III SA/Kr 504/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Bożenna Blitek po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprzeciwu A. K. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 3 kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję W dniu 26 lutego 2020 r. A. K. złożyła w Miejsko – Gminnym Ośrodku Pomocy Społecznej wniosek o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad dziadkiem E. P. Do wniosku A. K. dołączyła m.in. oświadczenie, że decyzją z dnia [...] 2019 r. nr [...] przyznano jej specjalny zasiłek opiekuńczy w związku z opieką nad dziadkiem. Wnioskodawczyni dodała, że jest gotowa z tego świadczenia zrezygnować w przypadku przyznania jej prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Decyzją z dnia [...] 2020 r. nr [...] Burmistrz Miasta i Gminy odmówił ustalenia na rzecz A. K. prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w okresie od 1 lutego 2020 r. do bezterminowo, w wysokości po 1830 zł miesięcznie, w związku z opieką nad E. P., data urodzenia: [...] 1935 r., legitymującym się orzeczeniem o przyznaniu pierwszej grupy inwalidzkiej – trwale. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że niepełnosprawność E. P. istnieje od grudnia 1992 r., a więc zyskał on status osoby niepełnosprawnej w stopniu znacznym po ukończeniu osiemnastego roku życia. Tymczasem w myśl art. 17 ust. 1b ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych - świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała: 1) nie później niż do ukończenia 18 roku życia lub 2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia. Organ wskazał, że wprawdzie wyrokiem z dnia 21 października 2014 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził niekonstytucyjność art. 17 ust. 1b ustawy oświadczeniach rodzinnych w zakresie w jakim przepis ten różnicuje sytuację prawną podmiotów ubiegających się o świadczenie pielęgnacyjne, uzależniając ją od okresu życia, w którym pojawiła się niepełnosprawność po stronie osób wymagających opieki, jednak orzeczeniem tym nie wyeliminowano tego przepisu z obrotu prawnego, co powoduje, że regulacja ta nadal obowiązuje i wywołuje określone skutki prawne. Burmistrz Miasta i Gminy podniósł także, że decyzją z dnia [...] 2019 r. ustalił na rzecz A. K. prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego począwszy od 1 listopada 2019 r. do 31 października 2020 r. Jednak zgodnie z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje w sytuacji, gdy osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustalaniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów. Okoliczność korzystania przez A. K. z uprawnienia do specjalnego zasiłku opiekuńczego skutkować musiała, zdaniem organu, odmową przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. W odwołaniu od powyższej decyzji Burmistrza Miasta i Gminy A. K. wniosła o jej uchylenie i przyznanie jej wnioskowanego świadczenia pielęgnacyjnego od 1 lutego 2020 r. Decyzji organu I instancji odwołująca zarzuciła naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wydanie decyzji o odmowie przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego, poprzez zastosowania normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych bez uwzględnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt 38/13, w którym doszło do uznania niekonstytucyjności części wskazanej normy prawnej w zakresie, w jakim różnicuje się prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną ze względu na datę powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki. Ponadto odwołująca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b oraz art. 27 ustawy o świadczeniach rodzinnych, polegającą na pominięciu celów tej ustawy i przyjęciu, że okoliczność pobierania przez nią specjalnego zasiłku opiekuńczego, stanowi negatywną przesłankę do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, a w konsekwencji błędne uznanie, że fakt pobierania specjalnego zasiłku opiekuńczego ma istotne znaczenie dla oceny wniosku jej, a także całkowite rozdzielenie tego przepisu od wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt K 38/13 oraz wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt I OSK 300/19. Decyzją z dnia 3 kwietnia 2020 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 17, art. 24 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 111), rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 lipca 2017 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o przyznanie świadczeń rodzinnych oraz zakresu informacji, jakie mają być zawarte we wniosku, zaświadczeniach i oświadczeniach o ustalenie prawa do świadczenia rodzinnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1466) oraz art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256), Samorządowe kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję Burmistrza Miasta i Gminy z dnia [...] 2020 r. nr [...] i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Uzasadniając swoją decyzję organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji odmówił przyznania świadczenia pielęgnacyjnego z tej przyczyny, że dziadek odwołującej – E. P. nie spełnia przesłanek wymaganych przepisami ustawy o świadczeniach rodzinnych, gdyż jego niepełnosprawność powstała w innym okresie życia niż wymienia to art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych. Zgodnie bowiem z orzeczeniem Obwodowej Komisji Lekarskiej do Spraw Inwalidztwa i Zatrudnienia nr akt [...] zaliczono go do pierwszej grupy inwalidów z ogólnego stanu zdrowia - trwale oraz wskazano, iż inwalidztwo istnieje od grudnia 1992 roku życia, a ustalony stopień niepełnosprawności datuje się od 2 kwietnia 2014 r. Kolegium zwróciło jednak uwagę na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt K 38/13, zgodnie z którym art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Tym samym Trybunał Konstytucyjny orzekł ostatecznie o niekonstytucyjności jedynie części normy wynikającej z art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych. Kolegium stwierdziło, że poprawienie stanu prawnego należy wyłącznie do ustawodawcy, czego jednak ten do tej pory nie zrobił. Organ II instancji powołał się przy tym na orzeczenia sądów administracyjnych, które stoją zgodnie na stanowisku, że pomimo niezmienionego stanu prawnego (tj. art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych) sądy te - wprost i bezpośrednio, a organy administracji publicznej - pośrednio - w pełni powinny stosować się do kierunku trybunalskiej wykładni przepisów ustawy o świadczeniach rodzinnych w zakresie przyznawania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego określonych w art. 17 cyt. ustawy. Badając zatem akta przedmiotowej sprawy i konfrontując stan faktyczny z odnośnymi przepisami prawa oraz wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego oraz linią orzeczniczą sądów administracyjnych w Polsce, Kolegium stanęło na stanowisku, że zasadnym byłoby przyznanie A. K. wnioskowanego świadczenia, gdyż spełnione zostały także pozostałe przesłanki pozwalające na przyznanie świadczenia zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w związku z koniecznością sprawowania opieki nad dziadkiem E. P. Równocześnie Kolegium uznało, że orzekanie w przedmiotowej sprawie jest przedwczesne, gdyż jak wynika z akt sprawy w dniu 1 sierpnia 2019 r. A. K. złożyła wniosek o ustalenie prawa do zasiłku opiekuńczego w związku ze sprawowaniem opieki nad dziadkiem E. P. Decyzją z dnia [...] 2019 r. organ ustalił na rzecz odwołującej prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego począwszy od 1 listopada 2019 r. do 31 października 2020 r. Świadczenie to jest na bieżąco realizowane. Zatem powyższa decyzja jest ostateczna i pozostaje w obrocie prawnym. Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje w sytuacji, gdy osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustalaniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów. Wobec powyższego skoro odwołująca nadal ma przyznane prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, to nie można przyznać jej świadczenia pielęgnacyjnego z uwagi na opiekę nad dziadkiem. Zdaniem organu II instancji, A. K. powinna złożyć właściwy wniosek o wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji przyznającej specjalny zasiłek opiekuńczy i dopiero po wydaniu rozstrzygnięcia w tym zakresie, będzie możliwe orzekanie o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego. Powołując się na treść art. 27 ust. 4 i ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych SKO stwierdziło, że osoba uprawniona ma prawo wyboru świadczenia. Kolegium podkreśliło, że fakt uzyskiwania przez odwołującą specjalnego zasiłku opiekuńczego nie może być w okolicznościach tej sprawy przeszkodą do przyznania jej świadczenia pielęgnacyjnego. Jednakże wymaga to wyeliminowania z obrotu prawnego w pierwszej kolejności decyzji przyznającej specjalny zasiłek opiekuńczy, a następnie rozpoznanie wniosku strony o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego. Organ II instancji stwierdził, że jeżeli A. K. oświadczy, iż wybiera świadczenie pielęgnacyjne, to organ przeprowadzi stosowne postępowanie w celu wyeliminowana z obrotu prawnego decyzji przyznającej specjalny zasiłek pielęgnacyjny, a następnie ponownie rozstrzygnie wniosek strony w przedmiocie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Nie zgadzając się z powyższą decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego A. K. wniosła od niej sprzeciw, domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji A. K. zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy. Zdaniem skarżącej, organ II instancji wadliwie wydał decyzję, bowiem wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt I OSK 300/19 potwierdza, że nie zachodzi konieczność uprzedniej rezygnacji z przyznanego świadczenia, tj. jeszcze przed rozstrzygnięciem co do drugiego świadczenia objętego zbiegiem, o którym mowa w art. 25 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych. W wyroku tym Sąd zaznaczył również, że po stronie organu leży podjęcie takich działań by osoba uprawniona do różnych świadczeń nie została pozbawiona realnej możliwości wyboru świadczenia, skoro może jej przysługiwać tylko jedno z nich. Skarżąca podniosła, że znajduje się w trudnej sytuacji materialnej i rezygnacja z jedynego źródła utrzymania w chwili gdy nie ma zagwarantowanego drugiego świadczenia jest niemożliwe. Skarżąca dodała, że jest świadoma, że musi dokonać wyboru świadczenia i takie oświadczenie złożyła w dniu 26 lutego 2020 r. składając wniosek o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 z późn. zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zgodnie z art. 3 § 2a p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zauważyć należy, że w sprawie zainicjowanej sprzeciwem istotne znaczenie ma zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, zwanej dalej k.p.a.). Zakres ten został określony w art. 64e p.p.s.a., z którego wynika, że rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. A zatem kontrola dokonywana przez sąd nie dotyczy zgodności zaskarżanej decyzji ze wszystkimi przepisami prawa, lecz wyłącznie zgodności z art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przytoczonego przepisu jasno wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, czy w taki sposób, że wadliwość ta miała istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, bądź też z przeprowadzeniem go w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami tego postępowania, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zauważyć należy, że brak poprawnie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, ponieważ w celu naprawienia błędu organu I instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. W świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie, co oznacza, że art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego, mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (zob. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3311/19, dostępny w Centralnej Bazie orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z orzecznictwa organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ I instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, gdyż decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w danej sprawie. Podobnie, organ odwoławczy błędnie zastosuje art. 138 § 2 k.p.a., gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. Sąd administracyjny w ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ocenia, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który z uwagi na obowiązek zachowania dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne (zob. wyrok NSA z dnia 16 października 2019 r., sygn. II OSK 3080/19, CBOSA). W literaturze przedmiotu i orzecznictwie przyjmuje się powszechnie, że decyzja kasacyjna będzie uzasadniona, gdy organ odwoławczy nie dysponuje wystarczającymi ustaleniami faktycznymi, które pozwoliłyby mu na obiektywne rozpatrzenie sprawy. Rozważając celowość zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., zawsze należy mieć na uwadze, że obowiązkiem organu odwoławczego jest przede wszystkim rozstrzygnąć sprawę co do istoty, co zgodnie z treścią art. 138 § 1 k.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi bowiem na organ II instancji ciężar ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji I instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności - jest wydanie decyzji kasacyjnej. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej w przypadku, gdy zaskarżona decyzja organu I instancji była dotknięta jedynie błędami natury prawnej. Mając powyższe na uwadze, Sąd stwierdził, że organ odwoławczy z naruszeniem art. 7 k.p.a. i art. 15 k.p.a. niewłaściwie rozważył stan faktyczny i prawny sprawy. W konsekwencji podane przez Kolegium powody uchylenia decyzji i zwrotu sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy organ I instancji odmówił przyznania skarżącej świadczenia pielęgnacyjnego z uwagi na fakt, że zgodnie z orzeczeniem Obwodowej Komisji Lekarskiej do Spraw Inwalidztwa i Zatrudnienia u jej dziadka E. P. inwalidztwo istnieje od grudnia 1992 r., a ustalony stopień niepełnosprawności datuje się od 2 kwietnia 2014 r. Zdaniem organu I instancji, niepełnosprawność ta powstała więc po okresie, o którym mowa w art. 17 ust. 1b ustawy o świadczenia rodzinnych. Drugą przyczyną odmowy przyznania skarżącej wnioskowanego świadczenia był fakt pobierania przez nią od 1 listopada 2019 r. do 31 października 2020 r. specjalnego zasiłku opiekuńczego w związku ze sprawowaniem opieki nad dziadkiem. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 17 ust. 1 i ust. 1b ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 111 z późn. zm.): "Art. 17. 1. Świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje: 1) matce albo ojcu, 2) opiekunowi faktycznemu dziecka, 3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, 4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności - jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji. (...) 1b. Świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała: 1) nie później niż do ukończenia 18. roku życia lub 2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25. roku życia." Przy rozważaniu kwestii, czy na gruncie obowiązujących przepisów opiekunowi (skarżącej) może przysługiwać świadczenie pielęgnacyjne, o którym mowa w art. 17 ustawy o świadczeniach rodzinnych, pomimo że niepełnosprawność dorosłej osoby niepełnosprawnej, która pozostaje pod jej opieką, nie powstała nie później niż do ukończenia 18 roku życia lub w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, konieczne jest wzięcie pod uwagę treści i skutków płynących z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt K 38/13 (Dz. U. z 2014 r. poz. 1443; publ. OTK-A 2014/9/104) dla określenia ich wpływu na sytuację prawną skarżącej. Trybunał Konstytucyjny w punkcie drugim sentencji ww. wyroku z dnia 21 października 2014 r. orzekł, że art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Skoro zatem w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego została stwierdzona niezgodność we wskazanym zakresie przepisu ustawy z Konstytucją, to sąd administracyjny nie może tej okoliczności nie brać pod uwagę lub ją pomijać. Przedmiotowy wyrok Trybunału Konstytucyjnego jest tzw. wyrokiem zakresowym, czyli takim, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdza zgodność albo niezgodność z Konstytucją przepisu prawnego w określonym (podmiotowym, przedmiotowym lub czasowym) zakresie jego zastosowania. W konsekwencji atrybut konstytucyjności albo niekonstytucyjności nie jest przypisywany całemu aktowi prawnemu albo jego jednostce redakcyjnej (przepisowi), lecz jego fragmentowi, a ściślej rzecz biorąc jakiejś normie (normom) wywiedzionej z tego przepisu. Wyrok zakresowy rozstrzyga o przepisie, którego rozumienie nie jest sporne, lecz zarzut niekonstytucyjności odnosi się do wyraźnego zakresu zastosowania tego przepisu (por.: M. Florczak-Wątor, Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i ich skutki prawne, Poznań 2006, s. 104). Przywołany wyrok odnosi się do negatywnego zakresu przepisu art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych, na co wskazuje zwrot "w zakresie, w jakim różnicuje". Istotą tego rozstrzygnięcia jest uznanie za niezgodne z konstytucyjną zasadą równości pominięcie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego innych osób, niż wskazanych w tym przepisie, przy czym niekonstytucyjności takiego ograniczenia Trybunał upatruje w zróżnicowaniu prawa podmiotowego opiekunów osób niepełnosprawnych ze względu na wiek powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki. Skutkiem tego wyroku jest zmiana zakresu zastosowania przepisu art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych w zakresie treści w nim ujętej, będącego przepisem szczególnym w odniesieniu do art. 17 ust. 1 tej ustawy, który określa ogólne przesłanki prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Zakresowe wyeliminowanie ograniczeń o charakterze podmiotowym (wieku powstania niepełnosprawności podopiecznych) nie powoduje dysfunkcjonalności ustawy, gdyż jak zasadnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 366/15 (dostępny w CBOSA), możliwe jest odnalezienie w treści art. 17 ustawy i przepisów z nim skorelowanych wszystkich elementów podmiotowych, przedmiotowych i czasowych koniecznych dla zrekonstruowania normy (norm) prawnej określającej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Nie jest to zatem przypadek tzw. pominięcia prawodawczego, które polega na wskazaniu przez Trybunał braku pewnych treści normatywnych w kontrolowanym przepisie (por. A. Kustra, Wyroki zakresowe Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sejmowy, nr 4/2011, s. 60). Trybunał Konstytucyjny derogował bowiem fragment pełnego i jednoznacznego pod względem zakresowym przepisu, realizując tym samym klasyczną i nie budzącą kontrowersji funkcję "negatywnego prawodawcy" (por. S. Wronkowska, Kilka uwag o "prawodawcy negatywnym", Państwo i Prawo nr 10/2008). Stanowisko to Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela. Trybunał Konstytucyjny derogując w powołanym wyżej zakresie przepis art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych nie odroczył utraty jego mocy obowiązującej (art. 190 ust. 3 Konstytucji RP). Oznacza to, że bezpośrednim skutkiem orzeczenia jest utrata przez ten przepis we wskazanym w wyroku zakresie domniemania konstytucyjności. Innymi słowy, skutkiem wydanego orzeczenia jest stwierdzenie niekonstytucyjności art. 17 ust. 1b ustawy w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, i to począwszy od dnia ogłoszenia wyroku. Przedmiotowy wyrok został ogłoszony w Dzienniku Ustaw RP z dnia 23 października 2014 r. pod poz. 1443 i z tym dniem orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego weszło w życie. Omawiany przepis ustawy - art. 17 ust. 1b - jako niekonstytucyjny w określonym przez wyrok zakresie - nie powinien mieć od tego momentu zastosowania, gdyż Trybunał Konstytucyjny wprost stwierdził jego niekonstytucyjność. Podzielając powyższe stanowisko stwierdzić należy, że skoro wyrok Trybunału Konstytucyjnego odniósł bezpośredni skutek, to zadaniem sądu administracyjnego, realizującego ustrojową funkcję gwaranta praw i wolności obywatelskich jest ustalenie możliwości jego zastosowania zgodnie z wzorcem konstytucyjnym. Zawarta w sentencji wyroku Trybunału derogacja nie powoduje bowiem powstania luki konstrukcyjnej, a zmodyfikowany przepis 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych, w dopełnieniu z ust. 1 tego artykułu, może być stosowany. W świetle poczynionych rozważań nie można więc uznać, że wydany przez Trybunał Konstytucyjny wyrok nie zmieniał sytuacji prawnej strony. Przeciwnie, wynika z niego, że organy rozpoznając wniosek o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego złożony przez opiekuna dorosłej osoby niepełnosprawnej, w obecnym stanie prawnym (dopóki w tej materii nie zostaną wprowadzone nowe rozwiązania ustawowe) mają obowiązek zbadać, czy wnioskodawca spełnia warunki do przyznania tego świadczenia określone w art. 17 ustawy o świadczeniach rodzinnych, to jest z wyłączeniem tej części tego przepisu, która z dniem 23 października 2014 r. została ostatecznie uznana za niekonstytucyjną. Prawidłowo zatem organ II instancji stwierdził, że zasadnym było przyznanie skarżącej wnioskowanego świadczenia, gdyż spełnione zostały przesłanki pozwalające na jego przyznanie. Po rozstrzygnięciu wyżej omówionych problemów rozważyć należało kwestię, czy przyznanie skarżącej specjalnego zasiłku opiekuńczego wykluczało przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego. Zgodnie z treścią art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych: "Art. 17. 5. Świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli: 1) osoba sprawująca opiekę: b) ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów;" Jednak przepis art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych stanowi, że: "Art. 27. 5. W przypadku zbiegu uprawnień do następujących świadczeń: 1) świadczenia rodzicielskiego lub 2) świadczenia pielęgnacyjnego, lub 3) specjalnego zasiłku opiekuńczego, lub 4 )dodatku do zasiłku rodzinnego, o którym mowa w art. 10, lub 5) zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów - przysługuje jedno z tych świadczeń wybrane przez osobę uprawnioną - także w przypadku gdy świadczenia te przysługują w związku z opieką nad różnymi osobami." W ocenie Sądu, fakt ustalenia skarżącej prawa do specjalnego zasiłku opiekuńczego nie jest sytuacją nieodwracalną. W świetle art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych, regulującego kwestię zbiegu uprawnień do świadczeń, w przypadku wyboru przez skarżącą prawa do świadczenia pielęgnacyjnego istnieje podstawa do usunięcia z obrotu prawnego decyzji o przyznaniu zasiłku dla opiekuna. Zdaniem Sądu, już sam wniosek o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego powinien być potraktowany przez organy orzekające jako skorzystanie z prawa wyboru świadczenia korzystniejszego, to jest świadczenia pielęgnacyjnego. Aby wybór ustawowo zagwarantowany stronie, o którym mowa w art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych, mógł zostać skutecznie dokonany, nie zachodzi konieczność rezygnacji z przyznanego już świadczenia przed otrzymaniem zapewnienia organu, że drugie z tych świadczeń rzeczywiście zostanie przyznane. Jak wskazał zasadnie Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 235/18 (dostępny w CBOSA) oczekiwanie i wymaganie organu, by strona w pierwszej kolejności zrezygnowała z przyznanego jej decyzją świadczenia przed zbadaniem przez organ, czy spełnia ona pozostałe warunki do otrzymania świadczenia wybranego i korzystniejszego dla niej, stawiałoby ją w trudnej sytuacji, wprowadzało stan niepewności i zrozumiałą obawę co do tego czy uzyska wybrane ze świadczeń w miejsce już otrzymywanego. Skoro przepisy prawa umożliwiają stronie wybór świadczenia, to organ nie powinien czynić żadnych przeszkód w uzyskaniu przez stronę świadczenia korzystniejszego, a wręcz przeciwnie, winien przedsięwziąć takie czynności, by strona mogła z tego prawa wyboru skorzystać. W tym celu organy obowiązane są poszukiwać rozwiązań proceduralnych gwarantujących stronie przewidziane w art. 27 ust. 5 ustawy prawo wyboru świadczenia. Najistotniejszą kwestią powinno być więc takie załatwienie sprawy, aby zagwarantować stronie wybór świadczenia i jednocześnie nie pozbawić jej należnego wsparcia z tytułu rezygnacji albo niepodejmowania zatrudnienia w związku z koniecznością sprawowania opieki. Po stronie organu leży zaś podjęcie takich działań, by osoba uprawniona do różnych świadczeń nie została pozbawiona realnej możliwości wyboru świadczenia, skoro może jej przysługiwać tylko jedno z nich. Podkreślić zatem należy, że już wobec złożenia przez skarżącą wniosku o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego jej wola co do rezygnacji ze świadczenia mniej korzystnego, jakim jest specjalny zasiłek opiekuńczy, winna być odczytana jednoznacznie. Potwierdzeniem powyższego jest treść złożonego przez skarżącą w dniu 26 lutego 2020 r. oświadczenia (k. 16 akt administracyjnych), w którym stwierdziła, że zrezygnuje ze specjalnego zasiłku opiekuńczego jeżeli zostanie jej przyznane świadczenie pielęgnacyjne. Z treści tego pisma wynika też, że skarżącej znana jest treść art. 27 ust. 5 i art. 155 k.p.a. Wobec zatem jednoznacznej treści tego pisma i wniosku o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego, odmowa przyznania skarżącej przez organ I instancji świadczenia pielęgnacyjnego z uwagi na przyznany jej specjalny zasiłek opiekuńczy była bezzasadna. Również wymaganie przez Kolegium by skarżąca najpierw oświadczyła, że wybiera świadczenie pielęgnacyjne by można było przeprowadzić postępowanie w celu wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji przyznającej specjalny zasiłek pielęgnacyjny, a następnie ponownie rozstrzygnąć jej wniosek o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego nie znajdowało uzasadnienia w treści art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b w zw. z art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych. Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b w/w ustawy winien być wykładany w ten sposób, że wprawdzie wyklucza on możliwość pobierania dwu świadczeń jednocześnie, jednakże nie uniemożliwia wyboru przez uprawnionego świadczenia także wówczas, gdy jedno z nich jest już przyznane wcześniejszą decyzją. Aby wybór ustawowo zagwarantowany stronie, o którym mowa w art. 27 ust. 5 u.ś.r., mógł być skutecznie dokonany, nie zachodzi konieczność rezygnacji z przyznanego już świadczenia przed otrzymaniem zapewnienia organu, że drugie z tych świadczeń rzeczywiście zostanie przyznane. Wymaganie organu, by strona w pierwszej kolejności zrezygnowała z przyznanego jej decyzją świadczenia przed zbadaniem przez organ, czy spełnia ona pozostałe warunki do otrzymania świadczenia wybranego i korzystniejszego dla niej, stawiałoby ją w trudnej sytuacji, wprowadzało stan niepewności i zrozumiałą obawę co do tego czy uzyska wybrane ze świadczeń w miejsce już otrzymywanego. W ocenie Sądu, zastosowanie w rozpoznawanej sprawie normy art. 138 § 2 k.p.a. do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, było nieprawidłowe. W sprawie nie doszło bowiem do naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, lecz do błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 17 ust. 1b i ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych. Organ ten nie uwzględnił bowiem oceny prawnej dokonanej przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 lipca 2008 r. sygn. akt P 27/07 oraz wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt 38/13 i jego wpływu na treść przepisu art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych, który stanowił materialnoprawną podstawę orzekania w przedmiocie wniosku skarżącej o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego. Organ I instancji błędnie też uznał, że złożone przez skarżącą oświadczenie o gotowości rezygnacji z przyznanego jej specjalnego zasiłku opiekuńczego miało charakter zgody warunkowej i uniemożliwiało zastosowanie art. 155 k.p.a. Zdaniem Sądu, powyższe uchybienia stanowiły podstawę do uchylenia decyzji organu I instancji. Brak jednak było podstaw do przekazania przez organ odwoławczy sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, gdyż stan faktyczny i stan prawny sprawy obligowały organ II instancji do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia zgodnie z obowiązującą zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.). Wbrew bowiem twierdzeniom organu odwoławczego, nie było podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji w celu realizacji przez stronę uprawnienia wynikającego z art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych. Organ II instancji powinien był zatem ustalić, czy skarżąca spełnia przesłanki do otrzymywania świadczenia pielęgnacyjnego (co też zresztą uczynił w ostatnim akapicie na str. 7 swojej decyzji) i wydać stosowną decyzję w tym przedmiocie. Przyznanie skarżącej świadczenia pielęgnacyjnego stanowiłoby podstawę do wszczęcia na podstawie art. 155 k.p.a. postępowania w przedmiocie uchylenia decyzji Burmistrza Miasta i Gminy z dnia [...] 2019 r. nr [...] przyznającej skarżącej specjalny zasiłek opiekuńczy. Sąd zauważa, że wszczęcie na podstawie art. 155 k.p.a. postępowania w przedmiocie uchylenia decyzji Burmistrza Miasta i Gminy z dnia [...] 2019 r. nr [...] przyznającej skarżącej specjalny zasiłek opiekuńczy jest konieczne w niniejszym wypadku, gdyż o przyznaniu skarżącej świadczenia pielęgnacyjnego pod warunkiem zrzeczenia się zasiłku opiekuńczego orzeknie organ II instancji. Już na marginesie należy jednak zaznaczyć, że w przypadku orzekania przez organ I instancji nie jest wykluczone przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego przy jednoczesnym - w tej samej decyzji – uchyleniu specjalnego zasiłku opiekuńczego. Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. i jako taka podlega uchyleniu, a w związku z tym na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., orzekł - jak w sentencji.