III SA/Kr 609/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Sędziowie: WSA Inga Gołowska (spr.) WSA Stanisław Grzeszek Protokolant: specjalista Bożena Piątek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 18 kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala - I. Zaskarżoną decyzją z 18 kwietnia 2018r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej po rozpoznaniu odwołania A Sp z o.o. w B na decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z [...] 2017r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 72.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, działając na podstawie art. 233§1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U z 2017r. poz. 201 ze zm. dalej-O.p.), art. 8, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U z 2016r. poz. 471 ze zm. dalej-u.g.h.)-utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Funkcjonariusz Urzędu Celnego w dniu 9 czerwca 2015r. przeprowadzili kontrolę w lokalu ,,J" przy ul. D w K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynikało, że w lokalu stwierdzono siedem automatów do gier: HS nr [...], HS nr [...], K nr [...], MSG nr [...], HS nr [...], MSG nr [...], HS nr [...], których dysponentem była A Sp. z o.o. w B przy ul. K. W trakcie kontroli do lokalu przybył prezes zarządu spółki K. K., który oświadczył, że spółka prowadzi działalność w kontrolowanym lokalu. Na automatach nie stwierdzono żadnych informacji dotyczących ich rejestracji przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego. Wszystkie automaty były wyłączone z prądu, nie przeprowadzono na nich eksperymentów w postaci gier kontrolowanych lecz zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy celnych do dalszego postępowania. Postanowieniem z [...] 2017r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie kary pieniężnej wg przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli. Do akt sprawy dołączono: protokół kontroli, opinie biegłego dotyczące sześciu spornych zatrzymanych automatów, protokół eksperymentu procesowego z 11 czerwca 2015r., protokoły otwarcia siedmiu automatów, protokół przesłuchania pracownika spółki M. G., protokół zatrzymania rzeczy z 9 czerwca 2015r. Co do jednego z automatów MSG nr [...] automatu nie udało się zakredytować by przeprowadzić grę, nie został przeprowadzony eksperyment procesowy a po otwarciu nie stwierdzono środków pieniężnych zatem był nieużytkowany. Karę pieniężną wymierzono za sześć automatów. W odwołaniu od decyzji zarzucono naruszenie: -art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 (art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej jak i sankcjonowanej, -rażące naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U z 19 sierpnia 2015r.) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego, -art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw z art. 4 ust. 3 TUE poprzez błędne przyjęcie, ze przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art.14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być stosowany, -obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie decyzji i umorzenie postępownia. Organ II instancji w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wskazał, że decyzje wydano w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017r. Uzasadniając decyzję, powołał treść art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1 oraz ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ wyjaśnił, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami u.g.h., posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Organ odwoławczy podkreślił, że choć osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, to jednak w żaden sposób nie prowadzi to do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby bowiem do wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z u.g.h., mogliby urządzać gry na automatach. Organ II instancji stwierdził, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto powyższego naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzająca nim i czerpiąca z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). Zatem zarzut, jakoby osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h., organ odwoławczy uznał za bezpodstawny. Zdaniem organu odwoławczego, zakwestionowane sześć automatów do gier, to urządzenia elektroniczne a losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły opinie biegłego sądowego mgr. inż. J. S. Urządzenia te wyczerpują znamiona automatu hazardowego, opisane w art. 2 ust. 3, 4 u.g.h. Gry urządzane na automatach miały charakter komercyjny, były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Gry na automatach były urządzane poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał statusu kasyna; Spółka nie posiadała koncesji. W ocenie organu II instancji, nie budziło wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry była Spółka bowiem urządzającym gry poza kasynem jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów u.g.h. a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpie z tego procederu korzyści. Obecny podczas kontroli, Prezes Zarządu Spółki A, K. K., oświadczył, ze w lokalu ,,J" przy ul. D w K działalność prowadzi Spółka, a kontrolujący nie stwierdzili prowadzenia w tym lokalu innej działalności. W protokole zatrzymania rzeczy z 9 czerwca 2015r. K. K. potwierdził, iż podstawową działalnością Spółki jest ,,gra na automatach". Świadek M. G., zatrudniony w powyższym lokalu w oparciu o umowę o pracę zeznał, że sprząta, pilnuje oraz wypłaca wygrane osobom grającym. Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem braku notyfikacji u.g.h., skutkującego niemożnością jej stosowania przez organ i stwierdził, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt: II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej, dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Nie był także zasadny zarzut naruszenia zasady niedyskryminacji z art. 56 TFUE bowiem uregulowania ustawy o grach hazardowych nie rozróżniają sytuacji prawnej podmiotów organizujących gry na automatach poza kasynem gry ze względu na miejsce w którym posiadają siedzibę. Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu l instancji. II. W skardze do Sądu na powyższą decyzję Spółka zarzuciła: mające wpływ na wynika postępowania: a). rażące naruszenie art.4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego, b). naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, ze przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE jakim jest RP, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany, c). rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009r. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h. w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 u.g.h.nie mogła być nałożona, d). obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, e). naruszenie przepisów art. 120 i art. 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210§1 pkt 6 O.p. Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Uzasadniając skargę jej autor wskazał, że w sprawie zachodzi oczywista niezgodność decyzji administracyjnej z prawem bowiem odmówiono zastosowania art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej, stanowisko organu jest sprzeczne z prawem Unii. Organ nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1, ust. 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ nie odniósł się do zarzutu niezgodności art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z art. 56 TFUE. Zdaniem autora skargi, niezasadnie nie zastosowano w sprawie art. 4 ustawy nowelizującej bowiem Spółka legalnie prowadziła działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach. Podniesiono także, iż obowiązki wynikające z zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym ciążą nie tylko na sądach krajowych ale na wszystkich organach stosujących prawo. Odpowiadając na skargę organów wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. III. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 3§1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 1302 ze zm.; dalej-p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134§1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych niepodnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych. Orzekanie odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Na podstawie art. 135 p.p.s.a. Sąd podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145§1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145§1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145§1 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie oceniając pod tym kątem zaskarżoną przez Skarżącego decyzję organu odwoławczego, Sąd nie dopatrzył się wskazanych wyżej uchybień, a tym samym podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności. Skarga okazała się niezasadna, albowiem badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy podatkowe) albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd. (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09). Przesądzenie o prawidłowości przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia ustaleń faktycznych umożliwia ocenę procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego. Podstawowe znaczenie dla prawidłowego odtworzenia stanu faktycznego mają przepisy art. 122, art. 187§1, art. 180§1, art. 188 oraz art. 191 O.p. a ciężar prowadzenia postępowania i wykazania określonych faktów, co do zasady spoczywa na organach podatkowych. Przechodząc do oceny zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej określonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187§1 O.p. obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez Sąd. Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym ogniwem procesu dowodzenia jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 O.p. W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż organy orzekające wydając kontrolowane decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące błędnego ustalenia przez organy celne stanu faktycznego sprawy. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej. Takim działaniem na podstawie przepisów prawa organy niewątpliwie prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie. Wbrew bowiem twierdzeniu strony skarżącej, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie skarżącej spółki wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach HS, K i MSG o wskazanych na wstępie numerach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W skardze Spółka w pierwszej kolejności odwołała się do przepisów ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201). Zarzuciła decyzji ostatecznej naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) poprzez nieuwzględnienie, że Spółka objęta była ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016r. W tej sytuacji, w przekonaniu skarżącej, do tej daty jej działalność nie była zabroniona. Przedstawiony argument jest zdaniem Sądu chybiony. Jak wynika ze wspomnianego art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201-określanej dalej mianem ustawy zmieniającej), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, do 1 lipca 2016r. Jak łatwo zauważyć, w oparciu o wspomniany przepis, osoby prowadzące legalną działalność na podstawie otrzymanej koncesji lub zezwolenia uzyskały okres przejściowy na dostosowanie się do nowych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Nowelizacja ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015r., a w konsekwencji od tej daty do 1 lipca 2016r. należało dostosować się do nowych wymogów działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Należy jednak stanowczo podkreślić-co zresztą wprost wynika z brzmienia ustawy-że przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w tym dniu w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Okoliczności legitymowania się stosowną koncesją lub zezwoleniem nie stwierdził bowiem organ I instancji, przestrzegając zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 122 O.p. Także skarżąca, mając możliwość czynnego udziału w postępowaniu nie wykazała wcześniejszego posiadania zezwolenia lub koncesji. W konsekwencji, nie znalazła uznania Sądu argumentacja skarżącej upatrującej legalności swojego działania w obowiązywaniu okresu przejściowego na dostosowanie swojej działalności do nowych warunków prawnych, wyznaczonego w art. 4 ustawy zmieniającej. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie. Odnośnie pozostałych zarzutów opartych o brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej i ograniczenie swobód traktatowych, w szczególności swobody wspólnego rynku, Dyrektor trafnie zauważył, że w art. 1 pkt 7 ustawy z 12 czerwca 2015r., o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z §4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Nadto, skoro sama Komisja Europejska nie kwestionowała przepisu art. 14 u.g.h., to oznacza to, że zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym ograniczenia swobód traktatowych nie są zasadne. Należy też podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15§1 pkt 2 p.p.s.a. w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygn. akt: II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Analizowana uchwała - na mocy art. 269§1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016r., sygn. akt: II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Sąd w pełni podzielił również stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt: I KZP 1/16 (opubl. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu przed dniem 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy strona nie była podmiotem, który w dniu 9 czerwca 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015r., sygn. akt: P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w zw z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie sygn. akt: II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących, ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11). Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 u.g.h. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie sygn. akt: II GPS 1/16 zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy obydwu instancji, z naruszeniem przepisów prawa unijnego zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto, należy zauważyć, że projekt ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej 5 listopada 2014r. (nr notyfikacji: 2014/0537/PL), a nowa regulacja prawna obowiązuje od 3 września 2015r. W tym stanie rzeczy, tym bardziej nie znajdują uzasadnienia argumenty i zarzuty skarżącej podkreślającej naruszenie prawa unijnego. Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C 303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Sąd nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie naruszenia zasady lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE), aktów prawa pochodnego określonych w art. 288 TFUE czy też ograniczenia swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), tym bardziej, że nie dopatrzyła się tego sama Komisja Europejska badająca przepisy u.g.h. w ramach procesu notyfikacji, o czym była mowa w poprzedniej części uzasadnienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania poprzez niedopełnienie ciążących na organach państwa zobowiązań wynikających z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE w związku z błędnym przyjęciem, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h. ma zastosowanie w sprawie, choć jest przepisem technicznym, należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015r., sygn. akt: P 4/14 stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z powyższym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów, co miałoby skutkować, jak twierdzi skarżąca w skardze, odmową zastosowania przez organ pierwszej instancji, przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto podnieść należy, że obowiązek respektowania swobód traktatowych doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych. Jak stwierdził NSA w wyroku sygn. akt: II GSK 183/14 "uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe -sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach." Trybunał podkreśla bowiem w swym orzecznictwie, że "nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie" (wyrok z 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Natomiast konieczność ochrony społeczeństwa przed zagrożeniami związanymi z funkcjonowaniem sektora hazardowego i uzależnieniem od hazardu jest powszechnie znana i akceptowana, także w orzecznictwie TSUE. Wynika z niego bowiem, że Trybunał przyznał, iż państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej). Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 56 TFUE przez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., należy wskazać, że w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (wyroki TSUE z 24 marca 1994r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07). Podsumowując, zdaniem Sądu z orzecznictwa TSUE wynika, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. A skoro tak, to nie można państwu skutecznie zarzucić, że narusza swobody Traktatowe poprzez fakt skorzystania z uprawnień, jakie-zdaniem TSUE-mu przysługują. Oznacza to, że także zarzuty naruszenia Traktatów okazały się nieuzasadnione. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie zostały zakwestionowane a istota kontrowersji w sprawie dotyczyła zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały NSA nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 72.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Nie ma też wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepis karny nie określa właściwości i cech produktów, i z tego względu nie jest przepisem technicznym, a zatem nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Ma on bowiem zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność hazardową na automatach do gier poza kasynem gry. Organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. W ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu i taki też organ przyjął jako podstawę rozstrzygnięcia. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego i działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i dokonały prawidłowej subsumcji oraz interpretacji przepisów prawa powołanych w podstawie prawnej. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Jednocześnie organ II instancji w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd podziela zaprezentowane stanowisko i jego argumentację. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 1302 ze zm.) - Sąd oddalił skargę.