III SA/Kr 706/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. sprawy ze skarg Przedsiębiorstwo A Sp. z o.o. w K na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 lutego 2014r. nr [...], z dnia 11 lutego 2014r. nr [...], z dnia 11 lutego 2014r. nr [...], z dnia 11 lutego 2014r. nr [...], z dnia 11 lutego 2014r. nr [...], z dnia 11 lutego 2014r. nr [...], z dnia 11 lutego 2014r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji skargi oddala. Dyrektor Izby Celnej zaskarżonymi przez Przedsiębiorstwo A Sp. z o.o. w K (dalej strona skarżąca) decyzjami wydanymi na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) z dnia 11 lutego 2014 r. : - nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych, - nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych, - nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych, - nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych, - nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych, - nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych, - nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych. Powyższe decyzje zostały wydane następującym stanie faktycznym i prawnym: Decyzją z dnia [...] 2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił stronie skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 267 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Zezwolenie zostało wydane na okres 6 lat. Strona skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej wnioskami z dnia (odpowiednio do ww. decyzji): 4 września, 2 września, 7 sierpnia, 20 lipca, dwukrotnie 11 września, 18 września 2009 r. o zmianę ww. decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier. Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia [...] 2010 r. i z dnia [...] 2010 r., odmówił dokonania zmian we wnioskowanych zakresach. Decyzje te zostały utrzymane w trybie odwoławczym decyzjami z dnia [...] 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 101/13 uchylił decyzje organów II i I instancji. Wskutek ponownie przeprowadzonego postępowania Dyrektor Izby Celne wydał opisane na wstępie decyzje z dnia [...] 2013 r. odmawiające dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008 r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach i niskich wygranych. Strona skarżąca odwołała się od powyższych decyzji, zarzucając organom naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 poprzez błędne uznanie, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz.1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych) o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie ar.t 8 ust. 1 tej dyrektywy a w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniem art. 135 ust. 2 ww. ustawy pomimo braku notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej uzasadniając decyzje odwoławcze wskazał na jednoznacznie brzmiący przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dyrektor stwierdził, że wniosek strony skarżącej należy uznać za niedopuszczalny. Poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. jedn., Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała możliwość przedłużania zezwoleń o okres 6 lat i nie wprowadzała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach, niemniej ustawa o grach hazardowych z założenia istotnie ograniczyła możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy zaprezentował w dalszej części uzasadnień decyzji stanowisko, że przepis przejściowy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego. Argumentując powyższe Dyrektor odwołał się do: - wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., który uznał, że w świetle ww. dyrektywy z dnia 22 czerwca 1988 r. przepisy krajowe rodzaju ustawa o grach hazardowych stanowią potencjalne przepisy techniczne w związku czym ich projekt powinien być przedstawiony Komisji do notyfikacji w razie ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów a dokonanie tego rodzaju oceny należy do sądu krajowego; - wyroku WSA w Krakowie z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 101/13 przesądzającego, że ww. wyrok Trybunału nie przesądził w sposób automatyczny charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i nakazał dokonanie ustaleń w ponownie prowadzonym postępowaniu czy został spełniony choćby jeden ze wskazanych przez Trybunał warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych lub istotny wpływ na właściwość tego produktu ("inne wymagania" z art. 1 pkt 4 dyrektywy). W ocenie organu przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" a przez to nie mają charakteru technicznego. - wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 574/13, wyroku WSA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 973/13, wyroku WSA w Białymstoku z dnia 5 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Bk 513/13. Organ dokonał następnie szczegółowej analizy wymaganej przez Trybunał, podnosząc, że automaty do gier (w tym gier o niskich wygranych) stanowią w większości urządzenia elektroniczne (komputerowe), a więc ich przeprogramowanie, czy też powtórne zaprogramowanie na automaty do gier o wyższych wygranych, jest w sensie technicznym - możliwe. Tym samym przeprogramowane automaty mogą być w dalszym ciągu wykorzystywane zarówno w Polsce (w kasynach), jak i w innych państwach członkowskich lub w państwach poza UE. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Tym bardziej, że zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń - mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Zdaniem organu, skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03). Powyższe, w ocenie organu prowadzi do wniosku, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie przykładowo złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Analizując z kolei, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, wskazano na obrót na rynku unijnym. Opierając się m. in. na danych statystycznych za lata 2009 – 2012 wywiedziono, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Nie można zgodzić zdaniem organu z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Również z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie orzeczenia prejudycjalnego nie da się, zdaniem organu wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, czego dowodzi odwołująca się Spółka, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." W kontekście poczynionych ustaleń, organ stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Odnosząc się do zarzutu, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a skoro nie przeprowadzono procedury notyfikacyjnej, to nie ma mocy obowiązującej wobec podmiotów prawa i nie może być on stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, organ ponownie zwrócił uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, w którym Sąd, w odniesieniu do art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, stwierdził, że "(...) w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej, bądź wynikającym z ratyfikowanej umowy międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma prawo stanowione przez tę organizację międzynarodową lub wynikające z ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji, zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jednie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Sam Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. P 4/11 orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji. Zdaniem Trybunału ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku i nie ograniczył praw przedsiębiorców. Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. wskazał, że istotnym jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeżeli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym, że są dopuszczalne usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Uzasadnione przeszkody w swobodzie traktatowej dopuszcza też pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE. Wynikają z konieczności ochrony porządku publicznego oraz obywateli. Znowelizowana ustawa o grach hazardowych znajduje w pełni usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego czy zdrowia publicznego. Działający w imieniu skarżącej pełnomocnik, adw. A. G. zaskarżył w całości ww. decyzje Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając, że zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. przepisu art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą", w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji jego bezpodstawnym zastosowaniu oraz naruszenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) poprzez niezastosowanie się przez organy przy ponownym wydaniu decyzji do oceny prawnej wyrażonej przez Sąd w wyroku z dnia 16 maja 2013 r. w kwestii dopuszczalności stosowania przepisów prawa krajowego mających charakter techniczny, co do których nie przeprowadzono notyfikacji i poprzez niezastosowanie się przez organ przy ponownym wydaniu decyzji do wskazań Sądu odnośnie obowiązku poczynienia przez organ ustaleń w zakresie istotnego wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na wielkość czy zakres sprzedaży automatów o niskich wygranych. Z uwagi na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w pierwszej instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonych decyzjach i wniósł o oddalenie skarg. Na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sąd na rozprawie w dniu 2 marca 2015 r. postanowił połączyć niniejszą sprawę ze sprawami o sygn. akt III SA/Kr 707/14, sygn.. akt III SA/Kr 708/14, sygn. akt III SA/Kr 709/14, sygn. akt III SA/Kr 710/14, sygn. akt III SA/Kr 711/14, sygn. akt III SA/Kr 712/14 – do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić je pod sygn. akt III SA/Kr 706/14. Postanowieniem z dnia 2 marca 2015 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowe. Postanowieniem z dnia 12 czerwca 2015 r. Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie sądowe. Postępowanie to ponownie zostało zawieszone postanowieniem z dnia 21 października 2015 r., a następnie podjęte postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 1066.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Wydane w ponownym rozpoznaniu sprawy, na skutek wyroku tut. Sądu z dnia z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 101/13, kontrolowane decyzje odpowiadają prawu. Orzekające organy, stosownie do postanowień art. 153 P.p.s.a., zastosowały się bowiem do wskazań zawartych w ww. wyroku, przeprowadzając postępowania w zgodzie z przepisami o charakterze proceduralnym, dokonując przy tym prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skarg orzekające organy nie dopuściły się naruszenia przepisów art. 120 i art. 121 § 1, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonych decyzji, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 201, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz.471, zwanej dalej ustawą o grach hazardowych)) i wyrażonych w tych przepisach ogólnych zasad postępowania, tj. zasady legalizmu i praworządności oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów praworządnego Państwa. Skarżąca Spółka, wnosząc do organu wnioski z dnia: 4 września, 2 września, 7 sierpnia, 20 lipca, dwukrotnie 11 września, 18 września 2009 r. domagała się od organu zmiany udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmian lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie jednak do treści art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Z powyższych regulacji wynika zatem, że w kwestii zmian przedmiotowych zezwoleń, ustawodawca jednak nakazuje stosować przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, co wynika wprost ze wskazanego powyżej art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że kluczową podstawę prawną w niniejszej sprawie stanowił przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Z treści tego przepisu wynika, że na skutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W rozpoznawanej sprawie skarżąca Spółka zarzuca organom orzekającym zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), pomimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Istotą zatem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę decyzji obydwu instancji wydanych w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier, jest przepisem technicznym, w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., który winien przejść stosowną procedurę notyfikacji. WSA w Krakowie, w przywołanym już wyroku z dnia 23 maja 2013 r. podkreślił, że powyższa kwestia była już przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11 stwierdził, że "Artykuł 1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. , należy interpretować w ten sposób , że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Sąd podkreślił, że powyższy wyrok został wydany w połączonej sprawie F Spółka z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu), ale i w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , co oznacza że jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także sąd krajowy, pod warunkiem , że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sąd podniósł, że sądy państw członkowskich powinny uwzględniać interpretację prawa unijnego wskazaną w orzeczeniach Trybunału, gdyż celem tych orzeczeń jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich. W ocenie Sądu całe orzeczenie, a nie tylko jego sentencja, ma jednakową moc wiążącą. Sąd wyjaśnił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu powyższego wyroku dokonał analizy trzech elementów definicji określenia "przepis techniczny" i uznał, że będące przedmiotem oceny art.129 , art.135 i art.138 ww. ustawy o grach hazardowych, dotyczące zezwoleń ( wydawania , przedłużania i zmiany ) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane do pierwszej grupy "specyfikacji technicznych" ( pkt.27 – 30 ), nie mogą również być zakwalifikowane do grupy trzeciej, tj. określonych zakazów użytkowania ( pkt.31 – 34). Trybunał stwierdził ( pkt. 35 - 36), że "przepisy krajowe można uznać za (inne wymagania) w rozumieniu art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one (warunki) determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu...". Trybunał przyjął, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" ( pkt.37). "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być użytkowane" ( pkt.38). Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (...). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów " ( pkt.39). Sąd wywiódł, że analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem, w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt. 37, 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem Sądu powyższe ustalenia winny być dokonane przez organy administracyjne, pomimo, że w ww. wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że "krajowy sąd powinien ustalić". Sąd stanął na stanowisku, że powyższe określenie nie może być rozumiane wprost, ale należy dokonać interpretacji z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w polskim prawie w ramach zasady autonomii procesowej. Krajowy sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym i jego rolą jest badanie zgodności z prawem działań i zaniechań organów administracji publicznej, natomiast nie ma kompetencji do ich zastępowania i w zastępstwie tych organów załatwiać sprawy przez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Okolicznością bezsporną jest, że co do zasady, sąd administracyjny nie prowadzi własnego postępowania administracyjnego, a tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów w trybie art. 106 § 3 P.p.s.a. Przyjęty zarówno w Konstytucji RP, jak i w ustawach model kontroli administracji publicznej nie pozostawia wątpliwości, że to do organu administracji publicznej należy konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art.135 ust. 2 ( odpowiednio art. 138 ust.1 i art.129 ust. 2) ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów ( automatów). W ponownym rozpoznaniu tej sprawy organy ustosunkowały się do istotnych dla treści rozstrzygnięcia kwestii, w szczególności odniosły się do zagadnienia, czy ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Wskazały, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Odniosły się także do kwestii związanych z możliwością istotnego wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości automatów do gry i ustanawiania przeszkód do kontynuowania działalności z ich wykorzystaniem. Dokonując w niniejszej sprawie oceny, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE, w znaczeniu omówionym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11, skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (wydanych m.in. w sprawach sygn. akt I SA/Po 417/13, I SA/Po 455/13, III SA/Wr 281/13, III SA/Wr 44/14, VI SA/Wa 2290/13, czy też VI SA/Wa 514/14), w których przesądzono, iż powyższy przepis nie stanowi przepisu technicznego podlegającego notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Zasadnie argumentują orzekające organy, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), mechaniczne czy elektromechaniczne. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu i jak trafnie podniosły organy celne, część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Stwierdzano to podczas czynności oględzin automatów w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały, więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach. Trzeba zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, tj. z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane, jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie - pkt 70 i 71). Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem, że komentowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sama zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez skarżącą Spółkę unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru tych automatów, jako służących do gier. Jak już wskazano, zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego przy postrzeganiu tej zasadniczej właściwości omawianego produktu. Przedstawione okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący, (zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń mogą pozostać w obrocie. W ocenie zatem sądu orzekające organy w sposób dostateczny wykazały, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych nie spowodowały "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów", nie wpłynęły na obrót i właściwości automatów w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE. W kontekście poczynionych ustaleń, zasadne jest twierdzenie, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Podkreślić ponadto należy, że kwestia zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, była przedmiotem wieloletniego sporu na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie zawierała regulacji odnoszących się do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Spór ten ostatecznie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Ponadto, w ocenie Sądu, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również fakt, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był też przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., wydanym w sprawie sygn. akt P 4/11, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc, że ustawodawca poprzez zawarte w nim ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Ponadto, co warto zauważyć, Trybunał Konstytucyjny uznał, że wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Wprawdzie, powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego nie odnosił się do problematyki badania przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem ich technicznego charakteru, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, niemniej Sąd uznał, iż tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej Spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, jak i nie wywiera on żadnego wpływu, a z całą pewności nie istotnego, na właściwości lub sprzedaż produktu. W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Zdaniem Sądu, brak jest zatem jakichkolwiek podstaw przyjęcia stanowiska, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, w rozumieniu wspomnianej wyżej dyrektywy unijnej, a więc - wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki - nie podlegał on obowiązkowi stosownej notyfikacji. Skoro Dyrektor Izby Celnej, jak i organ I instancji dokonali wszechstronnej oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego i ustosunkowali się do wszystkich kwestii wskazanych w wyroku tut. Sądu oraz do zarzutów podniesionych przez skarżącą Spółkę, prawidłowo przyjmując, że nie są one zasadne skargi nie mogły odnieść zamierzonego skutku. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, uznając kontrolowane decyzje za zgodne z prawem, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), orzekł, jak w sentencji wyroku.