III SA/Kr 473/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski Sędziowie WSA Dorota Dąbek (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2011 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w W na czynność Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty skargę oddala wyroku WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2011r. W dniu 10 lutego 2011r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. A w K przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji upływał w dniu 4 marca 2011r. W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: B Sp. z o.o. w K, C Sp. z o.o. w Z, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "D" M. J. w K i A Sp. z o.o. w W. W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), B Sp. z o.o. w K wymieniło kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 swoich formularzy wpisali: C Sp. z o.o. w Z – 4.800.000,00 zł brutto, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "D" M. J. w K – 4.800.000,00 zł brutto, a A Sp. z o.o. w W – 3.850.000,00 zł brutto. Pismem z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu poinformował uczestników postępowania, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta B Sp. z o.o. w K i to z tą spółką zostanie zawarta umowa koncesji. Pismem z dnia 15 kwietnia 2011r. A Sp. z o.o. w W, Oddział w K wniosła skargę na czynność Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] polegającą na wyborze oferty B Spółka z o.o. w K, zaniechanie wezwania B do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty i zaniechanie odrzucenia oferty B. Strona skarżąca zarzuciła Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu, iż swoim postępowaniem naruszył art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. nr 19, poz. 101 z późn. zm.) oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L. z 2004r. nr 134, poz. 114), poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie części kandydatów (oferentów) oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji. Skarżąca spółka podniosła, iż został również naruszony art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE, poprzez zaniechanie wezwania B w K do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty, tj. wysokości oczekiwanej dopłaty ze strony Gminy. Ponadto zdaniem strony skarżącej, zostały także naruszone art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez stworzenie nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz wybór oferty złożonej przez B przewidującej całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję. Ostatni podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez wybór oferty złożonej przez B, która przewidywała świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów. W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie czynności podjętej przez koncesjodawcę polegającej na wyborze oferty złożonej przez B w K. W uzasadnieniu swojej skargi strona skarżąca wyjaśniła, iż wybór oferty B stanowił naruszenie wyrażonej w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi zasady równości i niedyskryminacji. Wskazała, iż postępowanie o zawarcie umowy koncesji zostało zorganizowane i przeprowadzone przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, tj. miejską jednostkę budżetową, która w całości jest podległa Gminie. Z kolei jedynym wspólnikiem posiadającym 100% udziałów w spółce B, której oferta została wybrana, jest Gmina. Zdaniem skarżącej, Gmina posiada więc jednoznaczny wpływ na funkcjonowanie zarówno B, jak i koncesjodawcy. Plany strategiczne i finansowe B są zatwierdzane przez radę nadzorczą oraz zgromadzenie wspólników, w których to organach decydującym głosem dysponuje Gmina. Również w przypadku ZIKiT wszelkie posunięcia są na bieżąco zatwierdzane przez Gminę (Urząd Miasta). Skarżąca spółka uważa zatem, iż istnieją prawne, kapitałowe i funkcjonalne powiązania pomiędzy koncesjodawcą i B. Strona skarżąca wskazała, iż wjazd do Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów przewidziany jest przez teren zakładu B, który mieści się, podobnie jak w przypadku Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów, przy ul. A. Koncesjodawca nie uzgodnił z B warunków dostępu (godziny, częstotliwość, tonaż samochodów, odpłatność) do Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów przed rozstrzygnięciem postępowania koncesyjnego, co zdaniem skarżącej, oznacza faktyczne dyskryminowanie innych kandydatów. Jedynie bowiem B posiada bezproblemowy, a co za tym idzie – najmniej kosztowny, dostęp do Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów. W ten sposób realizacja usługi przez innego wykonawcę niż B została z góry utrudniona, a nawet uniemożliwiona. Konieczne było uregulowanie dostępu do Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów w sposób zapewniający możliwość realizacji usługi dla wszystkich kandydatów przed dokonaniem wyboru ofert. Skarżąca uważa, iż nieuzgodnienie przez koncesjodawcę z B warunków dostępu do Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów oznacza nie tylko naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ale również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem skarżącej spółki, złożona przez B oferta przewiduje świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów i zawiera "rażąco niską cenę". W takim przypadku usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Strona skarżąca podniosła, iż kalkulacja ceny (tj. wysokości partycypacji Gminy w kosztach realizacji usługi) przez firmę B nie uwzględnia wielu istotnych czynników, m.in. kosztów eksploatacji samochodów (m.in. takich jak opony, paliwo, płyny, części zamienne, robocizna przy remontach), kosztów wynajmu ewentualnie zakupów samochodów, kosztów pracowniczych (podstawowy element kosztotwórczy na rynku usług gospodarowania odpadami). Ponadto strona skarżąca wskazała, iż w trakcie czynności otwarcia ofert koncesjodawca poinformował oferentów, iż Gmina zamierza przeznaczyć na dofinansowanie usługi realizowanej w ramach umowy koncesji kwotę 3.600.000 zł. Skoro zatem koncesjodawca, sam oceniał wysokość przewidywanej partycypacji Gminy na kwotę 3.600.000 zł, to bezspornym jest zdaniem skarżącej, iż oferta B została zaniżona. Strona skarżąca uważa, iż w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ofertami złożonymi przez kandydatów wynosiła ok. 4 milionów złotych koncesjodawca powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do warunków wynagradzania zaproponowanych przez B i na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE, zwrócić się do B o wyjaśnienia na temat wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Oferta B powinna zatem zostać odrzucona. Skarżąca stwierdziła, iż wybór oferty złożonej przez B, przewidującej całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, stanowi naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skarżąca spółka zarzuciła Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu naruszenie podstawowych celów partnerstwa publiczno-prywatnego oraz umowy o koncesji. Wyjaśniła, iż współpraca w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego powinna być stosowana jedynie wówczas, gdy niesie ona ze sobą określone korzyści w porównaniu do realizacji zadania wyłącznie przez podmiot publiczny. Koncesjodawca nie powinien zatem brać pod uwagę ofert, które wykazują realizację danej usługi przy wykorzystaniu minimalnych kosztów. Zdaniem skarżącej, oferta B nie została skalkulowana w sposób rynkowy, a zatem korzyści płynące dla ZIKiT (a tym samym dla Gminy) z realizacji usługi mogą być bardzo krótkotrwałe. Skarżąca spółka uważa, iż świadczenie usługi bez dopłat Gminy będzie nierentowne i w późniejszym okresie będzie prowadziło do problemów finansowych (utraty płynności finansowej) B. W ten sposób podmiot publiczny – Gmina, jako jedyny udziałowiec B, będzie w przyszłości zmuszona do dofinansowania B (np. poprzez udzielenie pożyczki, dopłat) w celu pokrycia strat poniesionych przez tą spółkę w związku z realizacją umowy koncesji. Sytuacja ta z kolei przeczyłaby podstawowym założeniom współpracy publiczno-prywatnej, której istotą jest obniżenie kosztów spoczywających na Gminie. Strona skarżąca wskazała, iż istota koncesji polega na tym, że dochodzi do faktycznego podziału ryzyka ekonomicznego pomiędzy partnerem prywatnym a koncesjodawcą. Natomiast w przypadku, gdy koncesjonariusz nie otrzymuje dopłat ze strony partnera publicznego, a więc zamierza w całości samodzielnie finansować przedsięwzięcie, istota koncesji zostaje wypaczona. W takiej sytuacji bowiem ryzyko ekonomiczne ponosi wyłącznie koncesjonariusz. Skarżąca spółka podkreśliła przy tym, iż "Warunki Koncesji" określone przez ZIKiT, nie przewidywały zerowej partycypacji ze strony Gminy. Strona skarżąca podniosła, iż przytoczone okoliczności wskazują również na fakt stosowania praktyk godzących w uczciwą konkurencję w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dopuszczenie bowiem przez ZIKiT do realizacji usługi podmiotu, który dyktuje na rynku gospodarowania odpadami tak niską, wręcz nierealną cenę, przez co inne podmioty nie są w stanie w nim uczestniczyć, eliminuje uczciwą konkurencję rynkową. W ocenie strony skarżącej, przedstawione okoliczności – powiązania własnościowe pomiędzy ZIKiT a wybranym oferentem, czyli B, wybór oferty przedstawiającej rażąco niską cenę realizacji usługi oraz uprzywilejowanie lokalizacyjne B – wskazują jednoznacznie, że ZIKiT, jako organizujący i prowadzący postępowanie koncesyjne, naruszył reguły uczciwej konkurencji. Ponadto koncesjodawca naruszył zasadę niedyskryminacji kandydatów, która obejmuje nie tylko warunki udziału w postępowaniu, ale także zasady i warunki oceny ofert złożonych w postępowaniu. Skarżąca wskazała, iż zgodnie z ustawą o finansach publicznych wydatki jednostek sektora finansów publicznych powinny być dokonane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Zdaniem skarżącej spółki, wybór oferty B stanowi istotne naruszenie tych fundamentalnych zasad wydatkowania środków publicznych, a takie działanie jest szkodliwe nie tylko dla koncesjodawcy (Gminy), ale może stanowić podstawę stwierdzenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez koncesjodawcę. W odpowiedzi na skargę Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wniosła o oddalenie skargi. Za bezzasadny Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu uznała zarzut naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L. z 2004r. nr 134, poz. 114). Organ wskazał, iż każdy oferent miał zapewniony równy dostęp do postępowania. Koncesjodawca dokonał publicznego ogłoszenia o zamiarze udzielenia koncesji, szczegółowo opisał warunki koncesji, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości ze strony uczestników postępowania odpowiadał na zadawane przez nich pytania. Żaden podmiot nie był zatem dyskryminowany. Koncesjodawca stwierdził, iż nie wprowadzono żadnych wymogów, które mogłyby w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać niektórych oferentów. Warunki te umożliwiały przystąpienie do postępowania o zawarcie umowy koncesji maksymalnie dużemu kręgowi podmiotów, mających doświadczenie w zbieraniu, odzyskiwaniu czy unieszkodliwianiu odpadów. Z informacji posiadanych przez koncesjodawcę wynika, iż wymogi te były standardowe, spełniały je nie tylko podmioty, które przystąpiły do postępowania o zawarcie umowy koncesji, ale również znacznie więcej podmiotów funkcjonujących na rynku odpadów. Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu nie zaprzeczyła, iż B Sp. z o.o. jest spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada Gmina, zaś koncesjodawca jest gminną jednostką budżetową. Jednak zdaniem organu, nie można z tego wyprowadzać wniosku, iż Gmina posiada jednoznaczny wpływ na funkcjonowanie B Spółka z o.o., gdyż jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B jest odrębnym od Gminy podmiotem prawnym. Zgodnie z art. 201 § 1 Kodeksu spółek handlowych sprawy spółki prowadzi i reprezentuje spółkę zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie wspólnik spółki. Poza tym B uczestniczyło w postępowaniu o udzielenie koncesji na takich samych zasadach jak pozostali uczestnicy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego lokalizacji Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów organ podkreślił, iż fakt umieszczenia ZPGO w bezpośrednim sąsiedztwie B, jak również sposób zapewnienia dojazdu do niego był znany wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie koncesji od chwili ogłoszenia warunków koncesji. Wtedy to uczestnicy postępowania mogli podnosić zarzuty w tym zakresie. Organ stwierdził, iż jeżeli chodzi o dojazd do ZPGO przez teren pozostający w wieczystym użytkowaniu B to konieczność uregulowania tej kwestii spoczywała na koncesjodawcy, koncesjonariusz otrzymywał w ramach umowy pełną infrastrukturę ZPGO wraz z dojazdem. W świetle powyższego skargę w tym zakresie należy uznać, zdaniem organu, za zgłoszoną po terminie. Zgodnie bowiem z przyjętą praktyką i obowiązującymi przepisami prawa wszelkie zażalenia, odwołania lub skargi dotyczące zapisów Opisu warunków koncesji muszą być złożone przed terminem składania ofert, nie zaś jak uczynił to skarżący dopiero po niekorzystnym dla niego rozstrzygnięciu postępowania. Zdaniem organu, nie można równocześnie zaakceptować wymagań koncesjodawcy poprzez złożenie oferty zgodnej z Opisem warunków koncesji, a następnie, w przypadku niekorzystnego rozstrzygnięcia kwestionować tych samych zapisów Opisu warunków koncesji. Organ nie zgodził się również z twierdzeniami skarżącego, iż brak ostatecznego uregulowania kwestii dojazdu do ZPGO na etapie postępowania stanowił przykład dyskryminacji innych niż B uczestników postępowania, i że pomiędzy B a koncesjodawcą istniało porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, którego skutkiem miała być eliminacja, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Jak bowiem zostało wskazane powyżej, koncesjodawca zapewniał dojazd do terenu ZPGO dla koncesjonariusza. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wyjaśnił, iż zgodnie z tym przepisem koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. Uzyskane w ten sposób informacje lub wyjaśnienia nie mogą jednak prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, która mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub mogłaby mieć charakter dyskryminacyjny. Organ stwierdził, iż art. 16 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie może zostać uznany za odpowiednik art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, który mówi o obowiązkowym zwróceniu się zamawiającego do oferenta z zapytaniem o wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty w sytuacji wątpliwości, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi jest mowa ogólnie o wyjaśnieniach lub doprecyzowaniu złożonych ofert. Brak jest wprost wskazania, iż chodzi tu o wątpliwość w zakresie ewentualnej rażąco niskiej ceny oferty. Koncesjodawca wskazał, iż przed otwarciem ofert poinformował uczestników postępowania o tym, iż planuje przeznaczyć na przedmiotową usługę kwotę 3.600.000 zł. Nie oznacza to jednak zdaniem organu, iż oferty zawierające kwoty niższe od tej wartości winny z góry podlegać odrzuceniu jako niezgodne z zapisami ustawy i prowadzące do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odnosząc się z kolei do podnoszonego przez stronę skarżącą zarzutu wyboru przez koncesjodawcę oferty przewidującej świadczenie usługi znacznie poniżej kosztów organ wyjaśnił, iż koncesjodawca jako organizator postępowania nie miał żadnego wpływu na treść ofert składanych przez uczestników postępowania. Zgodnie z obowiązującymi przepisami obowiązkiem koncesjodawcy jest jedynie określenie i upublicznienie warunków udzielenia koncesji poprzez m.in. wskazanie kryteriów jakimi będzie się kierował przy ocenie ofert. Zdaniem Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, skoro B Spółka z o.o. uznało, iż jest w stanie zapewnić sprawne funkcjonowanie Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów bez partycypacji Gminy przy realizacji tej usługi, to był uprawniony do przedłożenia oferty proponującej zerową kwotę dopłaty ze strony Gminy. Organ podkreślił, iż usługa objęta umową koncesji przez okres 10 lat nie będzie świadczona za 0 zł, względnie znacznie poniżej kosztów. Przyszły koncesjonariusz zgodnie z zapisami umowy, jak również zgodnie z opisem przedmiotu koncesji będzie otrzymywał bowiem wynagrodzenie, które stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności – z ZPGO. Tak więc działalność operatora ZPGO to działalność dochodowa, nawet pomimo podania w ofercie przez kandydata B Spółka z o.o. zerowej wysokości dopłaty ze strony koncesjodawcy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia podstawowych celów partnerstwa publiczno-prywatnego oraz Umowy o koncesji Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wyjaśniła, iż w przedmiotowej sprawie zasadniczą część wynagrodzenia koncesjonariusza stanowią pożytki, jakie może pobierać od użytkowników końcowych ZPGO (przedsiębiorców), jak również zagospodarowując odpady przywożone do ZPGO przez wszystkich użytkowników końcowych. Tak więc wynagrodzenie otrzymywane przez koncesjonariusza w ramach prawa do wykonywania usług jest niepewne i obarczone ryzykiem gospodarczym. Tak więc spełnione są warunki koncesji. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 1 ust. 3 in fine ustawy o koncesji koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. B Spółka z o.o. proponując 0 zł dopłaty ze strony koncesjodawcy samo będzie ponosić odpowiedzialność i ryzyko ekonomiczne usługi. Funkcjonowanie ZPGO zgodnie z ofertą B Spółka z o.o. będzie się finansować tylko z uzyskiwanych pożytków i to one będą stanowić wynagrodzenie koncesjonariusza. Jeśli zaś nie będą spełnione określone w umowie zobowiązania, w szczególności wskazane tam limity, koncesjonariusz będzie obowiązany do zapłaty zastrzeżonych kar umownych. Zdaniem organu, strona skarżąca nie może wbrew ustawie udowadniać, iż w przedmiotowej sprawie niedopuszczalne jest zagwarantowanie koncesjonariuszowi wynagrodzenia jedynie w postaci pożytków, bez dopłat ze strony Gminy. Godzi to bowiem w zapisy ustawowe. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest czynność Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011r., nr [...], wyboru jako najkorzystniejszej oferty B Spółka z o.o. w K w prowadzonym postępowaniu o udzielenie koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. A w K. Przedmiot zaskarżenia wynika zarówno z sformułowanych zarzutów skargi i treści jej uzasadnienia, jak i z doprecyzowania skargi dokonanego przez pełnomocnika strony skarżącej na rozprawie przed WSA w Krakowie w dniu 17 listopada 2011r. Skarżący domaga się uchylenia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz. U. nr 19 poz. 100 z 2009 r. ze zm. - dalej jako "ustawa o partnerstwie") określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego, którego przedmiotem jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym ( art. 1 ustawy). Ustawa ta jednak nie zawiera kompleksowej regulacji w zakresie postępowania w sprawie wyłonienia przez podmiot publiczny partnera prywatnego, odsyłając w zakresie nieuregulowanym do przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane i usługi ( Dz. U. nr 19 poz. 101 z 2009 r. ze zm. – dalej jako "ustawa o koncesji"). Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm. - dalej jako "ustawa o koncesji"), z uwzględnieniem przepisów niniejszej ustawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w warunkach koncesji ustalono bowiem, że kryterium wyboru ofert stanowiła wysokość ewentualnej partycypacji finansowej ze strony gminy. A zatem koncesjodawca zasadnie zastosował w niniejszej sprawie tryb przewidziany ustawie z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane i usługi. W toku postępowania o zawarcie umowy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w myśl art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zainteresowanemu podmiotowi służą środki ochrony prawnej w postaci wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Powołany przepis stanowi, iż zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.4), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. W niniejszej sprawie strona skarżąca uzyskała informację o zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 7 kwietnia 2011r. Wnosząc skargę w dniu 17 kwietnia 2011r. (data nadania) skarżąca zachowała termin do jej wniesienia, wynikający z treści art. 28 ust. 1 ustawy. Jednocześnie ustawodawca w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji zawarł szczególny zapis dotyczący legitymacji do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego wskazując, iż może ją wnieść zainteresowany podmiot, tj. stosownie do treści art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wnosząc skargę skarżący pomiot musi wykazać, iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. Uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku "interesu prawnego". W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia tego rodzaju środka ochrony prawnej. Może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Dalszy element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest "możliwość wyrządzenia szkody", przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu (por. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska (red.), Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, C.H. Beck 2011, Legalis; L. Lipiec – Warzecha, Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, LEX/el. 2009). Mając na uwadze powyższą regulację prawną należy uznać, że w niniejszej sprawie interes w zawarciu umowy koncesji strony skarżącej jako uczestnika postępowania w sprawie udzielenia koncesji, którego oferta została przyjęta do oceny, ale nie została wybrana jako najkorzystniejsza, jest oczywisty. Nie budzi wątpliwości także szkoda, jaka może powstać w wyniku podjęcia przez organ zaskarżonej czynności. Należy więc ocenić, że strona skarżąca wykazała posiadanie legitymacji do skutecznego wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Niniejsza skarga wniesiona została w wymaganym terminie, przez podmiot do tego legitymowany, podlegała zatem merytorycznemu rozpoznaniu przez Sąd. Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z powołanego wyżej przepisu art. 27 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji wynika jednak dodatkowe ograniczenie, iż Sąd bada zgodność ściśle określonej czynności (nie innej) partnera publicznego w zakresie zgodności z ustawą z dnia 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno – prywatnym oraz ustawą z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi w granicach zarzutów i wniosków zawartych w skardze. Ocena pod względem zgodności z prawem oznacza weryfikację prawidłowości postępowania organu pod względem zgodności z prawem, natomiast nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności pod względem celowości czy gospodarności. W przypadku ustalenia, że zaskarżona czynność partnera publicznego nie narusza prawa albo narusza w stopniu niedającym podstawy do jej uchylenia, Sąd powinien oddalić skargę. Jeżeli natomiast stwierdzi, iż zaskarżona czynność partnera publicznego naruszyła prawo i miało to wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, powinien uwzględnić skargę. Między czynnością naruszającą prawo a wynikiem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. Stosownie do przepisu art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji Sąd uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez partnera publicznego. Jednocześnie ustawa o koncesji określa szczególne uprawnienia Sądu w odniesieniu do umowy zawartej przez partnera publicznego i prywatnego, dopuszczając, w przypadku uwzględnienia skargi, unieważnienie umowy, jeżeli ta została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy, albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (art. 30 ust. 3). Stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji, Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 p.p.s.a., dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez partnera publicznego niż te, które wskazała strona skarżąca. Specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne w trybie ustawy o koncesji polega na tym, że musi być ono przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na koncesjodawcę (partnera publicznego) szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy), kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 6 ustawy o partnerstwie oraz art. 17 ustawy o koncesji ). Z kolei uczestnikom postępowania służy, stosownie do treści powołanego wyżej art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przedmiotem skargi może być każda czynność podejmowana przez organ w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia i określonych w nim warunków, na wyborze najkorzystniejszej oferty skończywszy. Jeżeli w toku postępowania zainteresowany podmiot stwierdzi, iż działanie partnera publicznego narusza przepisy ustawy, a jednocześnie godzi w jego interesy i może powodować szkodę, może wnieść skargę do sądu. A zatem zaskarżeniu podlegają kolejne czynności organu, zaś warunkiem ich skutecznego zakwestionowania, obok spełnienia wymogów formalnych o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, jest także wniesienie skargi w ustawowo określonym terminie, a więc w terminie 10 dni od dnia dowiedzenia się o tej czynności (art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji). Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postępowaniu, jak wyjaśniono wyżej, jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co do zaskarżenia której strona zachowała ustawowo określony termin do wniesienia skargi. A zatem, rozpatrując niniejszą sprawę, w kontekście zgłoszonych przez skarżącą zarzutów i wniosków zawartych w skardze, mających dla Sądu w tej sprawie charakter wiążący, Sąd kontrolować mógł jedynie czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, partner publiczny wybiera spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji najkorzystniejszą ofertę, na podstawie tych kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu o koncesji, którym odpowiednie znaczenie zostało nadane w określonych przypadkach w opisie warunków koncesji (por. uzasadnienie do projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi). W rozpatrywanej sprawie, partner publiczny sformułował w ogłoszeniu jedno kryterium oceny ofert – wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy wskazując, że waga tego kryterium wynosiła 100%. Oferta z najniższą żądaną dopłatą miała otrzymać 100 punktów, a pozostałe oferty proporcjonalnie mniej według podanego przelicznika. W ocenie Sądu dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego przez koncesjodawcę w Opisie warunków koncesji. Koncesjodawca przeprowadził ocenę złożonych w toku postępowania ofert zgodnie z ustalonym uprzednio kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc tym samym zadość art. 17 ust. 1 ustawy. A zatem, zdaniem Sądu, przeprowadzona przez organ ocena odpowiadała w/w przepisom prawa, a jednocześnie jej uzasadnienie sformułowane zostało w sposób jednoznaczny, zwięzły i odpowiadający zasadom prawidłowego rozumowania i logiki. Kryterium było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości, że to B Spółka z o.o. w K złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji. Za nieuzasadniony uznać należy zarzut skargi, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B, pomimo niespełniania przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że B nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy. Warunki koncesji nie wykluczały możliwości przewidzenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłatę. Nie może więc ulegać wątpliwości prawidłowość dokonanej przez koncesjodawcę oceny, że najkorzystniejsza była oferta B sp. z o.o., skoro przewidywała dopłatę zerową. Nieuzasadniony jest także zarzut strony skarżącej co do rażąco niskiej ceny i braku wiarygodności możliwości dotrzymania przez B Spółka z o.o. w K zaproponowanych w jej ofercie warunków finansowych, wobec kalkulacji pozostałych oferentów zakładających kilkumilionową dopłatę ze strony Gminy. Z analizy przepisów art. 13 ust. 1 i 2, art.15 ust. 1 pkt 7, art. 18 ust. 2 i art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji wynika jednoznacznie, iż prowadząc postępowanie w sprawie, organ opiera się przede wszystkim na oświadczeniach złożonych przez oferentów. Ponieważ w kontrolowanym postępowaniu, partner publiczny nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 17 ust. 4 ustawy o koncesji i nie sformułował kryteriów oceny dotyczących właściwości podmiotowych, tym samym nie mogły one stanowić podstawy oceny oferty. Jak wynika z uzasadnienia do ustawy o koncesji na roboty budowlane "w celu odformalizowania i odbiurokratyzowania procedury nie przewiduje się obowiązku składania stosownych dokumentów już na etapie przystępowania do postępowania. Zgodnie z modelem wprowadzonym przez ustawę, w ramach oceny ofert nie dochodzi do czynności badania dokumentów potwierdzających oświadczenia oferentów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Ta weryfikacja odbywa się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej pod względem bilansu jakości do ceny i dotyczy wyłącznie zwycięzcy postępowania". Trafnie wskazuje organ w odpowiedzi na skargę, że art. 16 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi umożliwiający koncesjodawcy żądanie od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert, nie może zostać uznany za odpowiednik art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, który mówi o obowiązkowym zwróceniu się zamawiającego do oferenta z zapytaniem o wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty w sytuacji wątpliwości, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi jest mowa ogólnie o wyjaśnieniach lub doprecyzowaniu złożonych ofert, nie odwołuje się ona natomiast wprost do wątpliwości w zakresie ewentualnej rażąco niskiej ceny oferty. Koncesjodawca przed otwarciem ofert poinformował uczestników postępowania o tym, iż planuje przeznaczyć na przedmiotową usługę kwotę 3.600.000 zł, nie oznaczało to jednak, iż oferty zawierające kwoty niższe od tej wartości winny z góry podlegać odrzuceniu jako niezgodne z zapisami ustawy i prowadzące do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Za nieuzasadniony uznać należy również zarzut dotyczący niedopuszczalności wyboru oferty B Sp. z o.o. w K ze względu na jej powiązania kapitałowe z koncesjodawcą. Obowiązujące przepisy nie wprowadzają zakazu wyboru jako koncesjobiorcy spółki komunalnej, w której 100% udziałów posiada koncesjodawca. Jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B jest odrębnym od Gminy podmiotem prawnym, której sprawy prowadzi zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie wspólnik spółki ( art. 201 § 1 Kodeksu spółek handlowych). Należy zatem uznać, że oferta B Sp. z o.o. w K, wbrew zarzutom skargi, nie podlegała odrzuceniu. Podmiot ten mógł uczestniczyć w postępowaniu. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, w szczególności dotyczących kwestii zapewnienia dojazdu do terenu inwestycji oraz sposobu ustalenia kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji naruszenia art. 6 ustawy o koncesji poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także przejrzystego działania, co według skarżącego miało istotny wpływ na wynik postępowania, należy stwierdzić, że nie zasługują one na uwzględnienie, albowiem nie dotyczą one zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko etapów wcześniejszych. Zarzuty skargi dotyczą bowiem wadliwego, zdaniem skarżącego, ustalenia kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niejasny i budzący wątpliwości co do wysokości ewentualnej dopłaty ze strony koncesjodawcy oraz uprzywilejowujący jeden z podmiotów jako właściciela nieruchomości sąsiedniej z planowaną inwestycją, a więc mającego rozwiązaną kwestię dojazdu do terenu inwestycji. Należy z całą mocą podkreślić, że tego rodzaju wskazywane w skardze zarzuty pozostają poza zakresem oceny Sądu w niniejszej sprawie. Poza zakresem oceny Sądu znajduje się zatem ocena prawidłowości określenia kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o koncesji, bowiem warunki te strona mogła zakwestionować na wcześniejszym etapie postępowania, we wskazanym w ustawie terminie od dowiedzenia się o nich. Wobec natomiast nieskorzystania wówczas z przysługujących jej środków prawnych, zaakceptowała warunki prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne określone przez partnera publicznego. Te zarzuty skargi należy zatem uznać za spóźnione, odnoszą się bowiem one do etapu formułowania warunków i kryteriów oceny ofert w postępowaniu, co następuje na wcześniejszym od skarżonego etapie postępowania. Tymczasem strona skarżąca nie zakwestionowała we właściwym terminie i trybie powyższych czynności podejmowanych przez partnera publicznego na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie koncesji, przed podjęciem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Za nie znajdujące umocowania w treści art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów ustawy z 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 25 sierpnia 2011r., II SA/Go 456/11). Mając powyższe na uwadze, stosownie do treści art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę.