III SA/Kr 472/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski Sędziowie WSA Dorota Dąbek (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2011 r. sprawy ze skargi C Sp. z o.o. z siedzibą w Z na czynność Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty skargę oddala wyroku WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2011r. W dniu 10 lutego 2011r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. A w K przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji upływał w dniu 4 marca 2011r. W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: B Sp. z o.o. w K, C Sp. z o.o. w Z, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "D" M. J. w K i A Sp. z o.o. w W. W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), B Sp. z o.o. w K wymieniło kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 swoich formularzy wpisali: C Sp. z o.o. w Z – 4.800.000,00 zł brutto, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "D" M. J. w K. – 4.800.000,00 zł brutto, a A Sp. z o.o. w W – 3.850.000,00 zł brutto. Pismem z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu poinformował uczestników postępowania, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta B Sp. z o.o. w K i to z tą spółką zostanie zawarta umowa koncesji. Pismem z dnia 18 kwietnia 2011r. C Spółka z o.o. w Z wniosła skargę na czynność Gminy - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] polegającej na wyborze oferty B Spółka z o.o. w K. Skarżąca spółka domagała się uchylenia czynności wyboru oferty B w związku z przeprowadzeniem jej z naruszeniem przepisów, a w konsekwencji o zobowiązanie koncesjodawcy do ponownej weryfikacji ofert pod względem ich zgodności z Opisem warunków koncesji oraz do odrzucenia oferty B jako nieodpowiadającej wymogom zawartym w Opisie warunków koncesji. Strona skarżąca wniosła również o zobowiązanie koncesjodawcy do wyboru jej oferty jako spełniającej wszystkie warunki wynikające z Opisu warunków koncesji. Ewentualnie, z uwagi na niezgodność i niejasność sposobu określenia wynagrodzenia usługodawcy z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz z art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, skarżąca spółka wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niemożność oceny legalności dokonanego przez koncesjodawcę trybu wyboru koncesjonariusza (partnera prywatnego) i zobowiązanie go do wszczęcia nowego postępowania przy zastosowaniu właściwych przepisów prawa. Zaskarżonej czynności Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także przejrzystego działania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Strona skarżąca wskazała, iż naruszenie to polegało na prowadzeniu postępowania bez jednoznacznego przesądzenia, czy wynagrodzeniem koncesjonariusza będzie prawo wyłącznego korzystania z przedmiotu koncesji, czy też przewidywana będzie dopłata ze strony koncesjodawcy. Zdaniem skarżącej spółki, omawiany przepis został naruszony również poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B, pomimo nie spełniania przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że B nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy, podczas gdy z dokumentacji przekazywanej podmiotom uczestniczącym w postępowaniu wyraźnie wynikało, że koncesjodawca oczekiwał by przynajmniej minimalna kwota na realizację usługi pochodziła z jego budżetu – w takich warunkach ekonomicznych swoje ofert przygotowali pozostali oferenci. Strona skarżąca zarzuciła również, że oferta B została wybrana pomimo tego, że nie wskazano w niej wysokości dopłat do realizacji usługi, jakiej B oczekuje ze strony koncesjodawcy, co zdaniem skarżącej, jest istotne w związku z powiązaniami organizacyjnymi i kapitałowymi pomiędzy B i koncesjodawca. Strona skarżąca stwierdziła, iż jeżeli brak jest zewnętrznych źródeł finansowania usługi, to porównanie kosztów jej realizacji wskazanych przez pozostałych oferentów stwarza domniemanie, że oferta B jest ofertą dumpingową. W ocenie skarżącej spółki art. 6 w/w ustawy został także naruszony poprzez wprowadzenie podmiotów uczestniczących w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji w błąd poprzez niejednoznaczne sformułowanie w dokumentacji postępowania zasad wynagradzania przyszłego koncesjonariusza. W ogłoszeniu o zawarciu umowy koncesji koncesjodawca wskazał bowiem, że wynagrodzenie koncesjonariusza będzie stanowiło wyłączne prawo do korzystania z usługi wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy. Skarżąca stwierdziła, iż ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie zna takiego sposobu ustalenia wynagrodzenia. Zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wynagrodzeniem koncesjonariusza w przypadku koncesji na usługi jest wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym prawo do pobierania pożytków, albo prawo takie wraz z płatnością koncesjodawcy. Przepis nie dopuszcza zatem oznaczenia wynagrodzenia należnego koncesjonariuszowi z tytułu realizacji usługi poprzez określenie jego ewentualnych składników. Zainteresowany zawarciem umowy koncesji podmiot musi mieć bowiem możliwość oceny, jakie korzyści przynieść może mu realizacja usług na rzecz koncesjodawcy. Zaskarżonej czynności Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu strona skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, poprzez niejasne i nietransparentne określenie przez koncesjodawcę kryteriów decydujących o zastosowaniu trybu wyboru partnera prywatnego (koncesjonariusza), tj. zastosowanie trybu postępowania koncesyjnego, podczas gdy sposób określenia wynagrodzenia koncesjonariusza, a także brak dywersyfikacji ryzyk związanych z realizacją usługi pomiędzy koncesjodawcę a koncesjonariusza – koncesjodawca nie ponosi bowiem jakiegokolwiek ryzyka związanego z przedsięwzięciem – stwarza domniemanie, że właściwym trybem mogło ad initio być postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Skarżąca spółka stwierdziła, iż naruszenie w/w przepisów, tj. art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nastąpiło także poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B, która nie przewidywała dopłat do usługi ze strony koncesjodawcy. Tymczasem w ocenie skarżącej spółki, koncesjodawca w dokumentacji postępowania wyraźnie wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza będzie stanowiło wyłączne prawo do korzystania na zasadzie wyłączności ze Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów wraz z płatnością koncesjodawcy. Zdaniem skarżącej oznacza to, że koncesjodawca oczekiwał wskazania przynajmniej minimalnej kwoty dopłaty i przewidywał takie dopłaty do usługi. Strona skarżąca uważa, iż potwierdza to również fakt, że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była proponowana przez oferenta wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Skarżąca stwierdziła, iż nie wskazanie przez B w ofercie pożądanej wysokości dopłat koncesjodawcy było nieprawidłowe, w szczególności w sytuacji przeanalizowania ofert pozostałych uczestników postępowania. Strona skarżąca podniosła, iż w swojej ofercie podała, że pożądana przez nią wysokość dopłat ze strony koncesjodawcy na przestrzeni 10 lat wynosić powinna 4.800.000,00 zł brutto. Kwota ta została skalkulowana przy uwzględnieniu realnych okoliczności, w jakich skarżąca spółka realizowałaby przedsięwzięcie. Strona skarżąca uważa, iż nie jest możliwym by B, przy braku gwarancji odbioru usług przez osoby trzecie, było w stanie przez okres 10 lat realizować usługi "za darmo". Zdaniem skarżącej spółki, gdyby koncesjodawca nie przewidywał dopłat wskazałby, że wyłącznym wynagrodzeniem koncesjodawcy będzie prawo do wykonywania usług, w tym prawo do pobierania pożytków. Tym samym skarżąca uważa, iż oferta B nie była prawidłowa. Skarżąca spółka wskazała, iż warunki postępowania były ukształtowane w taki sposób, że koncesjonariusz powinien mieć świadomość, że do usług trzeba dopłacać. Dlatego każdy podmiot zainteresowany zawarciem umowy koncesji przewidział dopłaty w swojej ofercie, dokonując rzetelnej oceny możliwości rynkowym realizacji usług dla obszaru objętego przyszłą umową koncesji. Ostatni podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, tj. zasad wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B pomimo nie spełniania przez nią wymagań określonych w Opisie warunków koncesji. W odpowiedzi na skargę Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wniosła o oddalenie skargi. W pierwszej kolejności Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu stwierdziła, iż w jej ocenie skarżąca spółka nie posiada interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji, który doznał lub mógł doznać uszczerbku w wyniku podjętych przez koncesjodawcę czynności. Organ wskazał, iż w przypadku strony skarżącej, której oferta znalazła się dopiero na trzecim miejscu, brak jest interesu prawnego, dlatego że nawet w przypadku ewentualnego stwierdzenia niezgodności z ustawą czynności koncesjodawcy nie zostałaby z tym oferentem zawarta umowa koncesji na usługi. Za bezzasadny Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu uznała zarzut naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Organ wskazał, iż każdy oferent miał zapewniony równy dostęp do postępowania. Koncesjodawca dokonał publicznego ogłoszenia o zamiarze udzielenia koncesji, szczegółowo opisał warunki koncesji, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości ze strony uczestników postępowania odpowiadał na zadawane przez nich pytania. Żaden podmiot nie był zatem dyskryminowany. Koncesjodawca stwierdził, iż nie wprowadzono żadnych wymogów, które mogłyby w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać niektórych oferentów. Warunki te umożliwiały przystąpienie do postępowania o zawarcie umowy koncesji maksymalnie dużemu kręgowi podmiotów, mających doświadczenie w zbieraniu, odzyskiwaniu czy unieszkodliwianiu odpadów. Z informacji posiadanych przez koncesjodawcę wynika, iż wymogi te były standardowe, spełniały je nie tylko podmioty, które przystąpiły do postępowania o zawarcie umowy koncesji, ale również znacznie więcej podmiotów funkcjonujących na rynku odpadów. Niezrozumiałe dla organu są również twierdzenie strony skarżącej, iż z dokumentacji przekazywanej podmiotom uczestniczącym w postępowaniu wyraźnie wynika, że koncesjodawca oczekiwał, by przynajmniej minimalna kwota na realizację usługi pochodziła z jego budżetu. Tak samo koncesjodawawca ocenił zarzut skarżącego, iż nastąpiło wprowadzenie podmiotów uczestniczących w postępowaniu w błąd poprzez niejednoznaczne sformułowanie w dokumentacji postępowania zasad wynagradzania przyszłego koncesjonariusza. Zdaniem organu, skarżąca w żaden sposób nie wykazała w jaki sposób miałaby zostać wprowadzona w błąd przez koncesjodawcę w toku postępowania o udzielenie koncesji. Skoro główne kryterium oceny ofert stanowiła kwota ewentualnej dopłaty ze strony koncesjodawcy, to oczywistym jest, iż informacja o kwocie planowanej dopłaty nie została ujawniona przez koncesjodawcę przed upływem terminu składania ofert. Ponadto organ stwierdził, iż wywiązał się z obowiązku jednoznacznego określenia Opisu warunków koncesji, a więc nieuzasadnionym jest twierdzenie, że brak sprecyzowania na pierwszym etapie postępowania warunków koncesji mógł negatywnie wpłynąć na uczestnictwo w postępowaniu przez inne podmioty. Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu nie zaprzeczyła, iż B Sp. z o.o. jest spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada Gmina, zaś koncesjodawca jest gminną jednostką budżetową. Jednak zdaniem organu, nie można z tego wyprowadzać wniosku, iż Gmina posiada jednoznaczny wpływ na funkcjonowanie B Spółka z o.o., gdyż jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B jest odrębnym od Gminy podmiotem prawnym. Zgodnie z art. 201 § 1 Kodeksu spółek handlowych sprawy spółki prowadzi i reprezentuje spółkę zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie wspólnik spółki. Poza tym B uczestniczyło w postępowaniu o udzielenie koncesji na takich samych zasadach jak pozostali uczestnicy. Odnosząc się z kolei do podnoszonego przez stronę skarżącą zarzutu wyboru przez koncesjodawcę oferty przewidującej świadczenie usługi znacznie poniżej kosztów organ wyjaśnił, iż koncesjodawca jako organizator postępowania nie miał żadnego wpływu na treść ofert składanych przez uczestników postępowania. Zgodnie z obowiązującymi przepisami obowiązkiem koncesjodawcy jest jedynie określenie i upublicznienie warunków udzielenia koncesji poprzez m.in. wskazanie kryteriów jakimi będzie się kierował przy ocenie ofert. Zdaniem Gminy - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, skoro B Spółka z o.o. uznało, iż jest w stanie zapewnić sprawne funkcjonowanie Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów bez partycypacji Gminy przy realizacji tej usługi, to był uprawniony do przedłożenia oferty proponującej zerową kwotę dopłaty ze strony Gminy. Organ podkreślił, iż usługa objęta umową koncesji przez okres 10 lat nie będzie świadczona za 0 zł, względnie znacznie poniżej kosztów. Przyszły koncesjonariusz zgodnie z zapisami umowy, jak również zgodnie z opisem przedmiotu koncesji będzie otrzymywał bowiem wynagrodzenie, które stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności – z ZPGO. Tak więc działalność operatora ZPGO jest to działalność dochodowa, nawet pomimo podania w ofercie przez kandydata B Spółka z o.o. zerowej wysokości dopłaty ze strony koncesjodawcy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym Gmina - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wyjaśniła, iż w przedmiotowej sprawie zasadniczą część wynagrodzenia koncesjonariusza stanowią pożytki, jakie może pobierać od użytkowników końcowych ZPGO (przedsiębiorców), jak również zagospodarowując odpady przywożone do ZPGO przez wszystkich użytkowników końcowych. Tak więc wynagrodzenie otrzymywane przez koncesjonariusza w ramach prawa do wykonywania usług jest niepewne i obarczone ryzykiem gospodarczym. Tak więc spełnione są warunki koncesji. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 1 ust. 3 in fine ustawy o koncesji koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. B Spółka z o.o. proponując 0 zł dopłaty ze strony koncesjodawcy samo będzie ponosić odpowiedzialność i ryzyko ekonomiczne usługi. Funkcjonowanie ZPGO zgodnie z ofertą B Spółka z o.o. będzie się finansować tylko z uzyskiwanych pożytków i to one będą stanowić wynagrodzenie koncesjonariusza. Jeśli zaś nie będą spełnione określone w umowie zobowiązania, w szczególności wskazane tam limity, koncesjonariusz będzie obowiązany do zapłaty zastrzeżonych kar umownych. Zdaniem organu, strona skarżąca nie może wbrew ustawie udowadniać, iż w przedmiotowej sprawie niedopuszczalne jest zagwarantowanie koncesjonariuszowi wynagrodzenia jedynie w postaci pożytków, bez dopłat ze strony Gminy. Godzi to bowiem w zapisy ustawowe. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi Gmina - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wskazała, iż zgodnie z tym przepisem koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Organ stwierdził, iż przez ofertę najkorzystniejszą rozumieć należy taką ofertę, która najlepiej zaspokoi potrzeby koncesjonariusza, a nie najkorzystniejszą w świetle kryteriów obiektywnych. Zdaniem organu, ustalając kryteria oceny ofert koncesjonariusz powinien kierować się przede wszystkim własnymi potrzebami, z uwzględnieniem postulatu wynikającego z zasady równości, aby każdy oferent mogący zaspokoić te potrzeby był traktowany w jednakowy sposób. Podsumowując Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu podniosła, iż w przedmiotowej sprawie podstawowym kryterium oceny ofert była wysokość kwoty dopłaty – partycypacji Gminy w kosztach funkcjonowania ZPGO. Skoro B – profesjonalista w tej branży – przedstawił ofertę, która nie przewidywała żadnej partycypacji przez Gminę w kosztach funkcjonowania ZPGO, pozostali zaś uczestnicy zaproponowali kwoty rzędu blisko 4 min zł brutto na przestrzeni 10 lat, to oczywistym było, zdaniem organu, iż oferta B jest najkorzystniejsza. Ponadto spełniała ona wszystkie wymagania określone w opisie warunków koncesji. W piśmie z dnia 23 maja 2011r. C Spółka z o.o. w Z ustosunkowała się do argumentów Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu podniesionych w odpowiedzi na skargę. W pierwszej kolejności strona skarżąca podkreśliła, że posiada interes w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi uprawniający ją do złożenia skargi. W sytuacji bowiem, gdyby oferta skarżącej spółki została wybrana przez koncesjodawcę, a na podstawie umowy zawartej przez strony doszłoby do powierzenia skarżącej świadczenia usług polegających na obsłudze i administrowaniu ZPGO, zyskałaby ona możliwość korzystania z przedmiotu koncesji, co przyniosłoby jej niekwestionowane korzyści. Fakt prowadzenia przez koncesjodawcę postępowania w przedmiocie udzielenia koncesji w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także przejrzystego działania, w szczególności niejasne i nietransparentne określenie przez koncesjodawcę kryteriów decydujących o zastosowaniu trybu wyboru partnera prywatnego (koncesjonariusza), wpłynął, zdaniem skarżącej, na uplasowanie się jej oferty na trzeciej pozycji. Gdyby skarżąca spółka od początku była świadoma, że istnieje możliwość by koncesjodawca w ogóle nie dopłacał do usługi, z pewnością rozważyłaby złożenie oferty z niższą kwotą dopłat, względnie złożenie oferty nie przewidującej dopłat. Zdaniem strony skarżącej, nadużyciem jest twierdzenie koncesjodawcy, że wszelkie czynniki oceny ofert były znane w momencie wszczęcia postępowania, tak z opisu warunków koncesji, jak i z projektu umowy udostępnionej oferentom. Koncesjodawca sam bowiem przyznał, że od początku nie było wiadomo, co stanowić będzie wynagrodzenie przyszłego koncesjonariusza: czy będzie to wyłącznie prawo do korzystania z usług, czy też prawo takie wraz z płatnością koncesjodawcy. Skarżąca uważa, iż twierdzenie koncesjodawcy, że sposób wynagradzania przyszłego koncesjonariusza miał być uzależniony od wyników prowadzonych negocjacji jest bezzasadne. Ustalenie zasad wynagradzania koncesjonariusza winno być bowiem jasno określone w momencie wszczynania postępowania o udzielenie koncesji. Sposób wynagradzania koncesjonariusza determinuje bowiem tryb, w jakim należy prowadzić postępowanie, a także decyduje o poziomie zainteresowania koncesją na usługi przez potencjalnych koncesjonariuszy. Strona skarżąca wyjaśniła, iż ze skargi nie wynika, by oczekiwała, że koncesjodawca poinformuje oferentów o przewidywanej kwocie dopłat przed upływem terminu składania ofert. W skardze wskazano jedynie na fakt, że koncesjodawca w toku postępowania ustalił, że przewiduje dopłaty do realizacji usług, w konsekwencji czego wszyscy oferenci – z wyjątkiem B – po przeprowadzeniu analizy realnych warunków realizacji usługi wskazali w swoich ofertach kwotę oczekiwanej partycypacji koncesjodawcy. Gdyby koncesjodawca nie przewidywał dopłat, to zdaniem skarżącej wskazałby, że wyłącznym wynagrodzeniem będzie prawo do wykonywania usług, w tym prawo do pobierania pożytków. Strona skarżąca podkreśliła, iż skoro koncesjodawca precyzując zapisy dokumentacji związanej z postępowaniem stwierdził, że wynagrodzeniem koncesjonariusza będzie prawo do korzystania z usług wraz z płatnością koncesjodawcy, to nie można uznać za prawidłową oferty B. Warunki postępowania były bowiem ukształtowane w taki sposób, że koncesjonariusz powinien mieć świadomość, że do usług trzeba dopłacać. Dlatego każdy podmiot zainteresowany zawarciem umowy koncesji przewidział dopłaty w swojej ofercie, dokonując rzetelnej oceny możliwości rynkowych realizacji usług dla obszaru objętego przyszłą umową koncesji. Skarżąca spółka uważa, iż niemożliwym jest, by B było w stanie realizować usługi bez dopłat koncesjodawcy, zważywszy, że wszystkie pozostałe podmioty uczestniczące w postępowaniu przewidziały dopłaty na poziomie kilku milionów złotych. Porównanie kosztów finansowania usług wskazanych przez C, A oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "D" M. J. z ofertą B, sugeruje zdaniem skarżącej, że oferta B jest ofertą dumpingową. Taka oferta nie może być traktowana przez koncesjodawcę jako najkorzystniejsza. Zdaniem strony skarżącej, koncesjodawca po jej porównaniu z szacunkową wartością zamówienia oraz z innymi ofertami powinien taką ofertę odrzucić, a nie wybierać ją jako najkorzystniejszą. Zakaz oferowania przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską wynika z zasady uczciwej konkurencji. Strona skarżąca uważa, iż niedopuszczalne jest twierdzenie organu, że przez ofertę najkorzystniejszą należy rozumieć taką ofertą, która najlepiej zaspokoi potrzeby koncesjodawcy, a nie najkorzystniejszą w świetle kryteriów obiektywnych. Zdaniem skarżącej, wybór oferty – zarówno w przypadku prowadzenia postępowania w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak i w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych – musi zostać dokonany przy zastosowaniu kryteriów obiektywnych bowiem tylko wówczas zagwarantowane są bezstronność, uczciwa konkurencja oraz równe traktowanie wykonawców. Strona skarżąca podniosła, iż przy dokonywaniu oceny prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzieleniu koncesji na obsługę i administrowanie ZPGO należy wziąć pod uwagę również okoliczność powiązań pomiędzy koncesjodawcą, a B oraz ich wpływ na wybór oferty B. Zdaniem skarżącej, istotny jest fakt, że B, której stuprocentowym udziałowcem jest Gmina będąca koncesjodawca, mogło mieć zdecydowanie lepszą pozycję w postępowaniu z uwagi na ułatwiony dostęp do informacji dotyczących postępowania. W szczególności chodzi tu o wiedzę na temat możliwości złożenia oferty nieprzewidującej dopłat. Wyłącznie bowiem B złożyło taką ofertę. Na rozprawie w dniu 17 listopada 2011r. pełnomocnik strony skarżącej sprecyzował, iż skarżąca spółka domaga się unieważnienia postępowania, ewentualnie uchylenia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł także, iż koncesjodawca zawarł umowę z oferentem z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest czynność Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011r., nr [...], wyboru jako najkorzystniejszej oferty B Spółka z o.o. w K w prowadzonym postępowaniu o udzielenie koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. A w K. Przedmiot zaskarżenia wynika zarówno z sformułowanych zarzutów skargi i treści jej uzasadnienia, jak i z doprecyzowania skargi dokonanego przez pełnomocnika strony skarżącej na rozprawie przed WSA w Krakowie w dniu 17 listopada 2011r. Skarżący domaga się uchylenia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, względnie unieważnienia postępowania. Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz. U. nr 19 poz. 100 z 2009 r. ze zm. - dalej jako "ustawa o partnerstwie") określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego, którego przedmiotem jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym ( art. 1 ustawy). Ustawa ta jednak nie zawiera kompleksowej regulacji w zakresie postępowania w sprawie wyłonienia przez podmiot publiczny partnera prywatnego, odsyłając w zakresie nieuregulowanym do przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane i usługi ( Dz. U. nr 19 poz. 101 z 2009 r. ze zm. – dalej jako "ustawa o koncesji"). Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm. - dalej jako "ustawa o koncesji"), z uwzględnieniem przepisów niniejszej ustawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie i jest to według Sądu niewątpliwe, skoro w warunkach koncesji ustalono, że kryterium wyboru ofert stanowiła wysokość ewentualnej partycypacji finansowej ze strony gminy. Wbrew zatem zarzutom skargi, nie budzi wątpliwości zasadność zastosowania przez koncesjodawcę trybu przewidzianego ustawie z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane i usługi. W toku postępowania o zawarcie umowy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w myśl art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zainteresowanemu podmiotowi służą środki ochrony prawnej w postaci wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Powołany przepis stanowi, iż zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.4), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. W niniejszej sprawie strona skarżąca uzyskała informację o zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 7 kwietnia 2011r. Wnosząc skargę w dniu 18 kwietnia 2011r. (data nadania) skarżąca zachowała termin do jej wniesienia, wynikający z treści art. 28 ust. 1 ustawy. Jednocześnie ustawodawca w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji zawarł szczególny zapis dotyczący legitymacji do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego wskazując, iż może ją wnieść zainteresowany podmiot, tj. stosownie do treści art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wnosząc skargę skarżący pomiot musi wykazać, iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. Uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku "interesu prawnego". W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia tego rodzaju środka ochrony prawnej. Może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Dalszy element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest "możliwość wyrządzenia szkody", przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu (por. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska (red.), Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, C.H. Beck 2011, Legalis; L. Lipiec – Warzecha, Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, LEX/el. 2009). Mając na uwadze powyższą regulację prawną należy uznać, że w niniejszej sprawie interes w zawarciu umowy koncesji strony skarżącej jako uczestnika postępowania w sprawie udzielenia koncesji, którego oferta została przyjęta do oceny, ale nie została wybrana jako najkorzystniejsza, jest oczywisty. Nie budzi wątpliwości także szkoda, jaka może powstać w wyniku podjęcia przez organ zaskarżonej czynności. Należy więc ocenić, że strona skarżąca wykazała posiadanie legitymacji do skutecznego wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Zarzuty strony przeciwnej są w tym zakresie nieuzasadnione, bez znaczenia bowiem pozostają szanse, jakie miał skarżący na wygranie rywalizacji z pozostałymi kandydatami do zawarcia umowy i ostateczna pozycja, jaką zajął na liście. Niniejsza skarga wniesiona zatem została w wymaganym terminie, przez podmiot do tego legitymowany, podlegała zatem merytorycznemu rozpoznaniu przez Sąd. Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z powołanego wyżej przepisu art. 27 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji wynika jednak dodatkowe ograniczenie, iż Sąd bada zgodność ściśle określonej czynności (nie innej) partnera publicznego w zakresie zgodności z ustawą z dnia 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno – prywatnym oraz ustawą z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi w granicach zarzutów i wniosków zawartych w skardze. Ocena pod względem zgodności z prawem oznacza weryfikację prawidłowości postępowania organu pod względem zgodności z prawem, natomiast nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności pod względem celowości czy też słuszności. W przypadku ustalenia, że zaskarżona czynność partnera publicznego nie narusza prawa albo narusza w stopniu niedającym podstawy do jej uchylenia, Sąd powinien oddalić skargę. Jeżeli natomiast stwierdzi, iż zaskarżona czynność partnera publicznego naruszyła prawo i miało to wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, powinien uwzględnić skargę. Między czynnością naruszającą prawo a wynikiem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. Stosownie do przepisu art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji Sąd uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez partnera publicznego. Jednocześnie ustawa o koncesji określa szczególne uprawnienia Sądu w odniesieniu do umowy zawartej przez partnera publicznego i prywatnego, dopuszczając, w przypadku uwzględnienia skargi, unieważnienie umowy, jeżeli ta została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy, albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (art. 30 ust. 3). Stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji, Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 p.p.s.a., dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez partnera publicznego niż te, które wskazała strona skarżąca. Specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne w trybie ustawy o koncesji polega na tym, że musi być ono przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na koncesjodawcę (partnera publicznego) szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy), kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 6 ustawy o partnerstwie oraz art. 17 ustawy o koncesji ). Z kolei uczestnikom postępowania służy, stosownie do treści powołanego wyżej art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przedmiotem skargi może być każda czynność podejmowana przez organ w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia i określonych w nim warunków, na wyborze najkorzystniejszej oferty skończywszy. Jeżeli w toku postępowania zainteresowany podmiot stwierdzi, iż działanie partnera publicznego narusza przepisy ustawy, a jednocześnie godzi w jego interesy i może powodować szkodę, może wnieść skargę do sądu. A zatem zaskarżeniu podlegają kolejne czynności organu, zaś warunkiem ich skutecznego zakwestionowania, obok spełnienia wymogów formalnych o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, jest także wniesienie skargi w ustawowo określonym terminie, a więc w terminie 10 dni od dnia dowiedzenia się o tej czynności (art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji). Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postępowaniu, jak wyjaśniono wyżej, jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co do zaskarżenia której strona zachowała ustawowo określony termin do wniesienia skargi. Tymczasem analiza zarzutów skargi prowadzi do wniosku, że w znacznej większości zarzuty te dotyczą wcześniejszych etapów postępowania w sprawie udzielenia koncesji, a nie etapu ostatniego czyli wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty skargi dotyczą bowiem zwłaszcza wadliwego, zdaniem skarżącego, ustalenia kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niejasny i budzący wątpliwości co do wysokości ewentualnej dopłaty ze strony koncesjodawcy oraz uprzywilejowujący jeden z podmiotów jako właściciela nieruchomości sąsiedniej z planowaną inwestycją, a więc mającego rozwiązaną kwestię dojazdu do terenu inwestycji. Należy z całą mocą podkreślić, że tego rodzaju wskazywane w skardze zarzuty pozostają poza zakresem oceny Sądu w niniejszej sprawie. Wszystkie bowiem inne niż zaskarżona czynności, podejmowane przez partnera publicznego na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie koncesji, przed podjęciem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostają poza zakresem oceny przez Sąd w niniejszej sprawie. Tym samym poza zakresem oceny Sądu znajduje się ocena prawidłowości określenia kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o koncesji, bowiem warunki te strona mogła zakwestionować na wcześniejszym etapie postępowania, we wskazanym w ustawie terminie od dowiedzenia się o nich. Wobec natomiast nieskorzystania wówczas z przysługujących jej środków prawnych, zaakceptowała warunki prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne określone przez partnera publicznego. Konkludując, rozpatrując niniejszą sprawę w kontekście zgłoszonych przez skarżącą zarzutów i wniosków zawartych w skardze, mających dla Sądu w tej sprawie charakter wiążący, Sąd kontrolować mógł jedynie czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, partner publiczny wybiera spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji najkorzystniejszą ofertę, na podstawie tych kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu o koncesji, którym odpowiednie znaczenie zostało nadane w określonych przypadkach w opisie warunków koncesji (por. uzasadnienie do projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi). W rozpatrywanej sprawie, partner publiczny sformułował w ogłoszeniu jedno kryterium oceny ofert – wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy wskazując, że waga tego kryterium wynosiła 100%. Oferta z najniższą żądaną dopłatą miała otrzymać 100 punktów, a pozostałe oferty proporcjonalnie mniej według podanego przelicznika. W ocenie Sądu dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego przez koncesjodawcę w Opisie warunków koncesji. Koncesjodawca przeprowadził ocenę złożonych w toku postępowania ofert zgodnie z ustalonym uprzednio kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc tym samym zadość art. 17 ust. 1 ustawy. A zatem, zdaniem Sądu, przeprowadzona przez organ ocena odpowiadała w/w przepisom prawa, a jednocześnie jej uzasadnienie sformułowane zostało w sposób jednoznaczny, zwięzły i odpowiadający zasadom prawidłowego rozumowania i logiki. Kryterium było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości, że to B Spółka z o.o. w K złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji. Za nieuzasadniony uznać należy zarzut skargi, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B, pomimo niespełniania przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że B nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy, podczas gdy z dokumentacji przekazywanej podmiotom uczestniczącym w postępowaniu wyraźnie wynikało, że koncesjodawca oczekiwał, by przynajmniej minimalna kwota na realizację usługi pochodziła z jego budżetu. Wbrew twierdzeniom skarżącego, taki warunek nie został przez koncesjodawcę ustanowiony. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłatę, nie została jednak w żadnym miejscu warunków koncesji wykluczona dopłata zerowa. Nieuzasadniony jest także zarzut strony skarżącej co do braku wiarygodności możliwości dotrzymania przez B Spółka z o.o. w K zaproponowanych w jej ofercie warunków finansowych, wobec kalkulacji pozostałych oferentów zakładających kilkumilionową dopłatę ze strony Gminy. Z analizy przepisów art. 13 ust. 1 i 2, art.15 ust. 1 pkt 7, art. 18 ust. 2 i art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji wynika jednoznacznie, iż prowadząc postępowanie w sprawie, organ opiera się przede wszystkim na oświadczeniach złożonych przez oferentów. Ponieważ w kontrolowanym postępowaniu, partner publiczny nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 17 ust. 4 ustawy o koncesji i nie sformułował kryteriów oceny dotyczących właściwości podmiotowych, tym samym nie mogły one stanowić podstawy oceny oferty. Jak wynika z uzasadnienia do ustawy o koncesji na roboty budowlane "w celu odformalizowania i odbiurokratyzowania procedury nie przewiduje się obowiązku składania stosownych dokumentów już na etapie przystępowania do postępowania. Zgodnie z modelem wprowadzonym przez ustawę, w ramach oceny ofert nie dochodzi do czynności badania dokumentów potwierdzających oświadczenia oferentów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Ta weryfikacja odbywa się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej pod względem bilansu jakości do ceny i dotyczy wyłącznie zwycięzcy postępowania". Za nieuzasadniony uznać należy również zarzut dotyczący niedopuszczalności wyboru oferty B Sp. z o.o. w K ze względu na jej powiązania kapitałowe z koncesjodawcą. Obowiązujące przepisy nie wprowadzają zakazu wyboru jako koncesjobiorcy spółki komunalnej, w której 100% udziałów posiada koncesjodawca. Jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B jest odrębnym od Gminy podmiotem prawnym, której sprawy prowadzi zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie wspólnik spółki ( art. 201 § 1 Kodeksu spółek handlowych). Należy zatem uznać, że oferta B Sp. z o.o. w K, wbrew zarzutom skargi, nie podlegała odrzuceniu. Podmiot ten mógł uczestniczyć w postępowaniu. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, dotyczących sposobu ustalenia kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji naruszenia art. 6 ustawy o koncesji poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także przejrzystego działania, co według skarżącego miało istotny wpływ na wynik postępowania z powodu braku jednoznacznego przesądzenia, czy wynagrodzeniem koncesjonariusza będzie prawo wyłącznego korzystania z przedmiotu koncesji, czy też przewidywana będzie dopłata ze strony koncesjodawcy, należy stwierdzić, że nie zasługują one na uwzględnienie, albowiem nie dotyczą one zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko etapów wcześniejszych. Te zarzuty skargi należy zatem uznać za spóźnione, odnoszą się bowiem one do etapu formułowania warunków i kryteriów oceny ofert w postępowaniu, co następuje na wcześniejszym od skarżonego etapie postępowania. Tymczasem strona skarżąca nie zakwestionowała we właściwym terminie i trybie powyższych czynności partnera publicznego. Bez wpływu na treść rozstrzygnięcia pozostaje także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez zawarcie przez koncesjodawcę umowy z oferentem, pozostaje on bowiem poza zakresem niniejszej sprawy sądowoadministracyjnej. Mając powyższe na uwadze, stosownie do treści art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę.