III SA/Kr 292/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) NSA Krystyna Kutzner Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 stycznia 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 977 zł (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia 14 stycznia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2012 r., nr [...] o wymierzeniu A Spółce z o.o. w K (dalej jako Spółka) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 28 kwietnia 2011 r. przeprowadzona została przez organ l instancji kontrola w barze piwnym B, należącym do Firmy Gastronomicznej Bar Piwny B W. W. W protokole tej kontroli nr [...], zapisano, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono włączone dwa włączone automaty "zręcznościowo-czasowe" o numerach [...] oraz [...], należące do A Spółki z o.o. w K. Przeprowadzony na ujawnionych urządzeniach eksperyment (gra kontrolna) wykazał, że automat "czasowy Hot Spot" pozwala na przedłużenie gry za punkty wygrane w grach poprzednich - wygrana w postaci zdobytych punktów kredytowych pozwala na kontynuację gry aż do wyczerpania limitu czasu, a upływający czas gry jest jedynie dodatkowym utrudnieniem dla gracza. Ponadto gra zawierała element losowości - udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania podświetlonego przycisku "Graj zręcznościowe" i obserwowania przebiegu gry, w której przesuwające się na ekranie symbole zatrzymują się samoczynnie w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Za prowadzenie gier na tym automacie pobierane są opłaty, co świadczy o tym, że te gry organizowane są w celach komercyjnych. Wobec powyższego kontrolujący uznali, że spełnia on ustawową definicję gier na automatach, w związku z czym naruszony został przepis art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Postanowieniem [...] z dnia [...] 2011 r. organ l instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej Spółce za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. W trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego pozyskano na jego potrzeby i włączono do akt sprawy opinię biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego mgr inż. R. R. z wykonanej przez niego ekspertyzy zakwestionowanych automatów. Pismem z dnia 28 września 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego bezskutecznie wezwał Spółkę do przedłożenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, koncesji na prowadzenie kasyna gry, poświadczenia rejestracji automatu lub złożenia informacji o osobie organizującej gry na spornym automacie. W dniu [...] 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję nr [...], którą wymierzył A Spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem gry. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka, zarzucając naruszenie następujących przepisów prawa materialnego i procesowego: * art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 tej ustawy poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, * art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, a w szczególności ograniczenie się do opinii biegłego mgr inż. R. R., wydanej w odrębnym postępowaniu karnoskarbowym, mimo zastrzeżeń strony co do treści opinii oraz nieuwzględnienia zasadnego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego bądź zobowiązanie biegłego R. R. do sporządzenia opinii uzupełniającej, * art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197, art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez sprzeczność ustaleń organu pierwszej instancji w zebranym materiale dowodowym, polegającą na uznaniu przez organ, że "Gra na w/w automacie zawiera niski element fizyczny", "W grze brak jest elementów zręcznościowych", podczas gdy opinia biegłego R. R. nie pozwala na takie ustalenia, * art. 190 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez ograniczenie prawa strony do udziału w czynnościach dowodowych tj. prawa strony do udziału w oględzinach rzeczy, prawa zadawania pytań biegłemu. Postanowieniem z dnia 6 listopada 2012 r., nr [...] na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organ II instancji zawiesił postępowanie odwoławcze ze względu na pytanie prawne WSA w Gliwicach, skierowane w sprawie o sygn. akt III SA/G11979/11: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10.09.1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej?". Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2014 r., nr [...] na podstawie art. 205 § 1 Ordynacji podatkowej podjął zawieszone postępowanie, stwierdzając, że dalsze trwanie stanu zawieszenia postępowania jest nieuprawnione i nie ma przeszkód do zastosowania przepisów, których domniemana niekonstytucyjność nie została jeszcze przez Trybunał Konstytucyjny stwierdzona. Opisaną na wstępie, kwestionowaną skargą, decyzją 14 stycznia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu l instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że sporną kwestią w przedmiotowej sprawie jest charakter urządzanych gier na przedmiotowych automatach. Stanowisko organu l instancji wyraźnie wskazuje na losowy charakter gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, natomiast zdaniem strony, urządzenie to nie ma charakteru losowego, lecz zręcznościowy. W ocenie organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Skarbowego w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz "marginalny charakter elementu zręcznościowego", który występuje tylko przy uruchomieniu gry i polega na wciśnięciu przycisku. Losowy charakter gier w analizowanym przypadku wynika z faktu, że program, którym steruje generator losuje dany układ znaków, (które następnie pokazuje graczowi jako wygraną bądź przegraną), na skutek włożenia przez gracza banknotu do akceptora i uruchomienia przez niego odpowiedniego przycisku. Jest to jedyna fizyczna aktywność gracza, której nie można nawet nazwać elementem zręcznościowym. Czynności takiego uruchomienia gry nie da się przypisać atrybutu szczególnej zręczności czy umiejętności, a tym bardziej trudno na podstawie doświadczenia życiowego uznać, że ćwiczy ona refleks lub koordynację zręcznościową grającego-jak przytacza Strona w odwołaniu za biegłym S., który stwierdził w opinii technicznej nr [...], że gry urządzane na spornych automatach tym właśnie się cechują. Grający nie ma zatem żadnego wpływu na konfigurację symboli na bębnach, który to układ tworzony jest dla grającego losowo. Uczestnik nie posiada wiedzy o przebiegu gry i nie ma wpływu na kształtowanie jej wyniku, który zależy od przypadku, a więc jest losowy. Wynik gry może, lecz nie musi być uzależniony od przypadku; wystarcza, aby inne elementy gry nosiły element losowości, po drugie zaś - ustawodawca, posługując się słowem "wynik" nie odniósł się wprost do wyniku kończącego grę. Uczynił to celowo z uwagi na różnorodność gier hazardowych, w których możliwe jest osiąganie zarówno wyników końcowych jak i pośrednich, uzyskiwanych w toku gry i umożliwiających np. przejście do następnego etapu gry. W analizowanym przypadku tak właśnie się dzieje: gracz, po zakredytowaniu automatu i wciśnięciu odpowiedniego przycisku, gromadzi punkty, które pozwalają mu na dalszą grę. W chwili jednak rozpoczęcia gry nie jest w stanie przewidzieć, czy i ile takich punktów w trakcie gry zdobędzie. Fakt ten świadczy, zdaniem organu celnego, o losowości urządzanych gier oraz o charakterze spornego automatu jako automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko, zgodnie z którym losowość nie musi odnosić się do wyniku gry prezentowane jest także w orzecznictwie sądowym. NSA w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07 stwierdził m.in., że "w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku, a gra ma charakter losowy." Organ II instancji dokonał także oceny dowodu z opinii biegłego, stwierdzając, że jest ona jest rzetelna, zawiera dokładne dane na temat badanego automatu i stanowi wiarygodną podstawę do sformułowania wniosków na temat rodzaju i charakteru badanego urządzenia. W związku z zarzutem nieuprawnionego wymierzenia kary pieniężnej na podstawie nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który w związku z tym nie może być stosowany wobec podmiotów, organ odwoławczy wskazał na stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu z 28 listopada 2013 r., sygn. akt l KZP 15/13, zgodnie z którym organy władzy publicznej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6. ust. 1 i art. 14 ust. 1. Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A Spółka z o.o. w K, podnosząc zarzut naruszenia: * art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych; * art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim; * art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń i do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca takich gier na urządzeniach zręcznościowych nr [...] oraz [...] nie urządzała, * art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ celny w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie; * art. 122, art. 187 § 1 art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karnoskarbowego oraz oparcie się przez organ na recypowanej z postępowania karnoskarbowego opinii biegłego R. R., mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii i odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych; - art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń nr [...] oraz [...] jako urządzeń w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. nie pozwalał na taką ocenę; - prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności; - art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do umorzenia postępowania, lub też do jego zawieszenia w związku z istnieniem zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego RKS [...] o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. Skarżąca zawnioskowała także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia pytania Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. W odpowiedzi na skargę organ celny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd dokonując kontroli wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć, pod względem wyżej wskazanych kryteriów, stwierdził, że doszło przy ich wydawaniu do naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Orzekające organy nie ustaliły bowiem w sposób prawidłowy stanu faktycznego sprawy. Przedmiotem niniejszego postępowania była decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w określonej w niej wysokości, na podstawie art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Pierwszą zatem z zasadniczych kwestii, jaka wyłaniała się do rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie była kwestia, czy w ogóle w tak ustalonym stanie faktycznym orzekające organy mogły stwierdzić, iż mamy do czynienia z grą na automacie w rozumieniu ustawy poza kasynem gry. Ustalenia w tym względzie determinują bowiem dalsze ustalenia i następstwa, czy w sytuacji potwierdzenia tej okoliczności, tego rodzaju działalność gospodarcza jest, czy też nie jest reglamentowana i jakie są tego konsekwencje. Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga , w drodze decyzji , czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei ust. 7 stanowi , że "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu." Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, że ustawodawca przewidział w ustawie o grach hazardowych szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 - 5 art. 2 ww. ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przytoczony wyżej ust. 6 reguluje kompetencje organu do rozstrzygania kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przytoczony wyżej ust. 7 dotyczy co prawda przedsięwzięć planowanych albo realizowanych, ale jeżeli chodzi o procedurę wydania decyzji przez ministra właściwego do spraw finansów, to - jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, poprzedza ja badanie techniczne automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W związku z powyższym niedopuszczalne jest rozstrzyganie, czy gra na danym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez inne podmioty, czy w innym trybie, np. na zasadach ogólnych określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową). Ustalenie w tym zakresie może być dokonane wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które - co należy podkreślić - mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej, a które - co do zasady - stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych "do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej." Skoro w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencja do rozstrzygania, czy gra na określonym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, gdyż tym zakresie "ustawa stanowi inaczej." Istotną okolicznością jest również, że organy mogą wystąpić z żądaniem wydania decyzji, o której wyżej mowa, w ramach prowadzonego postępowania z urzędu. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że niedopuszczalne było oparcie rozstrzygnięć w niniejszej sprawie, nakładających karę z art. 89 ustawy 0 grach hazardowych na dowodzie sporządzonym przez inny podmiot, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji. Nie ulega bowiem żadnej wątpliwości że w niniejszej sprawie okolicznością prawnie istotną jest ustalenie, czy automat, ze względu na który wszczęto postępowanie o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ustalenie tej okoliczności warunkuje przecież wypełnienie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zatem niewątpliwie decyzja Ministra Finansów ma znaczenie dla treści rozstrzygnięcia w sprawie kary. Organy jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowany w toku kontroli automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przyjęły tymczasem opinię z dnia 14 września- 2011 r. sporządzoną przez mgr inż. R. R. - biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji. Ustalenia w tym zakresie należy zatem uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych. Jedynie prawidłowe ustalenie, że dany podmiot prowadzi działalność gospodarczą w postaci gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych otwiera dopiero możliwość ustalenia 1 stwierdzenia w konsekwencji przez organy, że pomimo obowiązku uprzedniego uzyskania zezwolenia na tego rodzaju działalność dany podmiot prowadzi ją bez wymaganego zezwolenia (koncesji), czego skutkiem jest przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy kara administracyjna. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie nie podziela zatem poglądu o posiadaniu autonomicznych uprawnień organów do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, w ramach których mogą one dokonać samodzielnej oceny charakteru gry (pogląd przeciwny wypowiedziany został np. w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/GI 305/14; LEX nr 1513666). Doszło więc do błędnych ustaleń wynikłych także z wadliwej wykładni art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Organy dopuściły się zatem zarówno uchybień prawa procesowego - art! 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, doprowadzając do dokonania oceny naruszającej wymogi art. 191 Ordynacji podatkowej - jak i uchybień prawa materialnego. Wadliwości te były zasadniczym powodem uchylenia kontrolowanych decyzji. Drugą z istotnych kwestii do rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie, była kwestia związana z charakterem przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Podkreślić należy, że bezsporna jest okoliczność, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym wskazane art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2, nie zostały notyfikowane. Przypomnieć więc trzeba, że zgodnie z dyrektywą 98/34/WE (art. 8 ust. 1), państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. W takich przypadkach wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Wynika z powyższego, że obowiązkiem państw członkowskich jest więc notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów normatywnych zawierających przepisy techniczne. "Państwo członkowskie Unii Europejskiej, dokonując notyfikacji projektu, ma wstrzymać procedurę legislacyjną co najmniej na okres trzech miesięcy, a w tym czasie pozostałe państwa członkowskie oraz Komisja Europejska mają możliwość wypowiedzenia się, czy notyfikowana regulacja prawna nie tworzy barier w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Wynikający z treści art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obowiązek odroczenia procedury legislacyjnej o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję Europejską projektu, nosi nazwę reguły standstill. W razie zgłoszenia uwag państwo członkowskie ma poinformować Komisję o działaniach, jakie zostały podjęte w związku z otrzymanymi uwagami, jednocześnie ex legę następuje wytrzymanie procedury legislacyjnej o kolejne trzy miesiące w odniesieniu do notyfikacji produktów i towarów oraz o miesiąc w odniesieniu do przepisów odnoszących się do usług społeczeństwa informacyjnego, a w odniesieniu do porozumień dobrowolnych o cztery miesiące. Okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej ulega dalszemu wydłużeniu, jeśli w przeciągu pierwszych trzech miesięcy po zgłoszeniu notyfikacji Komisja Europejska poinformuje o zamiarze skorzystania z prawa inicjatywy prawodawczej i o przedstawieniu Radzie Unii Europejskiej projektu aktu prawnego w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu (nie dotyczy to przepisów dotyczących usług). Wydłużenie procedury legislacyjnej nastąpi także w sytuacji, gdy Rada Unii Europejskiej przyjmie wspólne stanowisko w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu."(por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Do rozważenia pozostawało więc zagadnienie charakteru przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Pomiędzy tymi przepisami istnieje bowiem zależność tego rodzaju, że naruszenie normy zawierającej generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno, skutkuje obowiązkiem podjęcia przez organy państwa działań sankcjonujących. Nie da się więc pominąć nie tylko w sferze wykładni, ale i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 zależności pomiędzy tym przepisem a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kwestia ta ma zatem bez wątpienia znaczenie dla treści rozstrzygnięcia. W rozpatrywanej sprawie, w uzasadnieniach kontrolowanych rozstrzygnięć, orzekające organy nie wypowiedziały się jednak co do charakteru ani art. 14 ust. 1 ani art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Nadmienić zatem jedynie należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego pytaniu prawnym, w sprawie o sygn. akt P 4/14, podnosi, że art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych mają taki charakter w rozumieniu dyrektywy 98/84/UE. Sam Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku w sprawie P 4/14 podkreślił, że przepisy art. 14 i 89 ustawy o grach hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje za przepisy techniczne, czy też "potencjalnie techniczne". Zwrócić trzeba w tym miejscu uwagę, że użycie przez TSUE wyrażenia "potencjalnie techniczne" nie oznacza, że Trybunał ten nie przesądził o takim ich charakterze. Nic bardziej mylnego. Użycie sformułowania "potencjalnie technicznie wzięło się stąd, że w procedurze prejudycjalnej, a taką była sprawa z wniosku WSA w Gdańsku w sprawie C 213/12 C 214/12 i C 217/12 nie rozstrzyga Trybunał o sprzeczności między prawem unijnym a prawem krajowym, natomiast dokonuje interpretacji prawa unijnego bądź orzeka o ważności aktu unijnego prawa pochodnego. Interpretacja taka zawiera jednak wskazania dla sądu krajowego, co do dalszego postępowania w sprawie wiążąc jednocześnie pozostałe sądy tego państwa, którego sąd zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym, a także sądy pozostałych państw członkowskich. Sformułowanie "potencjalnie techniczne" nie oznacza zatem, że Trybunał nie zakwalifikował przepisów art. 14 ust. 1 i 89 jako przepisów technicznych, a co za tym idzie niewymagających uprzedniej notyfikacji. Jak podkreślano w doktrynie potencjalność technicznego charakteru tych przepisów odnosi się do sfery wywierania przez nich skutków prawnych w konkretniej sprawie "w której podmiot prywatny powołuje się na ich nieskuteczność, podnosząc zarzut zaniechania notyfikacji". Jak stwierdził we wskazanym już postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. Sąd Najwyższy, sygn. akt II KK 55/14 "W treści uzasadnienia tego wyroku stwierdzono bowiem zupełnie co innego, a mianowicie: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Trybunał Konstytucyjny podkreślił także, że Naczelny Sąd Administracyjny zdaje sobie sprawę, że konflikt, co do zasady między prawem krajowym, a unijnym powinien być rozwiązany na płaszczyźnie stosowania prawa. Biorąc zatem powyższe pod uwagę oraz pozycję sądu administracyjnego w regulacjach ustrojowych, a także procesowe uwarunkowania, aktualne pozostaje stanowisko Sądu, że w pierwszym rzędzie o charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych powinny się wypowiedzieć się orzekające organy. Sąd administracyjny orzeka bowiem przede wszystkim kasacyjnie - tj. bada zgodność wydanych rozstrzygnięć z obowiązującym w chwili ich wydawania prawem procesowym i materialnym. Dopiero w sytuacji, gdy znane jest stanowisko organów sąd administracyjny może dokonać właściwej oceny jego prawidłowości. Skoro to jednak nie nastąpiło w niniejszej sprawie Sąd nie mógł wyrazić swojego stanowiska w tym zakresie, a jedynie ograniczyć się do stwierdzenia, że doszło do uchybień w zakresie prawnego uzasadnienia podjętych rozstrzygnięć. Sąd podkreśla jednakże, że kwestia ta determinuje również i pozostałe kwestie, a mianowicie to jak powinien postąpić organ, jak i sąd krajowy, gdy okaże się, iż przepisy te mają charakter techniczny. Wskazania jedynie wymaga, że orzecznictwie TSUE wyrażono wielokrotnie, i pogląd ten jest ugruntowany, że nienotyfikowane przepisy prawa krajowego nie mogą być stosowane. W całej tej sytuacji nie można bowiem zapomnieć o fundamentalnych zasadach prawa unijnego, jak zasada pierwszeństwa oraz zasada efektywności i ekwiwalentności. Przypomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie stwierdził, że "prawu utworzonemu ma podstawie traktatu, pochodzącemu z niezależnego źródła, nie można, ze względu na jego wynikającą stąd szczególną naturę przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego, gdyż oznaczałoby to utratę przez to prawo charakteru wspólnotowego i zakwestionowanie samych podstaw prawnych Wspólnoty." (zob. sprawa 99/79 SA Lancome and Cosparfrance Nederland BV p. Etos BV and Albert Heyn Supermart BV, ECR2511). W takim razie powinno dojść, jak podkreśla się w literaturze tematu, do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego, jako sprzecznych z dyrektywą, która wiąże państwa członkowskie co do rezultatu, bez konieczności zawieszania postępowania do czasu formalnego uchylenia tych przepisów przez ustawodawcę krajowego lub Trybunał Konstytucyjny. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika też, że przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym powinny być uchylone (zob. A. Wróbel (red.), M. Domańska., K. Gonera, D. Miąsik, A. Płachta, W. Postulski, N. Półtorak, K. Weitz, Stosowanie Prawa Unii Europejskiej przez sądy, Zakamycze 2005). Nie zmienia nic w tym względzie kwestia możliwości powoływania się w ograniczeniach w sferze hazardu przez państwo członkowskie na tzw. klauzule bezpieczeństwa. Z uzasadnienia wyroku w sprawie C 65/05, jak i w sprawie C 98/14 wynika, że aby można było się powołać na takie klauzule państwo członkowskie wprowadzając ograniczenia musi przestrzegać warunków wynikających z orzecznictwa Trybunału. Przede wszystkim jednak musi ono wykazać, że wprowadzany środek spełnia wszystkie wymogi wynikające z zasady proporcjonalności. Przepisy krajowe mogą być co do zasady objęte więc przewidzianym wyjątkami, wyłącznie jeżeli są zgodne z prawami podstawowymi takimi jak pewność prawa i prawo własności. Samo więc powoływanie się na możliwość wprowadzenia ograniczeń z uwagi na klauzule bezpieczeństwa nie jest wystarczające i w żaden sposób nie zwalnia z obowiązku notyfikacji przepisów uznanych za przepisy techniczne. Stanowisko zatem organów, że brak jest podstaw do odmowy zastosowania obowiązujących przepisów prawnych, z uwagi na działanie organów na podstawie i w granicach prawa, nie jest adekwatne do problemu i nie dotyka jego istoty, bo dotyczy działań organów administracji w porządku krajowym, a nie stanowi rozwiązania kolizji pomiędzy prawem krajowym a unijnym. Wydane przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie P 4/14 także w żaden sposób nie rozwiązuje istniejącej kolizji pomiędzy prawem krajowym - ustawą o grach hazardowych - a dyrektywą 98/84/WE. Zgodność bowiem kontrolowanych przez Trybunał Konstytucyjnych przepisów nie eliminuje ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej, ani też nie wpływa na skutki prawne takiej niezgodności (tak. Górski Marcin, glosa do wyroku TK z 11 marca 2015 r. P 4/14). Kwestia ta jest więc w dalszym ciągu otwarta. Ostatnim z zagadnień, które nierozerwalnie, jak już wyżej podkreślono, związane jest z charakterem przepisów art. 14 i 89 ustawy, jest kwestia zbiegu karania i zasadności zarzutu postawionego w skardze o niemożliwości podwójnego karania podmiotu za to samo. W tym zakresie ustaleń wymaga charakter kary z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy, czy ma ona charakter represyjny, czy też kompensacyjny. W przypadku charakteru represyjnego niedopuszczalny jest zbieg z postępowaniem karnoskarbowym (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, t. jedn., Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.). W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organów, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry (por. m. in. wyroki WSA w Krakowie z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 546/12, LEX nr 1343457 i z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 365/11, LEX nr 1139252). Nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 14 ust. 1 ww. ustawy - a w konsekwencji prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy - wymaga zatem nie czego innego, jak uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok ten wydany został wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. zezm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia, czy art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że "Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych /.../". Jak podkreślono we wskazanym wyroku niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05). Zagadnienie to nierozerwalnie związane jest więc z kwestią charakteru przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Bez wypowiedzi w tej kwestii organów, a następnie oceny tego stanowiska niemożliwym jest stwierdzenie na tym etapie, czy orzekające organy mogły zastosować art. 89, wymierzając skarżącemu karę administracyjną mimo uruchomienia również i zakończenia postępowania karno-skarbowego. Wobec tego nie mogła też mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia Sądu kwestia rozstrzygnięcia przed Trybunałem Konstytucyjnym pytania prawnego w sprawie o sygn. II GSK 686/13, jak i w toczącej się już sprawie o sygn. P 32/12. Podkreślić też należy, że w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uregulowano fakultatywne przesłanki zawieszenia postępowania. Zgodnie z tym przepisem sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Przepis ten umożliwia sądowi administracyjnemu zawieszenie postępowania, co może nastąpić w sytuacji, gdy orzeczenie wydane przez Trybunał Konstytucyjny w innej sprawie ma decydujący wpływ na rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem administracyjnym, tj. gdy orzeczenie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie stanowić jedną z głównych podstaw rozstrzygnięcia w postępowaniu zawieszonym. Z uwagi na powyżej wskazane aspekty możliwość realizacji celu niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego nie była uzależniona od uprzedniego rozstrzygnięcia wskazanych zagadnień przez Trybunał Konstytucyjny, więc nie zachodziła potrzeba rozważania zastosowania przez Sąd tej instytucji. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w punkcie l sentencji wyroku. Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zobowiązywała Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, na podstawie 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak w punkcie III sentencji wyroku.