III SA/Kr 241/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Piotr Głowacki Protokolant: specjalista Bożena Piątek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi E. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej koszty postępowania w kwocie 4.000 zł ( cztery tysiące złotych). Zaskarżoną decyzją z dnia 1 lutego 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania E. P., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. o nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnienia przedmiotowego rozstrzygnięcia wynika, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu M BAR znajdującym się w Ł i należącym do E. P. Stwierdzili, że w lokalu urządzane są gry hazardowe na urządzeniu komputerowym "INTERNET TERMINAL". Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Od powyższej decyzji E. P. wniosła odwołanie zarzucając naruszenie: 1. przepisów postępowania mające bezpośredni wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez poczynienie ustaleń faktycznych bez uwzględnienia treści umowy najmu zawartej przez stronę z firmą A Sp. z o.o. w W, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to strona urządzała w ww. lokalu gry na automacie; 2. prawa materialnego w postaci art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez błędne uznanie, że przepis art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowiły przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 cyt. dyrektywy i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie; 3. prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.; 4. prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy o grach hazardowych wskazując w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 5 grami na automatach są również na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wyjaśniono też, że w świetle art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP, której to koncesji udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Odnosząc powyższe przepisy do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, że skontrolowane urządzenie komputerowe stanowi urządzenie do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Potwierdził to eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego, które wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Bezsprzecznie również, gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem organu skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach. Organ wyjaśnił, że pojęcie "urządzania gier" nie ma definicji legalnej. Podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W tych ramach mieści się również działalność skarżącej, polegająca na wynajęciu powierzchni lokalu pod urządzenie rozgrywania gier, które mogły być rozgrywane wyłącznie w kasynach, za co skarżąca pobierała czynsz. Odnosząc się do zarzutu, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może podlegać karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na fakt, że działając w tej formie nie jest zdolny do uzyskania zezwolenia lub koncesji i w takim przypadku ponosi odpowiedzialność karnoskarbową z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, organ uznał go za bezpodstawny. Oczywistym jest, że osoba fizyczna lub przedsiębiorca działający w formie innej niż przewidziana w ustawie, nie może uzyskać omawianej koncesji, co nie oznacza, że wobec braku możliwości jej uzyskania może prowadzić limitowaną ustawowo działalność w sposób nielegalny. Mylny jest wniosek, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. Odnośnie do odpowiedzialności karnoskarbowej organ odwoławczy stwierdził, że postępowanie karnoskarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego, choć znamiona czynu zabronionego są w tym zakresie zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej. Dalej wskazano, że w świetle orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 jest oczywiste, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu jednocześnie sankcji administracyjnej i karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu odwołania, dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych szeroko omówiono wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, z którego wynika, że ewentualne uchybienie trybowi notyfikacji nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Oznacza to, że brak notyfikacji nie przesądza o nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, nawet jeżeli mają one charakter techniczny. Organ nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych stwierdzając, że przepisy przejściowe dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy prowadziły legalną działalność z zakresu gier hazardowych. Jednocześnie brak jest przepisów, które wskazywałyby, że zamiarem ustawodawcy była legalizacja działalności hazardowej. Od powyższej decyzji E. P. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy najmu lub dzierżawy udostępnia powierzchnię użytkową osobie trzeciej, na której to powierzchni osoba ta umieszcza i użytkuje w ramach prowadzonej działalności automaty do gier, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie; 2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w końcu poprzez błędną ocenę zgromadzonych dowodów i bezpodstawne (przedwczesne) uznanie skarżącej za podmiot urządzający gry oraz podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą decyzją organu I instancji i umorzenie postępowania na zasadzie art. 145 § 3 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ewentualnie o uchylenie powyższych decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ono prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przesądzono, iż 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sąd zgodził się ze skarżącą co do tego, że organ celny nie zgromadził materiału dowodowego, który pozwalałby w sposób jednoznaczny i stanowczy stwierdzić, że była ona podmiotem urządzającym gry na automatach, a stanowisko w tym zakresie jest niedostatecznie uzasadnione. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy. Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych będzie każdy, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Zgodzić się należy więc z poglądem, że za niewystarczające do uznania danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, są okoliczności, z których wynika jedynie, iż podmiot ten zapewnił tylko warunki do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in.: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. W tym względzie trafne są argumenty, że trudno zakwalifikować taką np. postawę podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, iż jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu obowiązków jako wynajmujący, czy też wydzierżawiający. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżąca jest "urządzającym gry" był przede wszystkim fakt zawarcia umowy najmu powierzchni oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Jednak zdaniem Sądu sama tylko okoliczność wynajęcia powierzchni w celu wstawienia automatów do gry nie może być uznana za urządzanie gier, wszak udostępnienie wynajętej powierzchni wynajmującemu i zapewnienie dostępu do tej powierzchni jest zasadniczym obowiązkiem drugiej strony umowy i istotą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy najmu. Skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier, a nie udostępnienie powierzchni w celu umieszczenia automatów, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 cyt. ustawy nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Dokonana przez organ interpretacja art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy oznaczałoby, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 cyt. ustawy. W konsekwencji samo oddanie lokalu, zaopatrzonego w media umożliwiające pobór energii elektrycznej (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Organy, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącą umowy najmu części powierzchni lokalu, nie wskazały w istocie na żadne konkretne, aktywne działania samej skarżącej, dotyczące urządzania gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Ustalenia te są w okolicznościach niniejszej sprawy o tyle istotne, że zakwestionowane urządzenie do gier umieszczone było w prowadzonym przez skarżącą sklepie spożywczo-przemysłowym, co oznacza, że przedmiot działalności skarżącej z pewnością nie ograniczał się do urządzania gier lecz koncentrował się na sprzedaży produktów żywnościowych. Przemawia za tym również niska wysokość czynszu pobieranego przez skarżącą (100 zł miesięcznie). Z załączonej do akt sprawy umowy najmu nie wynika ponadto, aby skarżąca zaciągnęła inne zobowiązanie względem właściciela automatów, które wymagałoby od niej jakiejkolwiek aktywności poza udostępnieniem powierzchni, dostarczeniem energii i łącza internetowego, czy ubezpieczeniem lokalu. Powyższe elementy są immanentnie związane z wykonaniem zobowiązań charakterystycznych dla umowy najmu. Również uprawnienie do otrzymywania czynszu nie było uzależnione od faktycznego eksploatowania automatów, co oznacza, że w przypadku zupełnie biernej postawy skarżącej w zakresie urządzania czy propagowania gier na terenie lokalu, również uprawniona była do pobierania czynszu. Z zeznań świadka w osobie męża skarżącej wynika jednocześnie, że obsługa urządzenia ograniczała się do jego włączenia i zapewnienia łącza internetowego. Osoby korzystające z tego urządzenia sygnalizowały wyłącznie zaniki internetu. Z zeznań świadka nie wynika w szczególności, aby były przez skarżącą wypłacane jakieś wygrane, czy podejmowane inne działania pozwalające ją uznać za osobę czynnie zaangażowaną w urządzanie gier hazardowych, wręcz przeciwnie, świadek twierdził, że nie wiedział, iż na urządzeniu tym możliwe jest przeprowadzanie gier hazardowych, jego zdaniem klienci wyłącznie korzystali za pomocą tego urządzenia z internetu. W zaskarżonej decyzji organ nie poddał powyższych zeznań żadnej analizie ani ocenie pod kątem ich wiarygodności. W świetle powyższego zdaniem Sądu rację miała skarżąca twierdząc, że ustalenia organów nie są wystarczające do uznania, że skarżącą można uznać za osobę urządzającą gry. Sąd dopatrzył się ponadto jeszcze jednego uchybienia, polegającego na bezpodstawnym i nie znajdującym oparcia w materiale dowodowym uznaniu, że na umieszczonym w sklepie skarżącej urządzeniu komputerowym były przeprowadzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z powyższym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co "część składowa jakiejś całości" [zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl] lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość [zob.: Wielki słownik języka polskiego, publ.: http://www.wsjp.pl]. Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju" (zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. (zob.: Wielki słownik języka polskiego, publ.: http://www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje, jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Tym niemniej jednak dla uznania gier na automacie za grę hazardową w świetle postanowień art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, wyrok NSA z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99). Ocena charakteru gry przeprowadzanej na kontrolowanym automacie, a co za tym idzie stwierdzenie, czy ma ona charakter losowy jest domeną organu, który jest władny i zarazem zobowiązany do przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie. Konieczne jest w tym celu przeprowadzenie odpowiednich dowodów, a następnie ocena ich wiarygodności, której wyraz powinien być dany w uzasadnieniu decyzji. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że wniosek o losowym charakterze gier organ wywiódł z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego przebieg utrwalono w protokole kontroli z dnia 8 kwietnia 2011 r. Z protokołu tego wynika, że eksperyment potwierdził, iż przeprowadzane gry mają charakter losowy i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Losowy charakter gier potwierdza ponadto zdaniem organu opinia biegłego sądowego z dnia 30 czerwca 2012 r. (k. 63) oraz uzupełnienie do tej opinii z dnia 26 września 2012 r. (k. 74), które to stwierdzenie jest niedopuszczalnym nadużyciem. W powyższej opinii biegły wyjaśnił bowiem, że badane urządzenie umożliwia przeprowadzenie gier w dwóch trybach: Cash Play lub Free Play. Tryb Cash Play umożliwia rozgrywanie gier hazardowych za punkty, których ilość zależy od wpłaconej przez grającego kwoty. W trybie Free Play gry mają natomiast charakter zabawowy, gdyż grający otrzymuje każdorazowo 100 punktów, niezależnie od kwoty zakredytowania. Biegły ocenił, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment, utrwalony na taśmie video był przeprowadzony w trybie Free Play, nie uruchomiono trybu Cash Play. W związku natomiast z tym, że w trakcie ekspertyzy prowadzonej przez biegłego nie można było uruchomić przedmiotowego terminala i przeprowadzić pełnego eksperymentu, zdaniem biegłego nie można jednoznacznie stwierdzić, czy na badanym urządzeniu były rozgrywane gry w trybie Cash Play, które są grami na urządzeniach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z powyższej opinii wypływają zatem dwa kluczowe dla sprawy wnioski. Biegły nie tylko orzekł, że ocena charakteru gier na skontrolowanym urządzeniu jest niemożliwa, ale również stwierdził, że wnioski z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych są nieprawidłowe. Jego zdaniem funkcjonariusze ci przeprowadzili bowiem grę w trybie Free Play, a gry prowadzone w tym trybie mają charakter wyłącznie zabawowy i nie spełniają przesłanek art. 2 ust. 5 cyt. ustawy. Wbrew twierdzeniom organu powyższa opinia nie tylko nie potwierdza ustaleń co do charakteru gier dokonanych przez funkcjonariuszy celnych, ale jednoznacznie podważa ich prawidłowość. Opinia biegłego nie ma szczególnej mocy dowodowej i podlega ocenie na takich samych zasadach, jak każdy inny dowód. Finalnie organ nie jest zobowiązany do poczynienia ustaleń faktycznych zgodnie z oceną biegłego, musi jednakże dowód ten w sposób należyty ocenić, biorąc w szczególności pod uwagę fakt, że biegły dysponuje wiedzą specjalną. Ocena ta ma mieć charakter swobodny, to znaczy musi być przeprowadzona zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i logiki. W przedmiotowej sprawie organ dopuścił się tymczasem niedopuszczalnej dowolności twierdząc, że opinia biegłego potwierdza jego ustalenia, podczas gdy w rzeczywistości jest odwrotnie. Dopuścił się tym samym naruszenia art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz błędną ocenę zgromadzonych dowodów. Ponownie rozpatrując sprawę organy jeszcze raz rozważą zasadność wymierzenia skarżącej kary, biorąc pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy i ewentualnie uzupełnią w tym zakresie materiał dowodowy sprawy w kierunku ustalenia, czy skarżąca podejmowała jakąkolwiek aktywność związaną funkcjonowaniem urządzenia na wynajętej właścicielowi powierzchni, poza wykonywaniem zobowiązań wynikających z umowy najmu. Ponadto wyczerpująco rozpatrzą zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a następnie poddadzą go prawidłowej ocenie, zwracając szczególną uwagę na sprzeczne wnioski wypływające z eksperymentu oraz opinii biegłego. W tym zakresie organy ocenią, którym z tych dowodów należy przyznać walor wiarygodności, czego wyraz dadzą w prawidłowo skonstruowanym uzasadnieniu. Sąd nie dopatrzył się natomiast konieczności wystąpienia do TK z pytaniem prawnym sformułowanym w treści skargi. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 w zw. z art. 205 § 2 cyt. ustawy i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800).