III SA/Kr 546/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Barbara Pasternak SO (del.) Janusz Bociąga Protokolant Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi P. C. F.P.H.U. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 20 lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 257,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia 20 lutego 2012 r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołaniu P. C. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2011 r., nr [...], wymierzającą P. C. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U. "A" karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawa o grach hazardowych). Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu [...] 2011 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) przeprowadzili kontrolę w barze znajdującym się przy stacji paliw w B, prowadzonym przez Firmę Handlową R. Ż. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół nr [...] z dnia [...] 2011 r. Z jego zapisów wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono automat do gry "[...]" opisany jako "symulator czasowy" nr seryjny [...]. Na bocznej i tylnej ściance tego automatu umieszczona była kartka z opisem "Opinia techniczna nr [...]. Gra zręcznościowa [...], [...] .Obecny podczas czynności kontrolnych D. T. przedstawił umowę najmu zawartą w dniu 10 lutego 2011 r. pomiędzy najemcą: F.P.H.U. "A" P. C., a wynajmującym Firmą Handlową R. Ż. prowadzącym ww. bar. Umowa dotyczy najmu 1 m2 powierzchni w lokalu w celu zainstalowania urządzenia do gier zręcznościowych o numerze fabrycznym [...], będącego własnością najemcy. Przedmiotowy automat stanowi zatem własność Firmy Produkcyjno-Handlowo-Usługowej "A" P. C. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że automat "czasowy [...]" pozwala na przedłużenie gry za punkty wygrane w grach poprzednich - wygrana w postaci zdobytych punktów kredytowych pozwala na kontynuację gry aż do wyczerpania limitu czasu, a upływający czas gry jest jedynie dodatkowym utrudnieniem dla gracza. Ponadto gra zawiera element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania podświetlonego przycisku "Graj zręcznościowo" i obserwowania przebiegu gry, w której przesuwające się na ekranie symbole zatrzymują się samoczynnie w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Za prowadzenie gier na tym automacie pobierane są opłaty, co świadczy o tym, że te gry organizowane są w celach komercyjnych. Wobec powyższego kontrolujący uznali, że spełnia on ustawową definicję gier na automatach, w związku z czym naruszony został art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urządzenie to zostało zabezpieczone do magazynu Urzędu Celnego. W trakcie prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania administracyjnego pozyskano na jego potrzeby opinię biegłego z wykonanej w dniu 9 sierpnia 2011 r. przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego mgr inż. R. R. ekspertyzy zakwestionowanego automatu [...] numer [...]. Stanowi ona materiał dowodowy potwierdzający fakt, że zbadany automat spełnia kryteria automatu hazardowego opisane w ustawie o grach hazardowych. W dniu [...] 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję nr [...] wymierzająca karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] numer [...] poza kasynem gry. W odwołaniu wniesionym od powyższej decyzji P. C. zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skontrolowane urządzenia są automatami, do których stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oparcie ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na opinii biegłego o niewłaściwej specjalizacji - co skutkowało błędnym ustaleniem faktycznym, a także naruszenie przepisów art. 2 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie. Z uwagi na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uzupełnienie postępowania dowodowego (o wnioski zgłoszone w treści odwołania) a po jego przeprowadzeniu, w przypadku potwierdzenia zgłoszonych zarzutów, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zaskarżona decyzja jest obarczona szeregiem błędów merytorycznych, odnoszących się zarówno do ustaleń stanu prawnego istniejącego w sprawie, jak i stanu faktycznego będącego podstawą wydanej decyzji. Odwołujący zakwestionował przeprowadzoną przez funkcjonariuszy nie posiadających specjalistycznej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń do gier grę kontrolna – eksperyment. W opinii odwołującego wnioski wyciągnięcie przez organ są całkowicie dowolne i nieuzasadnione. Dotyczy to w szczególności ustalenia, że gra ma charakter losowy bez wskazania jakiegokolwiek argumentu na udowodnienie takiego charakteru. Zdaniem odwołującego, organ wydający decyzję powinien dokładnie zdefiniować "charakter losowy" gry, a następnie odnieść tę definicję do gry, która została przeprowadzona na zakwestionowanym urządzeniu. Strona stwierdza przy tym, że właściwe udowodnienie losowego charakteru gry tym bardziej ma zasadnicze znaczenie albowiem, jak ustalono w toku kontroli (oraz w opinii biegłego), automat nie tylko nie wypłaca w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, lecz, co więcej - po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik tymczasowych punktów uzyskanych w czasie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Wynik gry jest więc zawsze znany już w momencie jej rozpoczęcia i zależy od wykupionego czasu gry - co wyklucza jej losowy charakter. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na wyłącznie zręcznościowy charakter, który uniemożliwia uznania go za automat, do którego stosowałoby się przepisy ustawy o grach hazardowych. Kolejny zarzut dotyczy wyboru biegłego powołanego do sporządzenia opinii. W ocenie odwołującego, specjalizacja biegłego (biegły z zakresu informatyki i telekomunikacji) oraz brak upoważnienia nadanego przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowią o niewłaściwym wyborze osoby biegłego. Tym samym opinia przez niego wydana nie powinna stanowić dowodu w sprawie, gdyż charakter tego środka dowodowego polega na tym, że osoba ją wydająca powinna posiadać wiedzę specjalistyczną zgodną z przedmiotem, na temat którego ma się wypowiedzieć. W ocenie odwołującego opinia biegłego jest niekompletna, bowiem nie określa na czym polega losowy charakter gry. Zdaniem odwołującego zasadne będzie powołanie kolejnego biegłego o specjalizacji właściwej do wydania opinii z zakresu elektroniki lub urządzeń elektronicznych. Odwołujący uważa, że jako organizujący gry zręcznościowe wykonał niezbędne czynności zmierzające do sprawdzenia, czy urządzenie podlega pod przepisy ustawy hazardowej, czego dokonał uprawniony biegły sądowy Z. S., biegły z zakresu: "automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych". Natomiast biegły powołany z Urzędu Celnego nie mający uprawnień w tym kierunku dochodzi do odmiennych wniosków. Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z jednoznaczną treścią art. 2 ust. 6 to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grana automacie w rozumieniu ustawy. Organ celny nie przedstawił przedmiotowej decyzji ministra. Tym samym samodzielne przyjęcie przez organ celny, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej. Z tego powodu odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Dyrektora Izby Celnej do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 2 pot 6 ustawy o grach hazardowych określającej, czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Uzasadnienie swojego odwołania odwołujący podsumował stwierdzeniem, że zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt. II SA/Rz 204/11, osoba fizyczna nie może być dwukrotnie skazana za popełnienie tego samego czynu. Nie jest zatem możliwe wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia albo urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, jeżeli toczy się postępowanie za ten sam czyn z kodeksu karnego skarbowego. Zasada demokratycznego państwa prawnego wyraża zakaz wielokrotnego karania (stosowania środka represyjnego) w stosunku do tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania (karne, administracyjne). Rozpoznając złożone odwołanie Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał na art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, iż przeprowadzane gry na wymienionym urządzeniu są grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego, mgr. inż. R. R., wynika, że gry na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy - jak stanowi art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Sporną kwestią w przedmiotowej sprawie jest natomiast charakter urządzanych gier na przedmiotowym automacie. Stanowisko organu wyraźnie wskazuje na losowy charakter gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy, natomiast zdaniem strony, urządzenie to nie ma charakteru losowego lecz zręcznościowy. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że wymóg definiowania "losowego charakteru gier" nie należy do zadań organu lecz spoczywa na ustawodawcy, który tą definicję podał w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych. Grami losowymi, zgodnie z art. 2ust. 1. tej ustawy, są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, (...). Z treści powyższego przepisu wynika, że iż wynik gry może lecz nie musi być uzależniony od przypadku; wystarcza, aby inne elementy gry nosiły element losowości, po drugie zaś - ustawodawca, posługując się słowem "wynik" nie odniósł się wprost do wyniku kończącego grę. Uczynił to celowo z uwagi na różnorodność gier hazardowych, w których możliwe jest osiąganie zarówno wyników końcowych jak i pośrednich, uzyskiwanych w toku gry i umożliwiających np. przejście do następnego etapu gry. W analizowanym przypadku tak właśnie się dzieje: gracz, po zakredytowaniu automatu i wciśnięciu odpowiedniego przycisku, gromadzi punkty (zręcznościowe i/lub dodatkowe), które pozwalają mu na dalszą grę. W chwili jednak rozpoczęcia gry nie jest w stanie przewidzieć, czy i ile takich punktów w trakcie gry zdobędzie. Fakt ten świadczy, zdaniem organu celnego, o losowości urządzanych gier oraz o charakterze spornego automatu jako automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko, zgodnie z którym losowość nie musi odnosić się do wyniku gry prezentowane jest także w orzecznictwie sądowym (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07). Tym samym organ I instancji słusznie uznał, że gry przeprowadzone na spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Opinia biegłego, R. R. potwierdziła ustalenia organu podjęte w wyniku przeprowadzonego eksperymentu. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykazał, że w żadnej z przeprowadzonych przez nich 10 gier nie mieli oni wpływu na moment zatrzymania przesuwających się na ekranie symboli owoców. Tym samym organ nie zgodził się z zarzutem podniesionym w uzasadnieniu odwołania, jakoby ustalenia organu celnego, że gra na spornym automacie ma charakter losowy, nie poparte zostały materiałem dowodowym zawierającym argumenty na udowodnienie takiego charakteru. W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołania, jakoby ustalenia dotyczące charakteru urządzenia oparto na opinii biegłego o niewłaściwej specjalizacji, organ stwierdził, że R. R. wpisany jest na listę biegłych sadowych ustanowionych w okręgu Sądu Okręgowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier. Zatem, wbrew temu, co twierdzi odwołujący, posiada on wiedzę specjalistyczną oraz uprawnienia z zakresu zagadnień związanych ze sposobem działania urządzeń do gier zgodne z przedmiotem wykonanej przez niego ekspertyzy automatu do gier. Odnosząc się z kolei do zarzutu, że organ celny nie wziął pod uwagę tego, iż skarżący, składając do akt sprawy opinię wydaną przez Z. S., chciał udowodnić organowi, iż wykonał niezbędne czynności zmierzające do sprawdzenia, czy automaty podlegają pod przepisy o ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że w postępowaniu administracyjnym organ nie bada strony subiektywnej zdarzenia, a skupia się na zbadaniu materiału dowodowego pod kątem stwierdzenia, czy dana okoliczność faktyczna została udowodniona. Innymi słowy, dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest pozytywne stwierdzenie zaistnienia przesłanek obiektywnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wśród których nie ma przesłanki świadomości, winy, staranności bądź wiedzy urządzającego gry. Organ celny pierwszej instancji odrzucił dowód w postaci opinii technicznej sporządzonej przez Z. S., uznając za przekonujące ustalenia zawarte w ekspertyzie R. R. Z opinii R. R. wyraźnie wynika, że automaty do gier zostały poddane oględzinom, badaniu oraz że biegły przeprowadził gry eksperymentalne na automatach. Ekspertyza Z. S. zawiera jedynie krótki opis gier i ogólne ich zasady i tylko te elementy stanowiły dla rzeczoznawcy podstawę do sformułowania wniosków dotyczących charakteru gier oraz rodzaju automatu. W ocenie organu celnego prowadzącego postępowanie, treść opinii autorstwa R. R. jest rzetelna, zawiera dokładne dane na temat badanego automatu i stanowi wiarygodną podstawę do sformułowania wniosków na temat rodzaju i charakteru badanego urządzenia. W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, iż gry urządzane przez P. C. wyczerpują znamiona przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a fakt losowego charakteru gry dostatecznie potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych "eksperyment" oraz opinia biegłego sądowego, R. R. Organ nie zgodził się również z zarzutem odwołania dotyczącym naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy poprzez dokonanie przez Urząd Celny ustalenia, że zatrzymany automat jest urządzeniem, do którego stosuje się przepisy ustawy hazardowej, oraz stwierdzeniem, że samodzielne przyjęcie przez organ celny ustalenia, iż na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy pozbawione jest mocy prawnej, a jedyną formą ustalenia tej okoliczności jest decyzja administracyjna. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów odwołania, tj. zakazu podwójnej penalizacji za ten sam osoby fizycznej, organ wskazał, że P. C. nie został dwukrotnie ukarany za urządzanie gier na przedmiotowym w sprawie automacie do gier. W dniu wydania zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł ani w dniu wydania niniejszej decyzji nie zostało zakończone postępowanie karne skarbowe prowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie P. C. zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie [...] o nr seryjnym [...] jest automatem do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, naruszenie prawa materialnego w postaci art. 23 b § 1 ustawy o grach hazardowych polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na opinii biegłego w sytuacji kiedy ustalenia tego można dokonywać wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów. Skarżący zarzucił także naruszenie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie i wskutek tego uznanie wartościowym w postępowaniu przeprowadzonym przez organ dowodu z opinii biegłego, która nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii, w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności bowiem brak w niej części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków. Ponadto dowód ten służy obejściu obowiązujących przepisów prawa, czytelnie precyzujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego w sprawach takich, jak rozpoznawana. Skarżący podniósł także naruszenie przepisów art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe przyjęcie, że powołane przepisy zawierają definicję "losowego charakteru gier" i zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych wskazuje, że nie zawierają one definicji "charakteru losowego" ani "elementu losowości" a jedynie definicję "gier losowych" - co jest odmienną kategorią prawną. Zdaniem skarżącego w sprawie doszło także do rażącego naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Mając na uwadze powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył stronie skarżącej karę pieniężną w określonej w decyzji wysokości za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych). Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy dokonały błędnej wykładni wskazanego wyżej przepisu oraz niewłaściwie go zastosowały. Zwrócić należy uwagę, że interpretując wskazany przepis należy mieć na względzie, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 14 ust. 1 ww. ustawy - a w konsekwencji prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy - wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok ten wydany został wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia, czy art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że "Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych /.../". Podkreślenia wymaga, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05). Wskazanym wyżej wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że: "Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii "przepisów technicznych" – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". Co prawda omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń), to przytoczona wyżej sentencja wyroku Trybunału, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że stwierdzenie zawarte w tym wyroku - co do tego, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Choć w treści uzasadnienia (pkt 25) Trybunał wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – to jednak należy mieć na względzie, że teza ta pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 komisja p-ko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12 przychylił się nadto do poglądu, że skoro stosownie do art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kompetencji Trybunału UE należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów i o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii - to stwierdzenie, że konkretny przepis prawa krajowego ma charakter techniczny w istocie byłoby wypowiedzią dotyczącą bezpośrednio przepisu prawa krajowego (nie zaś unijnego), co nie mieści się w kompetencjach orzeczniczych Trybunału Sprawiedliwości UE. Ponadto wskazał, że przywołane wyżej przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych są konsekwencją m.in. regulacji zawartej w art. 14 ust. 1. Wobec tego uznał Naczelny Sąd Administracyjny, że trudno byłoby przyjąć, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy krajowej bezwzględnie nie mógł być stosowany (przy założeniu, że Trybunał Sprawiedliwości UE ocenił ten przepis jako "techniczny"), w sytuacji gdy przepisy przejściowe - w zależności od ustaleń co do ich charakteru - zastosowanie mogłyby znaleźć, jako tylko potencjalnie "przepisy techniczne" (por. dr A. Kisielewicz "Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych i co dalej ?"- niepublikowane). Zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny ze stanowiskiem, że ocena czy art. 14 ust. 1 jest "przepisem technicznym", a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Sąd orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten również podziela. W świetle uwag zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (pkt 31, 32, 37, 38, 39) konieczne jest zatem zbadanie m.in. takich okoliczności, jak wpływ wprowadzenia zakazu, określonego art. 14 ust. 1 ustawy, na ograniczenie sposobu użytkowania danego typu automatów. Oceny wymaga też wskazanie czy przepis nie pozostawił miejsca jedynie na marginalne zastosowanie takich automatów jak i czy mógł wpłynąć w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż. Przedstawione zagadnienia - decydujące o możliwości stosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji także art. 89 ust. 1 tej ustawy - organy orzekające w tej sprawie nie rozważały. Z tegoż względu w niniejszej sprawie należało uchylić decyzje organów obu instancji. Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - Trybunał Sprawiedliwości UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych ("techniczne/nietechniczne") sądowi krajowemu, to mając na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać należało, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują tylko kontrolę administracji publicznej według kryterium legalności, merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie zobowiązane są do oceny charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i możliwości zastosowania art. 89 tej ustawy. W konsekwencji powyższego rzeczą organów celnych będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego. Mając więc na uwadze przedstawione powyżej rozważania, dopiero stwierdzenie przez organy, że nienotyfikowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie narusza prawa unijnego i może być stosowany, stworzy - co do zasady - możliwość nałożenia przez nie kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Bez wypowiedzenia się co charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ("przepis techniczny/nietechniczny") rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania w okolicznościach faktycznych sprawy art. 89 ust. 1 tej ustawy jest w istocie przedwczesne. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy - w zależności od wyniku rozstrzygnięcia czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego - organy dokonają wykładni art. 89 ust. 1tej ustawy i uzasadnią zasadność jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku. Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) zobowiązywała Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), orzekł, jak w punkcie III sentencji wyroku.