjum łącznie. Wymaganie to dotyczyło bowiem jedynie formy potwierdzenia przez każdego z konsorcjantów jego wkładu w potencjał techniczny. Ponadto w rozdziale XIII pkt 1 SIWZ znajduje się zapis, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć stosowne dokumenty. Decyzją z dnia 3 października 2013 r. Zarząd Województwa uznał, że rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji jest zgodne z prawem, a zarzuty przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Występujące w niniejszej sprawie uchybienia polegające na ograniczeniu możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wszystkich członków konsorcjum łącznie oraz na wymaganiu aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej naruszają art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy PZP. Naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niespełnianie postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Zatem występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. W konsekwencji IZ RPO nałożyła korektę finansową, a następnie wezwała Beneficjenta stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. do zwrotu środków europejskich w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, a w związku z bezskutecznym upływem ww. terminu wydała decyzję w przedmiocie zwrotu środków. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Beneficjenta IZ RPO wskazała, że: 1) powołany przepis rozporządzenia odnosi się do robót budowlanych, a w niniejszej sprawie mamy do czynienia z postępowaniem o wybór podmiotu wykonującego czynności inwestora zastępczego. Gdyby nawet uznać stanowisko Beneficjenta dotyczące stosowania ww. rozporządzenia za zasadne, to i tak nie znalazłoby ono zastosowania w niniejszej sprawie. Zamawiający bowiem byłby uprawniony do żądania wykazu inwestycji, w których wykonawca pełnił funkcję inwestora zastępczego odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi niniejszego zamówienia, natomiast wymóg "doświadczenia w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej" nie wskazuje ani na wartość robót ani na ich rodzaj, a jedynie na sposób finansowania. IZ RPO nie zgodziła się z Beneficjentem, że czynności polegające na tworzeniu i sprawdzeniu dokumentów czy też przeprowadzaniu postępowań w oparciu o przepisy ustawy PZP są różne dla inwestycji finansowanych ze środków europejskich niż finansowanych z innych środków. Nadto w wymienionych w SIWZ obowiązkach inwestora zastępczego Zamawiający nie ujął zagadnienia rozliczania projektu, co może generować odmienne obowiązki w stosunku do projektów finansowanych ze środków europejskich, a jedynie rozliczenie inwestycji czyli standardowe czynności, takie same przy inwestycjach ze środków europejskich, jak z każdych innych środków. Inwestor bez względu na to czy realizuje inwestycję ze środków europejskich czy z innych środków musi działać zgodnie z wieloma aktami prawa, m.in. z ustawą PZP, ustawą o finansach publicznych, ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r. poz. 613) czy ustawą z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168). Nadto przepisy ustawy PZP nie statuują odmiennych wymagań dla inwestycji finansowanych ze środków europejskich, a sam Beneficjent przyznaje, że niektóre z czynności związane z rozliczaniem projektu zamierzał wykonać przy użyciu własnych środków i ludzi, 2) w czasie ogłoszenia o zamówieniu, nie było co prawda obecnego art. 22 ust. 4, jednak obowiązywał art. 22 ust 2 ustawy PZP w brzmieniu: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" - ale także w chwili ogłaszania o zamówieniu obowiązywał przepis, który zobowiązywał Zamawiającego do stawiania warunków nieograniczających konkurencję. Ponadto oceniając poprawność przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wziąć pod uwagę ich zgodność z całą ustawą PZP, a nie ograniczać się do poszczególnych jej przepisów. Zamawiający jest zobligowany do stosowania art. 7 ust. 1 nakładającego obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, a przepis ten pozostaje bez zmian od momentu wejścia w życie ustawy PZP. Zamawiający był zobligowany do stawiania tylko takich warunków, które nie naruszają uczciwej konkurencji, a więc są proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, 3) to Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, nie może jednak tego czynić w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Warunki udziału w postępowaniu zawsze muszą być związane z jego specyfiką i do niego adekwatne, co wynika wprost z art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Przedmiotem oceny zawsze powinna być zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał aby jedynie wykonawca spełniający warunek dotyczący wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji ze środków unijnych mógł należycie wykonać inwestycję, a tylko to ewentualnie uzasadniałoby postawienie wymienionych warunków. Zatem postawione warunki, w stosunku do przedmiotu zamówienia, za nieproporcjonalne a przez to nieuzasadnione, 4) nieprawdą jest, że poprzez żądanie niektórych dokumentów oddzielnie przez każdego z konsorcjantów Beneficjent nie ograniczył ich prawa do spełnienia warunków udziału w postępowaniu łącznie. Fakt, iż pewne warunki mogli spełnić łącznie nie sankcjonuje wymogu, iż znaczną część warunków musi spełnić każdy z konsorcjantów oddzielnie. Zgodnie z zapisami rozdziału X pkt 5 SIWZ, aby Zamawiający uznał, iż konsorcjum spełnia postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wymienione w tym rozdziale musiały zostać złożone przez każdego z konsorcjantów oddzielnie. Takie ustalenie warunków jest sprzeczne z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. IZ RPO uznało takie działanie, Zamawiającego za nieuprawnione. Działanie Zamawiającego powinno polegać na uznaniu, iż jeżeli postawiony warunek zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to wtedy każdy z konsorcjantów potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z powyższych powodów zarzuty przytoczone przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy uznano za nieuzasadnione. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez: 1) błędną wykładnię przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1, pkt 2 ustawy PZP, poprzez nietrafne przyjęcie, że strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii" naruszyła wskazane przepisy poprzez zamieszczenie w SIWZ wymagania, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej, 2) błędną wykładnię przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy PZP, poprzez nietrafne przyjęcie, że strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły zawodowej dla potrzeb tworzenia Akademii" naruszyła wskazane przepisy poprzez ograniczenie możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wszystkich członków konsorcjum łącznie. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła argumentację uprzednio podniesioną w odwołaniu oraz wskazała, że zarzut pierwszy skargi dotyczy naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wymaganie od Wykonawców "doświadczenia w realizacji Inwestycji ze środków Unii Europejskiej - poparte doświadczeniem w min. 3-ch (trzech) zrealizowanych i pozytywnie rozliczonych inwestycji ze środków unijnych". Zarzut drugi dotyczy: ograniczenia możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich członków konsorcjum łącznie. Zamawiający poprzez zapis w rozdziale X punkt 5 SIWZ "Podmioty występujące wspólnie powinny złożyć oddzielnie przez każdy podmiot dokumenty wymagane dla wykonawcy wyszczególnione w niniejszym rozdziale SIWZ" nie ograniczał w żaden sposób możliwości spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich członków konsorcjum łącznie. Wymaganie to dotyczy jedynie formy potwierdzenia przez każdego członka konsorcjum oddzielnie swojego wkładu w potencjał techniczny konsorcjum. Zdaniem strony skarżącej Zamawiający poprzez żądanie niektórych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oddzielnie przez członków konsorcjum nie ogranicza ich prawa do spełniania warunków udziału w postępowaniu łącznie. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w decyzji, iż naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna) bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej," Beneficjent zarzucił, że takie stwierdzenie nie jest niczym konkretnym poparte, jest ogólnikowym stwierdzeniem, to ponadto nie ma pewności czy "szkoda potencjalna" nie byłaby znacznie większa, gdyby Zamawiający przy tak dużej inwestycji, postawił zdecydowanie mniejsze wymogi. Niewątpliwie to Instytucję Zarządzającą obciążał obowiązek wykazania, że stwierdzone uchybienia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Wspólnoty lub budżecie kraju, tymczasem IZ RPO nie podjął nawet próby wykazania tych okoliczności a jedynie stwierdził, że wystarczający do uznania, iż doszło do nieprawidłowości, jest sam fakt naruszenia przepisów, z czym nie można się zgodzić. Taka bowiem interpretacja prowadziłaby do sytuacji, że Beneficjent byłby zobowiązany do zwrotu środków w sytuacji naruszenia jakiegoś przepisu, które to naruszenie nie spowodowało i nie mogło spowodować jakiejkolwiek szkody. Byłaby to ewidentnie niewspółmierna dolegliwość w proporcji do wagi uchybienia przepisom i wypaczałaby sens pomocy unijnej. Zdaniem strony skarżącej bezspornym jest, że w wyniku dwóch uchybień przepisów PZP nie powstała żadna szkoda. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.;), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Realizując zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ww. ustawy i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, działając na podstawie art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 14 sierpnia 2013 r. nakładającą na Państwową Wyższą Szkołę Zawodową obowiązek zwrotu środków europejskich w kwocie 22.928,04 PLN. Należy podkreślić, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Beneficjent nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej", Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawarła postanowienia: 1) aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej – minimum 3 zrealizowanych i pozytywnie rozliczonych inwestycji ze środków unijnych, 2) wykonawcy występujący wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni złożyć oddzielnie przez każdy podmiot dokumenty wymagane dla wykonawcy wyszczególnione w niniejszym rozdziale przez wszystkich członków konsorcjum łącznie. Spornym natomiast między stronami są skutki prawne powyższych zapisów, w szczególności czy zapisy te naruszały w pierwszym przypadku przepisy z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 PZP, natomiast w drugim przypadku przepisy z art. art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 PZP. Sąd w całości podzielił argumentację IZ RPO podnoszona w uzasadnieniu decyzji. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego nałożenia na wykonawcę obowiązku posiadania przez niego doświadczenia w realizacji inwestycji ze środków z Unii Europejskiej wskazać należy, że obowiązek taki nie wynika z powołanego przez stronę skarżącą rozporządzenia Prezeska Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. Jak słusznie wskazała Instytucja Zarządzająca przedmiotowe rozporządzenie odnosi się do robót budowlanych, a w niniejszej sprawie mamy do czynienia z postępowaniem o wybór podmiotu wykonującego czynności inwestora zastępczego. Zamawiający byłby uprawniony do żądania wykazu inwestycji, w których wykonawca pełnił funkcję inwestora zastępczego odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi niniejszego zamówienia, jednak wymóg "doświadczenia w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej" nie wskazuje ani na wartość robót ani na ich rodzaj, a jedynie na sposób finansowania. Przedmiotem oceny powinna być zatem zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał również aby jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków unijnych mógł należycie wykonać inwestycję, a tylko to ewentualnie uzasadniałoby postawienie powyższego warunku. Zatem, słusznie IZ RPO uznało postawiony warunek, w stosunku do przedmiotu zamówienia za nieuzasadniony, gdyż pozostał on bez wpływu na ewentualne zwiększenie rękojmi należytego wykonania zamówienia. W konsekwencji prawidłowo Instytucja Zarządzająca wskazała, że nakładając na wykonawcę taki obowiązek Beneficjent naruszył przepisy ustawy o zamówieniach publicznych, w szczególności art. 7 ust. 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Sąd uznał za zasadny zarzut Beneficjenta, że nie można postawić mu zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 PZP, z uwagi na fakt, że na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. na dzień 24 lutego 2009 r. powołany przepis nie obowiązywał w obecnym brzmieniu. Odnosząc się do drugiego zarzutu podkreślić należy, że IZ RPO prawidłowo wskazała, że zapis rozdziału X pkt 5 SIWZ, zgodnie z którym, aby Zamawiający uznał, że konsorcjum spełnia postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wymienione w tym rozdziale musiały zostać złożone przez każdego z konsorcjantów oddzielnie jest sprzeczne z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z Uchwałą KIO z 22 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 50/11 "Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)". Zatem słusznie wskazała Instytucja Zarządzająca, że nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na narzuceniu, że dokumenty muszą zostać złożone oddzielnie przez każdy podmiot wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia publicznego. Działanie Zamawiającego powinno polegać na uznaniu, iż jeżeli postawiony warunek zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to wtedy każdy z konsorcjantów potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji IZ RPO prawidłowo uznała, że poprzez swoje działanie Beneficjent naruszył przepisy z art. art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 PZP. Podkreślić należy, że celem art. 23 PZP jest niewątpliwie dopuszczenie do zamówień publicznych szerszego grona wykonawców, czyli także takich, którzy w pojedynkę nie byliby w stanie spełnić wszystkich wymogów. Niedopuszczalne jest więc ograniczenie tej reguły, gdyż jest to sprzeczne z ogólnymi zasadami postepowania o udzielnie zamówienia publicznego. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca prawidłowo uznała, że opisane powyżej działania Zamawiającego należy zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i słusznie zobowiązała do zwrotu środków. Nie można również wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę, nie budzi zatem wątpliwości. Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Zgodnie z ust. 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. W myśl w uchwale składu 7 sędziów Naczelny Sąd Administracyjny z dnia z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej, jako instytucji odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Natomiast z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Zatem naruszenie przez stronę skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków. Zgodnie z zapisami taryfikatora ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. IZ RPO słusznie wskazała, że wysokość korekty powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Ponieważ skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, organ zasadnie zastosował metodę wskaźnikową. Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Trafnie wskazuje Instytucja Zarządzająca, że zawierając umowę o dofinansowanie Beneficjent przyjął za wiążące zasady wymierzania korekt określone w "taryfikatorze". W rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli 4 pkt 5 "taryfikatora". Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Oznacza to, że faktyczne wystąpienie szkody jako uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. W przypadku naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez zastosowanie dyskryminujących warunków zamówienia, aczkolwiek naruszenie przepisów jest oczywiste, nie zawsze da się ustalić, czy i ile podmiotów zrezygnowało z przedstawienia oferty z powodu tych warunków oraz czy byłyby to oferty konkurencyjne, pozwalające na zmniejszenie wydatków z budżetu Unii. Trudności w dokonaniu takich ustaleń lub wręcz niemożliwość ich dokonania nie oznacza, że zaistniała nieprawidłowość nie spowoduje nałożenia korekty. W takich właśnie sytuacjach zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. W "taryfikatorze" wyjaśniono, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Na Beneficjenta nałożona została korekta w wysokości 5% za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postepowaniu oraz kryteriów oceny ofert poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W ocenie Sądu naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania jest poważnym uchybieniem, godzi bowiem w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Nie może być więc okolicznością uzasadniającą zmniejszenie korekty to, że tylko jeden warunek zamówienia stanowił nieprawidłowość, skoro była to nieprawidłowość o dużym ciężarze gatunkowym. Podkreślić także należy, że korekta w wysokości 5% jest najniższą z przyjętych w "taryfikatorze" i Wytycznych Komisji Europejskiej. Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy). Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się. Mając na uwadze przytoczone przepisy należy uznać, że w przedmiotowej sprawie zasadnie stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości skutkującej zastosowaniem korekty finansowej. Z uwagi na fakt, że strona skarżąca nie wykonała wezwania do zwrotu ustalonej przez Zarząd Województwa kwoty korekty, zasadnie organ orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty. Odnosząc się do zarzutu, że Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że w budżecie UE na skutek naruszenia przepisów PZP przez Beneficjenta doszło do wystąpienia potencjalnej szkody wskazać należy, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna). Jak już wskazano powyżej, w myśl art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza powołanego przepisu rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – publ; http//orzeczenia.nsa.gov.pl). W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła na czym polegało naruszenie przez Beneficjenta przepisu art. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 PZP oraz wyjaśniła dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą, jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W szczególności trafna jest teza organu, że naruszenie to mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Odnośnie pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, iż nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni odzwierciedlają argumentację i stanowisko organu w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa i na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami oddalił skargę jako niezasadną.