III SA/Kr 674/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Ewa Michna (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej J. M. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 8 maja 2017 r. znak: [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Decyzją z 8 maja 2017 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2017 r., nr [...]. Decyzją tą nałożono na skarżącego A. B. 24 000 zł kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 3 lipca 2015 r. kontrolę w należącym do skarżącego "PG" przy ul. K w D. Stwierdzili, że znajdują się tam trzy automaty do gier: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] oraz Hot Spot nr [...]. Właścicielem automatów była P Sp. z o.o. sp.k. w W. Automaty były włączone do zasilania i były udostępnianie klientom. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego na automacie Hot Spot Platin oraz Hot Spot Platinum ustalono, że na tych automatach można było prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 z późn. zm.). Nie przeprowadzono eksperymentu na automacie Hot Spot z uwagi na jego awarię. Kara została naliczona po 12 000 od każdego czynnego automatu. Zdaniem organu odwoławczego kara pieniężna została słusznie wymierzona ponieważ spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niesporne bowiem w sprawie było, że zastane w "PG" automaty to urządzenia elektroniczne; losowy charakter urządzanych na nich gier potwierdził przeprowadzony eksperyment, a nadto oczywistym było, że gry urządzane były poza kasynem gry, gdyż lokal należący do skarżącego, takiego statusu nie posiadał. Potwierdzeniem prawidłowości ustaleń były wyjaśnienia świadka J. K. – pracownika skarżącego. Zdaniem organu odwoławczego, brak było jednak podstaw do ponownego przesłuchania ww. świadka, o czym orzeczono w postanowieniu z 8 maja 2017 r. Nie budził również wątpliwości fakt, że to skarżący urządzał gry na ww. automatach, jako posiadacz lokalu czerpiący zyski z tego procederu. Umożliwienie funkcjonowania i używania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją umowy dzierżawy nr [...] z 5 maja 2015 r. zawartej przez skarżącego ze spółką P. Zgodnie z tą umową skarżący pobierał czynsz w wysokości 300 zł miesięcznie. Istotne było również to, że w lokalu skarżącego, poza urządzaniem gier hazardowych, nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza. Organ podkreślił, że rozstrzygana sprawa była już kolejną (piątą), gdy w lokalu skarżącego funkcjonariusze celni stwierdzili nielegalne urządzanie gier hazardowych. Zatrzymywane automaty były zastępowane kolejnymi wstawianymi do lokalu przy udziale skarżącego. Zatem skarżący z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie stałe źródło dochodu. Odnosząc się do zarzutu skarżącego o "podwójnym" ukaraniu (skarżącego i spółki P), organ odwoławczy stwierdził, że nie miało to znaczenia. Urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych był bowiem każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatów czy umożlwiający ich użytkowanie w zakresie gier hazardowych, gdyż "to właśnie naruszenie zasady dotyczącej miejsca urządzania gier hazardowych na automatach jest penalizowane". Ustawa o grach hazardowych nie zawierała zastrzeżenia, że karę pieniężną można było wymierzyć tylko i wyłącznie jednemu podmiotowi. Warunkiem ukarania było wykazanie przez organy aktywnej roli i zaangażowania danego podmiotu w działalność mającą na celu grę na automatach oraz czerpanie korzyści materialnych z tego tytułu. Odnosząc się do zarzutu braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, organ powołał się na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych jest elementem obowiązującego porządku prawnego. Z kolei przepisy przejściowe zmieniające ww. ustawę dotyczyły jedynie podmiotów, których w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanie koncesji lub zezwolenia. Organ wskazał również, że dla rozstrzygnięcia sprawy istotne było, że gry urządzane były poza kasynem gry, a nie to czy urządzał je podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie, tym samym bezzasadny był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust 4 ustawy o grach hazardowych. W skardze skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji, zarzucając naruszenie: 1/ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia powierzchnię użytkową osobie trzeciej, której to powierzchni osoba trzecia umieszcza i użytkuje w ramach prowadzonej działalności automaty do gier, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie; 2/ art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 § 1 ustawy dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 z późn. zm.) poprzez naruszenie obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz poprzez błędną ocenę zgromadzonych dowodów i bezpodstawne (przedwczesne) uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry i podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych; 3/ art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to skarżący urządzał gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadziła do wniosku, że podmiotem urządzającym gry w lokalu skarżącego był dzierżawca powierzchni P Sp. z o.o. sp.k. w W, czyli podmiot trzeci, za którego działania skarżący nie mógł ponosić odpowiedzialności; 4/ art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez odebranie wyjaśnień od świadka J. K. w formie protokołu kontroli zamiast w formie przesłuchania go w charakterze świadka, co pozbawiło skarżącego możliwości wzięcia udziału w przesłuchaniu i zadawania świadkowi pytań; 5/ art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędną ocenę wyjaśnień świadka J. K. złożonych do protokołu kontroli jako wiarygodnych, podczas gdy nie zostały one złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej i bez wymaganych pouczeń, a zatem w sytuacji nie zapewniającej wiarygodności osoby odpytanej; 6/ art. 120, art. 121 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez oddalenie wniosku dowodowego skarżącego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka J. K. Skarżący wniósł również o przedstawienie przez Sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o treści: "Czy przepis art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.) w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art 31 ust 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie 27 września 2017 r. pełnomocnik skarżącego akcentował, że skarżący jedynie znosił działania najemcy – właściciela automatów. Prokurator, który przystąpił do sprawy, wnosił o oddalenie skargi, podkreślając, że działalność skarżącego była koniecznym elementem urządzania gier. Argumentował również, że Trybunał Konstytucyjny zaakceptował ograniczenie możliwości prowadzenia gier hazardowych z uwagi na konieczność zapobiegania nadużyciom. Pełnomocnik skarżącego replikował, że ze stanowiska prokuratora wynikałoby, że dostawca energii do lokalu skarżącego powinien być ukarany za urządzanie gier hazardowych. Podkreślał również, że w sprawie brak dowodów na urządzanie przez skarżącego gier hazardowych, a z treści umowy wynikał jedynie obowiązek znoszenia działań najemcy. Ponadto, jak zaznaczał pełnomocnik skarżącego, skoro kara nie miała charakteru represyjnego, a jedynie restytucyjny, to taką karę poniósł już właściciel automatów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. W ocenie Sądu organy w sposób prawidłowy ustaliły istotne dla rozstrzygnięcia fakty. Skarżący prowadził wyłącznie działalność polegającą na obsłudze wstawionych do jego lokalu ("PG") automatów o charakterze losowym. Skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie kasyna, w którym tego typu działalność jest legalna. Prawidłowo więc organy ustaliły, że to skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych. Nie miało przy tym znaczenia, że również właściciel automatów (P Sp. z o.o. sp.k. w W) został ukarany analogiczną karą. Sąd nie wystąpił z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego ponieważ, wymierzona kara 12 000 zł za jeden automat nie budzi wątpliwości co do niezgodności z art. 64 ust.1 i 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Na uzasadnienie tego typu wątpliwości pełnomocnik skarżącego przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., SK 6/12 (dotyczący kar administracyjnych za ścięcie drzewa lub krzewu bez zezwolenia). W tym orzeczeniu Trybunał uznał za niezgodne ze standardami konstytucyjnymi (zasadą proporcjonalności) wymierzanie sankcji administracyjnych w oderwaniu od okoliczności dotyczących konkretnego sprawcy, jego winy. Ponadto, zdaniem pełnomocnika, zastosowane przepisy ustawy o grach hazardowych ograniczały swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie Sądu wątpliwości natury konstytucyjnej były niezasadne. Kara wymierzona skarżącemu miała bowiem związek z konkretnym zachowaniem zabronionym w ustawie o grach hazardowych. Opis takiego zachowania (urządzanie gier) miał związek z okolicznościami indywidualnymi dotyczącymi sprawcy. Zgodnie bowiem z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji (oraz w dacie zatrzymania automatów w lokalu skarżącego) karze pieniężnej podlegał "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Tego typu opis sprawcy oznacza, w ocenie Sądu, odwołanie się ustawodawcy do zindywidualizowanych okoliczności czynu podlegającego karze administracyjnej. Karany nie jest bowiem właściciel lub posiadacz automatów, ale "urządzający gry" na tych automatach, co oznacza zindywidualizowanie okoliczności faktycznych wykorzystywania konkretnego automatu do urządzania gier poza kasynem. Prawidłowość wniosków Sądu potwierdza również fakt, że organy w prowadzonym postępowaniu badały indywidualne okoliczności sprawy tj. czy skarżący aktywnie uczestniczył w czerpaniu korzyści z posiadanych (na podstawie umowy dzierżawy) automatów i czy jego rola wykraczała poza udostępnienie jedynie powierzchni niezbędnej do ich postawienia. Wymierzanie kar administracyjnych samo w sobie nie jest sprzeczne z Konstytucją. Ponadto w powoływanym przez pełnomocnika skarżącego, wyroku, Trybunał wyraźnie stwierdził, odwołując się do wcześniejszych swoich poglądów, że: "tam, gdzie przepisy nakładają na osoby fizyczne lub prawne obowiązki, winien się również znaleźć przepis określający konsekwencje niespełnienia obowiązku. Brak stosownej sankcji powoduje, że przepis staje się martwy, a niespełnianie obowiązku nagminne". Trybunał zacytował również poglądy doktryny wskazujące na mieszany charakter kar administracyjnych tj. przede wszystkim ich cel prewencyjny, a także restytucyjny oraz dopuszczający możliwość spełniania funkcji represyjnej "(...) która jednak nie może dominować nad pozostałymi funkcjami, gdyż celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest funkcja ochronna w stosunku do porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, a na końcu represyjna". W ocenie Trybunału swoboda ustawodawcy w tym zakresie nie jest jednak nieograniczona, lecz ma granice wynikające z zasady demokratycznego państwa prawnego, ochrony praw i wolności jednostek, zasady równości oraz zasady proporcjonalności. Minimalny standard w tym zakresie określiło orzeczenie z 1 marca 1994 r., U 7/93, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot, który nie dopełnił obowiązku administracyjnego, musi mieć możliwość uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że niedopełnienie obowiązku jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (działanie siły wyższej, stan wyższej konieczności, działanie osób trzecich, za które on nie odpowiada). Jak już Sąd wskazał powyżej, zindywidualizowane określenie w ustawie o grach hazardowych penalizowanego czynu, wymusiło na organach podatkowych zastosowanie w praktyce, wymogów stawianych przez Trybunał Konstytucyjny. Wysokość kary (12 000 zł) nie jest też, w ocenie Sądu, nadmierna i nieproporcjonalna, do zysków z urządzania nielegalnych gier – skarżący tego typu argumentów zresztą nie podnosił. Odnosząc się natomiast do wątpliwości o niezgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 22 Konstytucji, to Sąd zauważa, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał powyższy przepis za zgodny m.in. z art. 22 Konstytucji, podkreślając w uzasadnieniu, że gwarantowana konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom. Przyczyną uzasadniającą ograniczenie jest wymieniony w art. 22 "ważny interes publiczny". W ocenie Trybunału wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry był uzasadniony "ważnym interesem publicznym" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. W końcowych wnioskach Trybunał podkreślił, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier było niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Rację więc miał w tym zakresie Prokurator odwołując się do poglądów Trybunału Konstytucyjnego dopuszczających ograniczanie swobody działalności gospodarczej. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi Sąd zauważa, że niezasadne były argumenty skarżącego akcentujące jego pasywną rolę w obsłudze automatów. Należałoby przede wszystkim podkreślić, na co również zwróciły uwagę organy, że skarżący nie prowadził innej działalności. Jego działalność polegała wyłącznie na wstawieniu automatów i ich obsłudze tj. m.in. zatrudnieniu do obsługi automatów pracownika (świadka J. K.), informowaniu właściciela o uszkodzeniach automatów. Nie jest więc tak, jak to wskazywał na rozprawie pełnomocnik skarżącego, że podobne działania wykonują dostawcy energii. Gdyby tak było, to zakłady energetyczne (producenci lub dystrybutorzy) zatrudnialiby u każdego odbiorcy swojego pracownika w celu obsługi indywidualnych punktów odbioru. Oczywistym jest, że to odbiorcy energii (elektrycznej, gazu) montują i samodzielnie obsługują indywidualne urządzenia służące korzystaniu z dostarczanej energii. W rozstrzyganej sprawie to nie P Sp. z o.o. sp.k. zatrudniała pracownika i to nie ta spółka dbała o należytą obsługę automatu. Kluczowy dla sprawy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga wykazania, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania w konkretnym miejscu (poza kasynem gry) nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował w konkretnym miejscu określone czynności nie tylko związane bezpośrednio z procesem udostępniania automatów lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 15 września 2016 r., III SA/Po 1902/15). "Urządzanie gier" może więc polegać również na pośrednim czerpaniu zysków z organizowania gier hazardowych poprzez świadome, odpłatne udostępnianie pomieszczeń lub ich części w celu postawienia nielegalnych automatów należących od osób trzecich i wykonywaniu różnorakich czynności mających na celu utrzymanie automatów we właściwym stanie technicznym pozwalającym na bezpośrednie czerpanie zysków z opłat od uczestników gier. Takie czynności skarżący wykonywał (dbał o sprawność automatów, informując właściciela o ich awariach i w tym celu zatrudniał pracownika). Sąd uznał więc, że niezasadny był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w ustalonym przez organy stanie faktycznym. Nie miało przy tym znaczenia, że podobną karą została ukarana P Sp. z o.o. sp.k. w W. "Urządzanie gier" nie wyklucza współdziałania kilku podmiotów, w celu czerpania z tego procederu zysków. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy może więc zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2017 r., II GSK892/17). Niezasadne były również zarzuty naruszenia przepisów procesowych. Protokół "z czynności kontroli" został sporządzony m.in. w trybie art. 40 obowiązującej wówczas (tj. 3 lipca 2015 r.) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 z późn. zm.). Funkcjonariusze zapoznali obecnego przy czynnościach (pracownika J. K.) z treścią protokołu. Protokół został przez niego podpisany. Wprawdzie w protokole zapisano jedynie wyjaśnienia pracownika, a nie dokonano jego formalnego przesłuchania, ale skarżący (we wniesionych później zastrzeżeniach do sporządzonego w następnej kolejności "protokołu kontroli") nie negował treści odebranych wyjaśnień pracownika, a jedynie ich ocenę w świetle spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Poza tym, w uzasadnieniu wniosku o przesłuchanie świadka (zawartym w odwołaniu), skarżący wskazywał jedynie na niepouczenie o odpowiedzialności karnej, sugerując niewiarygodność złożonych do protokołu wyjaśnień. Podobna argumentacja została zawarta w skardze. Jednakże skarżący nie zaprzeczył ani jednemu twierdzeniu, jakie miał przekazać J. K. do protokołu czynności kontrolnych tj., że był pracownikiem skarżącego i że automaty były dzierżawione na podstawie okazanej umowy, a także, że zawiadamiał każdorazowo skarżącego o ich awarii. Okoliczności te zresztą były spójne z dowodami i wnioskami organów, bowiem umowa dzierżawy zobowiązywała skarżącego do powiadamiania właściciela automatów o ich uszkodzeniach. Oczywistym więc, że wiedzę o uszkodzeniach skarżący pozyskiwał od swojego pracownika. Sąd uznał więc, że wyjaśnienia pracownika udzielone bez pouczenia o odpowiedzialności karnej oraz bez wcześniejszego powiadomienia o tym fakcie skarżącego (jako strony postępowania) nie świadczą automatycznie o naruszeniu wymienionych w skardze art. 120,121,122, 123, 187 § 1, art. 191 § 1 Ordynacji podatkowej. Skarżący nawet nie uprawdopodobnił swojej pasywnej roli w wykonywaniu umowy dzierżawy. Sąd zwraca uwagę, że to skarżący w istocie zapewniał dostęp klientom (graczom) do automatów prowadząc punkt gier i zatrudniając w nim pracownika, a także informował właściciela automatów o uszkodzeniach – te dodatkowe obowiązki nie wynikały z klasycznego rozkładu praw i obowiązków dzierżawcy i wydzierżawiającego (art. 693§1 k.c.). Rację miały również organy, że skarżący zdawał sobie sprawę z nielegalności prowadzonych gier na automatach skoro po raz piąty dokonano ich zajęcia. W tym stanie rzeczy Sąd skargę oddalił na zasadzie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.