III SA/Kr 2046/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie WSA Hanna Knysiak-Molczyk WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Gminy T na decyzję Zarządu Województwa z dnia 31 października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej skargę oddala. Zaskarżoną Decyzją z dnia 31 października 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn., Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej, jako u.z.p.p.r.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej, jako k.p.a.), art. 211 ust. 4b w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum T", utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2013 r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 24 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Gminą T (dalej, jako Beneficjent) umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum T", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 9 lipca 2010 r., aneksem nr 2 z dnia 19 lutego 2010 r., aneksem nr 3 z dnia 7 grudnia 2010 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu dotacja rozwojowa została Beneficjentowi wypłacona. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Na podstawie § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust. 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6 umowy o dofinansowanie Projektu. Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; dalej, jako ustawa PZP). Zarząd Województwa (dalej, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego, w skrócie IZ RPO) przeprowadziła w dniach od 1 do 3 czerwca 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu. W wyniku kontroli ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Odnowa centrum T - etap 1" Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy PZP. Naruszenie to polegało na zastosowaniu we wzorze umowy zapisów, które uniemożliwiały wykonanie przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców. Za to naruszenie IZ RPO wymierzyła korektę w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 1 grudnia 2009 r. z Wykonawcą tj. Konsorcjum Firm: Zakład Remontowo-Budowlany A oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B. Decyzję z dnia [...] 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Gminę T do zwrotu dotacji rozwojowej w kwocie 35.738,05 zł wraz z odsetkami, wykorzystanej z naruszeniem procedur. W uzasadnieniu organ wskazał, że warunek zawarty w projekcie umowy (zał. nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)), dotyczący wymogu wykonania wszystkich robót osobiście przez wykonawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 5 ustawy PZP. W przedmiotowej sprawie wystąpiła, zatem nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Dalej organ wskazał, że wymierzenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej, jako Taryfikator). Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej." W sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. W związku z powyższym, IZ RPO nałożyła korektę finansową, zgodnie z Tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora, w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 29 maja 2009 r. z Wykonawcą – konsorcjum firm: Zakład Remontowo-Budowlany A oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego B. Wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 27 września 2013 r., Gmina T zaskarżyła w całości powyższą decyzję Zarządu Województwa, wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł następujące zarzuty: 1. Beneficjent podniósł, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny. Przytoczył również zapisy art. 6471, które regulują wzajemne stosunki pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami oraz ich obowiązki wobec inwestora. Beneficjent wskazał, że umiejscowienie zapisu we wzorze umowy i brak zapisów o zakazie podwykonawstwa i brak zapisów o zakazie podwykonawstwa w treści SIWZ odczytać należy nie, jako zakaz podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako generalny brak zgody inwestora na zawieranie umów o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W związku z tym, żaden z zapisów SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zakazywał korzystania z podwykonawców, a ograniczał jedynie możliwość zawierania przez wykonawcę z podwykonawcami umów o roboty budowlane, których zawarcie powodowałoby solidarną odpowiedzialność inwestora - Gminy T. 2. Beneficjent wskazał, że na skutek zawiadomienia jednego z wykonawców, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził postępowanie wyjaśniające w trybie przepisu art. 161 ust. 4 ustawy PZP, dotyczące postępowania pod nazwą "Odnowa centrum T – etap II". W piśmie z dnia 25 czerwca 2010 r. Prezes UZP stwierdził brak okoliczności, wskazujących na istnienie naruszeń mogących mieć wpływ na wynik postępowania. 3. W obydwu postępowaniach dopuszczalne było wspólne występowanie podmiotów. Zapis umowy o osobistym wykonaniu wszystkich robót przez wykonawcę nie może stanowić zapisu ograniczającego konkurencję, gdyż podmiot, który nie mógł samodzielnie wykonać całości zamówienia, mógł w ramach konsorcjum z innym podmiotem wziąć udział w realizacji zamówienia. 4. Beneficjent podniósł zarzut niezgodności polskiej ustawy PZP z prawem europejskim. Przepis art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi przewiduje prawo żądania od wykonawcy określenia części zamówienia, które powierzone zostanie podwykonawcom żądania listy proponowanych podwykonawców, tak, aby zamawiający posiadał pełną informację o podmiotach, które będą wykonywały zamówienie. Tymczasem w myśl przepisu art. 36 ust. 4 ustawy PZP, zamawiający może jedynie zażądać wskazania od wykonawcy części zamówienia, którą powierzy do wykonania podwykonawcom. Ponieważ przepisy polskiej ustawy PZP nie dają zamawiającemu instrumentów do zweryfikowania potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy, to powierzanie wykonania zamówienia wyłącznie podmiotom legitymującym się należytym doświadczeniem i potencjałem, który można zweryfikować na etapie rozpatrywania ofert należy uznać za zgodne z zasadą celowego i racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. 5. Gmina T kwestionowała decyzję także ze względu na treść Informacji Pokontrolnej z dnia 26 lutego 2010 roku. W podsumowaniu Informacji kontrolujący stwierdzili, iż wybrana w postępowaniu "Odnowa Centrum T- Etap II" oferta winna zostać odrzucona, gdyż oferta uwzględnia podwykonawstwo. Jednak zdaniem Gminy, działanie zgodne ze stanowiskiem kontrolujących i odrzucenie wygrywającej oferty konsorcjum byłoby naruszeniem przepisów ustawy PZP i naruszałoby zasadę równości wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, a także spowodowałoby szkodę w budżecie unijnym. 6. Gmina wskazała także, że interpretacja rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Funduszu Europejskiego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, w myśl, której dla zastosowania korekty wystarczy sam fakt naruszenia przepisów - bez konieczności badania czy naruszenie to spowodowałoby szkodę, jest niedopuszczalna, gdyż prowadziłaby do niewspółmiernej konsekwencji w proporcji do wagi uchybienia i wypaczałoby sens pomocy unijnej. Opisaną na wstępie, kwestionowaną skargą, decyzją z dnia 31 października 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia 12 września 2013 r. nr [...]. W uzasadnieniu organ podkreślił, że w art. 139 ust. 1 ustawy PZP wyraźne jest odniesienie do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, niewymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa jest dwustronną czynnością prawna, która ma na celu powstanie, uchylenie lub zmianę uprawnień i obowiązków podmiotów składających zgodne oświadczenia woli. W przypadku umowy o roboty budowlane strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W ocenie organu, w przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów ustawy PZP zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Organ odniósł się także szczegółowo do pozostałych zarzutów skargi, dowodząc ich bezprzedmiotowości. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina T podniosła następujące zarzuty: - naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 8 oraz art. 77 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie strony do władzy publicznej oraz poprzez dowolne przyjęcie, że naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób uprawniający do nałożenia korekty finansowej, - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy PZP poprzez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu. W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, że IZ RPO zmieniła stanowisko na temat rzetelności realizacji Projektu po kontroli instytucji audytowej – Urzędu Kontroli Skarbowej, mimo że dwukrotne wcześniejsze kontrole IZ RPO nie wykazały żadnych uchybień, co podważa zaufanie do władzy publicznej. W ocenie Gminy T, umiejscowienie zapisu we wzorze umowy i brak zapisów o zakazie podwykonawstwa w treści SIWZ odczytywać należy nie, jako zakaz podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako generalny brak zgody inwestora na zawieranie umów o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w rozumieniu art. 6471 § 2 K.c. Powyższy zapis nie stał jednak na przeszkodzie, by ewentualny wykonawca zawarł z podwykonawcami inny rodzaj umowy – np. umowę zlecenia lub umowę o udostępnienie zasobów – gdyż umowy takie nie są objęte normą przepisu art. 6471 § 2 i § 5 K.c. Skarżąca podniosła także, że dla wymierzenia korekty winno się brać pod uwagę zarówno rodzaj nieprawidłowości, jak i następstwa finansowe. Nie do przyjęcia jest, więc stanowisko, że każde potencjalne uchybienie przepisów rodzi obowiązek zwrotu określonej części finansowania, tymczasem w decyzji z dnia [...] 2013 r. nałożono korektę finansową w maksymalnej przewidzianej wysokości, bez wskazania jakichkolwiek rzeczywistych naruszeń, bazując wyłącznie na domniemaniu naruszenia. Zdaniem strony skarżącej, organ dopuścił się także naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych, bowiem wysokość kwoty do zwrotu winna wynikać z odrębnej, uprzedniej decyzji administracyjnej, a nie z informacji przekazanych przez IZ RPO bez zachowania formy decyzji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 7/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zawiesił postępowanie sądowe w sprawie do czasu rozstrzygnięcia innego toczącego się postępowania, od wyniku, którego uzależnione było rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, tj. zagadnienia prawnego przedstawionego składowi siedmiu sędziów NSA postanowieniem z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 1705/13. W dniu 27 października 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt II GPS 2/14, zgodnie, z którą: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej". Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podjął zawieszone postępowanie postanowieniem z dnia 12 grudnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd, dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie decyzji uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu skutkującym ich uchyleniem. Wskazać należy, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn., Dz. U. z 2009 Nr 84, poz. 712 ze zm., obecnie t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 – zwanej dalej, jako u.z.p.p.r.) przepisem art. 30c ust. 1 w zw. z ust. 3 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Art. 37 ww. ustawy wyłączył jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30b ust. 4, 30c ust. 1, ust. 2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30e u.z.p.p.r., nie budzi, więc wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. W Rozdziale 5 u.z.p.p.r., zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje, co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawę podjętych rozstrzygnięć organów stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), art. 211 ust. 4b w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1241 ze zm., zwanej dalej ustawą Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum T." Zgodnie z treścią art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W myśl natomiast art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a także, jak stanowi pkt 15a tegoż samego ustępu - ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1(tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) , która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., z wyjątkiem: 1) art. 40 ust. 3 pkt 2, art. 41 ust. 4, oraz art. 142 pkt 11, które wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.; 2) art. 174 pkt 2 oraz art. 175 ust. 1 pkt 4, które wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2013 r.), podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. W myśl art. 111 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, o której mowa w art. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem do rozliczenia tych środków należało stosować przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm., dalej zwanej ustawą o finansach publicznych z 2005 r.), która, jak słusznie podkreśla organ w art. 211 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. opisane wyżej środki podlegają zwrotowi, gdy są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Ustawa o finansach publicznych z 2005 r. nie określała reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile zwrot ich nie nastąpił dobrowolnie) jest zgodnie z art. 211 ust. 4 decyzja administracyjna. W przedmiotowej sprawie zagadnieniem, które wymagało ustosunkowania się w pierwszym rzędzie, była kwestia związana z koniecznością poprzedzenia wydania decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wydaniem decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, orzekającej o zwrocie dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej na realizację projektu wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur - przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25 z późn. zm. – zwanym dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006". Postawiony jednakże przez stronę skarżącą orzekającym organom zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; dalej, jako ustawa PZP) poprzez zobowiązanie jej do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu nie mógł zostać uwzględniony. Powyższa kwestia stała się, bowiem przedmiotem rozstrzygnięcia w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GPS 2/14, w której Sąd stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U.2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że w przepisach art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określono zadania (państwa członkowskiego, instytucji zarządzającej) dotyczące nakładania korekt finansowych. We wskazanych przepisach nie ma mowy o sposobie wykonania tych zadań. W świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest, więc, jak podkreślił NSA, umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucją wdrażającą, a beneficjentem (art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2). NSA stwierdził, że obowiązki beneficjanta określone w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy. Jedynie wyjątkowo ustawodawca wyposaża instytucję zarządzającą (albo działające z jej umocowania instytucję pośredniczącą lub wdrażającą) w atrybuty władzy administracyjnej, przewidując dla nich kompetencje do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania. Ustawodawca przyznaje, więc instytucji, która co do zasady, jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w rezultacie – odmowy dobrowolnego zwrotu środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie, jako strona umowy. Przepis art. 207 ust. 8 tej ustawy wyraźnie, bowiem przyznaje uprawnienie do żądania zwrotu instytucji, która podpisała umowę z beneficjentem. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. NSA zaznaczył, że w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu. Ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to, zatem odrębne od siebie instytucje. Sąd stwierdził przy tym, że w rozpatrywanym przypadku instytucja zarządzająca, nie mówiąc już o instytucji pośredniczącej i wdrażającej, nie są w sprawach dotyczących udzielania dofinansowania, z definicji, organami administracji publicznej. Gdyby te instytucje miały taki status, można by, zdaniem NSA, co najwyżej, rozważać możliwość przyjęcia domniemania ich działania w formie decyzji, w sprawach dotyczących korekt finansowych. Przepisy prawne wskazują jednak raczej na ulokowanie obowiązków i uprawnień dotyczących nałożenia korekty finansowej i wezwania do zwrotu kwoty w ten sposób ustalonej w sferze stosunków umownych, nie zaś na kompetencję (zdolność albo możność) wydawania decyzji administracyjnych w takich sprawach. Sąd zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można, więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest, więc jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie. NSA wskazał, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one, bowiem element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji. Analogiczny pogląd Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział również w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie jest także zasadny zarzut, podniesiony podczas rozprawy w dniu 16 lipca 2014 r., że decyzje w tej sprawie zostały wydane przez członków Zarządu Województwa, którzy brali udział w wydaniu decyzji Zarządu poprzedzającej zaskarżoną decyzję. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie podkreśla, że wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego. Nie należy jednak zapominać, że odpowiednie stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej. Z kolei, konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania - prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy - wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie, tj. w jej kolejnych instancjach. Zwrócić jednak należy uwagę na regulacje związane z organizacją i działaniem zarządu województwa. Wynika z nich, że zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób. Przy wydawaniu, zatem decyzji w wyniku ponownego rozpoznania sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu województwa. Z powyższego względu, wskazana w art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. zasada wyłączenia – nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania, bo okoliczność, że wynikająca z niego zasada nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego, tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając, więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw – jak wskazano wyżej – powierzył wyznaczonemu organowi, czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu, co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu jest dopuszczalne, na co trafnie zwrócił uwagę pełnomocnik Zarządu Województwa. Zasadniczy jednakże spór w niniejszej sprawie dotyczy kwestii prawidłowego uznania przez organ działania Zamawiającego, zakwalifikowanego, jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych. W ocenie Sądu zasadnie uznano, że zawarty warunek w projekcie umowy, będącym załącznikiem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), dotyczący wymogu wykonania wszystkich robót osobiście przez wykonawcę, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 i 36 ust. 5 ustawy PZP, skoro nie został niczym uzasadniony. Trafnie argumentują organy, że dopuszczalność powierzenia podwykonawcy prac związanych z realizacją zamówienia może zostać ograniczona lub nawet wyłączona przez Zamawiającego w zakresie realizacji istotnych części zamówienia. Może to mieć jednak miejsce w sytuacji, gdy Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy podczas etapu kwalifikacji oferentów i wyboru oferty. Wyraźnie wynika to z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 18 marca 2004 r., sygn. C-314/01; LEX nr 201405. Trybunał Sprawiedliwości dopuścił, zatem możliwość ograniczenia realizacji zamówienia publicznego przez podwykonawców. Ograniczenie takie jest dopuszczalne pod warunkiem, że skutkiem jego zastosowania nie będzie pozbawienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy w ofercie powołują się na potencjał techniczny i ekonomiczny podwykonawców. W tym jednakże przypadku wprowadzone ograniczenie nie zostało uzasadnione okolicznościami związanymi z niemożnością oceny potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy. Skoro tak, to zawarcie tego rodzaju ograniczenia w SIWZ stanowi "nieprawidłowość", o której jest mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pojęcie to oznacza, bowiem jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE, powodujące rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie Unii. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TS UE) wielokrotnie podkreślał dokonując wykładni ww. przepisu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niegodnie z prawem, a do powstania tej szkody, zdaniem TS UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Wystarczy, więc sama możliwość wystąpienia uszczerbku finansowego (por. m. in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13 i przywołane tam orzeczenia TS UE – C-199/03, C-465/10). Zgodzić się należy, że ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż jak zasadnie argumentuje organ, oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niezgodność opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zatem stanowiło to podstawę do nałożenia korekty finansowej z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wobec tego, że strona skarżąca nie wykonała wezwania do zwrotu ustalonej przez Zarząd Województwa kwoty korekty, zasadnie organ w kontrolowanych decyzjach orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami. Nie można podzielić, jako trafnego także i zarzutu nieuprawnionego zastosowania Taryfikatora, w oparciu, o który ustalono i wyliczono w kwestionowanych rozstrzygnięciach konkretną kwotę do zwrotu. Podkreślić ponownie należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które strona skarżąca, jako beneficjent przyjęła podpisując w dniu 24 lutego 2009 r. umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum T", zmienioną następnie stosownymi aneksami. Korekta jest, więc sankcją za niewykonanie umowy. W takim razie, w sytuacji, gdy postanowienia umowy (§ 5a ust. 30, 31 oraz § 1 pkt 15 umowy) odnoszą się do Taryfikatora, a ustalono, że stwierdzone naruszenia mogły wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, to zasadne było zastosowanie metody wskaźnikowej 5 % przewidzianej w Taryfikatorze, jako odpowiadającej najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia. Prawidłowość zastosowania tej metody nie budzi wątpliwości. Ma ona zastosowanie właśnie w sytuacjach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, jak stanowią zapisy Taryfikatora. Waga i charakter tych naruszeń zostały, zatem uwzględnione, zgodnie z wykładnią art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wobec powyższego wydanie decyzji o zwrocie środków wykorzystanych z naruszeniem procedur w określonych w nich wysokościach wraz z odsetkami znajduje swoje uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym rozpoznawanej sprawy. Zgodnie, bowiem z przywołanym przez orzekające organy art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., mającym zastosowanie w tym przypadku, w sytuacji stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (tj. stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208), instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Sąd, dokonując, zatem kontroli prawidłowości wydanych w niniejszej sprawie decyzji nie stwierdził ani naruszenia przepisów postępowania – artykułów 7, 8, i 77 § 1 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik tej sprawy, ani też wskazanych powyżej przepisów prawa materialnego, w szczególności art. art. 7 ust. 1 i 36 ust. 5 ustawy PZP, art. 211 ust. 1 i 4 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. w zw. z art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w stopniu mającym wpływ na treść rozstrzygnięcia W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł, jak w sentencji wyroku.