III SA/Kr 766/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Halina Jakubiec NSA Piotr Lechowski (spr.) Protokolant Monika Pilch po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi H. T. P. na decyzję Wojewody z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane. Decyzją z dnia [...] znak [...], po rozpatrzeniu odwołania Pana H. T. P., od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej – Nr [...] z [...] w sprawie zobowiązania do opuszczenia terytorium RP w terminie do dnia [...], Wojewoda zmienił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu opuszczenia terytorium RP, wyznaczając nowy termin – 7 dni od dnia otrzymania decyzji oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałym zakresie. W podstawie prawnej decyzji Wojewody powołano przepisy art. 97 w zw. z art. "88 ust. 1 pkt 1" oraz art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tj. Dz.U z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa. Uzasadniając swoją decyzję Wojewoda wskazał następujące okoliczności faktyczne i podstawy prawne rozstrzygnięcia: Decyzją z dnia [...] Nr [...] Komendant Straży Granicznej, zobowiązał p. H. T. P. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...] i nadał tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Podstawę faktyczną tej decyzji stanowiło ustalenie, że w dniu [...] H. T. P. w ramach kontroli legalności pobytu cudzoziemca na terytorium RP został zatrzymany przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej przy współpracy inspektorów Wydziału Polityki Społecznej Oddziału Kontroli Legalności Zatrudnienia Urzędu Wojewódzkiego. Organ I instancji ustalił, że zatrzymany obywatel [...] od 1991 r. przebywa w Polsce, w 2004 r. otrzymał kartę pobytu, a po otrzymaniu zezwolenia na pobyt rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej – handlu odzieżą w pawilonie przy ul. [...] ([...]) w K. Zatrzymanie nastąpiło natomiast na placu targowym – [...] w K. w dniu [...] w trakcie wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. Nr 99, poz. 101 z późn.zm.) i ta okoliczność stanowiła podstawę do wydania decyzji zobowiązującej do opuszczenia terytorium RP. W odwołaniu od tej decyzji zarzucono, że zatrzymany nie pracował zarobkowo w kiosku z odzieżą Nr [...] na [...], a jedynie incydentalnie pomagał swojej rodzinie (kuzynce) przez pilnowanie pracownicy sklepu i wnosił o uchylenie decyzji oraz umorzenie postępowania oraz o uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności. Postanowieniem z [...] Wojewoda wstrzymał natychmiastową wykonalność decyzji organu I instancji. Rozpatrując odwołanie w oparciu o dowody zebrane przed organem I instancji oraz w oparciu o przeprowadzone przed organem odwoławczym w postępowaniu uzupełniającym dowody z przesłuchania strony w dniu 4 kwietnia 2007 r. i 11 czerwca 2007 r., Wojewoda ustalił, iż zainteresowany H. T. P. pomagał w handlu Pani N. T. T. w dniu [...] na targowisku [...]. Odwołując się do protokołu przesłuchania U. P., która według organu zeznała, że odwołujący się prowadzi handel przy stoisku na targowisku na [...], organ odwoławczy przyjął, iż zeznanie to potwierdza ustalenie, że w dniu [...] pomagał właścicielce kiosku na [...] w handlu. W oparciu o to ustalenie Wojewoda przyjął, że została spełniona przesłanka przewidziana w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach tj. wykonywanie pracy bez wymaganego zezwolenia, dająca podstawę w oparciu o przepis art. 97 ust. 1 ustawy podstawę do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w terminie do 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Organ wskazał, że mimo nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, cudzoziemiec nie zastosował się do decyzji i nie wyjechał dobrowolnie z Polski w wyznaczonym terminie, a złożył odwołanie. Wojewoda przyjął, iż zostało udowodnione, że podczas pobytu na terytorium RP cudzoziemiec trudnił się wykonywaniem pracy bez wymaganego zezwolenia, a zatem brak podstaw do jej zmiany lub uchylenia na korzyść skarżącego. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję z wnioskiem o jej uchylenie złożył H. T. P. Skargę oparto na zarzucie naruszenia przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, przez przyjęcie, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z przepisami prawa. Skarżący podtrzymał swoje stanowisko, że prowadzi własną działalność gospodarczą uwidocznioną w ewidencji działalności gospodarczej, z tytułu której płaci zryczałtowany podatek, natomiast w dniu zatrzymania w kiosku z odzieżą na [...], nie pracował zarobkowo a pomagał swojej rodzinie. Pomoc miała charakter incydentalny i polegać miała na pilnowaniu pracownicy sklepu i utargu, a miała związek z czasową niezdolnością do tych czynności kuzynki, do której należy sklep. Skarżący podniósł także, że świadek na którego zeznanie powołał się organ jest skonfliktowany z właścicielem sklepu na [...], już tam nie pracuje, a jej zeznania "nie do końca mogą odpowiadać stanowi faktycznemu". W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymując dokonane ustalenia wskazał, że spełniona została przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył: Skarga jest uzasadniona. Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn.zm.) – dalej ppsa – przedmiotem kognicji Sądu jest wywołana skargą kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Stosownie do przepisu art. 134 § 1 powołanej ustawy ppsa Sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonana na powyższych zasadach kontrola zaskarżonej decyzji, prowadzi do wskazanego na wstępie wniosku o bezzasadności skargi, aczkolwiek z przyczyn odmiennych niż przytoczone na jej poparcie. Przepisy Rozdziału 8 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tj. Dz.U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1364) – dalej ustawa – regulują dwie instytucje prawne, w trybie których organy administracji publicznej orzekają w drodze decyzji w przedmiocie opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Pierwszą z tych instytucji, jest decyzja o wydaleniu cudzoziemca na podstawie wymienionych przepisem art. 88 ust. 1 pkt 1-10 ustawy przesłanek. Jedną z nich przewidzianą art. 88 ust. 1 pkt 2 stanowi wykonywanie pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjęcie działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej (dalej RP). Stosownie do przepisu art. 92 ustawy, organem właściwym w I instancji do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca jest Wojewoda. W tym postępowaniu m.in. komendant oddziału Straży Granicznej przepisem art. 92 ustawy zaliczony jest do organów, na których wniosek Wojewoda wydaje decyzję o wydaleniu. Drugą z instytucji, w których opuszczenie terytorium RP przez cudzoziemca następuje na podstawie decyzji, jest decyzja oparta na przepisie art. 97 ust.1 ustawy, której przedmiotem jest zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni. Zgodnie z przepisem art. 98 ust. 1 ustawy do wydania w tym przedmiocie decyzji w I instancji, właściwe są wskazane nim organy, a w tym komendant oddziału Straży Granicznej, któremu w postępowaniu o wydalenie cudzoziemca służy tylko inicjatywa do złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji. Wojewoda w postępowaniu o zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP ma przymiot organu wyższego stopnia, do którego służy odwołanie (art. 98 ust. 2). W myśl przepisu art. 97 ust. 1 w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Wzajemna relacja przepisów art. 88 ust. 1 i 97 ust. 1 wskazuje, że zastosowanie przewidzianego art. 97 ust. 1 trybu postępowania w przedmiocie wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, w którym decyzję w I instancji wydają organy, nie mające kompetencji do orzekania o wydaleniu cudzoziemca, może nastąpić tylko w razie zaistnienia przewidzianych art. 97 ust. 1 przesłanek do wydania takiej decyzji. Należą do nich; zaistnienie co najmniej jednej z trzech, wymienionych w art. 88 ust. 1 pkt 1-3 przesłanek oraz kumulatywne z nią wystąpienie okoliczności sprawy, z których wynika, że zobowiązany dobrowolnie wykona ten obowiązek. Oznacza to zaistnienie w sprawie okoliczności uzasadniających ustalenie, że po stronie cudzoziemca istnieje zamiar dobrowolnego wykonania obowiązku opuszczenia terytorium RP. W świetle przepisu art. 97 ust. 1 okoliczności sprawy, z których wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykona nałożony decyzją obowiązek opuszczenia w terminie 7 dni terytorium RP stanowią przesłankę decydującą o właściwości organu i trybie postępowania którego przedmiotem jest spowodowanie opuszczenia przez cudzoziemca terytorium RP. Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 do postępowań w sprawach uregulowanych w ustawie stosuje się przepisy kpa o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z tych względów, zgodnie z zasadami przewidzianymi art. 7 i 77 kpa organy administracji zobowiązane były do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do załatwienia sprawy przez wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Ustalenia organów winny zaś znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, spełniającym wymagania przepisu art. 107 § 3 kpa. Rozpatrzenie sprawy w postępowaniu administracyjnym, którego celem było zobowiązanie skarżącego w trybie art. 97 ust. 1 ustawy do opuszczenia terytorium RP, wymagało zatem dokładnego ustalenia przesłanek takiej decyzji, tj. ustalenia, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (art. 88 ust. 1 pkt 2) – gdyż na taką podstawę powołują się organy w uzasadnieniach decyzji – oraz ustalenia i wskazania na podstawie jakich okoliczności sprawy, organ powziął przypuszczenie, że skarżący dobrowolnie opuści terytorium RP w ciągu 7 dni. Żadna z tych przesłanek nie została w wystarczającym do rozstrzygnięcia sprawy stopniu ustalona co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tak co do właściwości organu i przedmiotu postępowania. Organ I instancji w uzasadnieniu swej decyzji stwierdził co prawda, że z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykona ciążący na nim obowiązek opuszczenia terytorium RP, lecz nie wskazał jakichkolwiek okoliczności, z których taki zamiar skarżącego miał by wynikać. Nie przytoczono ani nie powołano się nawet na zeznanie skarżącego złożone w dniu [...] w charakterze strony, gdzie stwierdził, że "jeżeli będzie musiał to dobrowolnie wyjedzie...", ale poprzedzając to oświadczeniem, że chce prowadzić w Polsce działalność gospodarczą. Na tle innych ustaleń, z których wynika, że skarżący od 19 lat przebywa na terytorium RP, że od 2004 r. dysponuje kartą pobytu, i od tego czasu ma zarejestrowaną działalność gospodarczą, którą prowadzi, przyjęcie przez organ I instancji, że okoliczności sprawy wskazują na dobrowolność wykonania obowiązku, narusza przewidzianą art. 80 kpa zasadę oceny dowodów. W myśl tego przepisu ocena czy dana okoliczność została udowodniona, może nastąpić tylko przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału dowodowego. Wojewoda jako merytoryczny organ II instancji, bezkrytycznie przyjął ustalenie organu I instancji co do tego, iż są okoliczności sprawy wskazujące na zamiar dobrowolnego wykonania obowiązku. Nadto uzasadniając zmianę zaskarżonej decyzji, co do zmiany początku biegu terminu 7 dni, podkreślał właśnie, że skarżący nie zastosował się do decyzji i nie wyjechał dobrowolnie, gdyż kwestionował istnienie podstawy zobowiązania do opuszczenia terytorium RP. Na marginesie tego rozstrzygnięcia należy zauważyć, że powołanie przepisu art. 138 § 1 pkt 1 w podstawie prawnej było błędne, gdyż podstawę zmiany decyzji stanowi przepis 138 § 1 pkt 2 kpa. Wówczas jednak prawidłowe wyrzeczenie winno orzekać o uchyleniu zaskarżonej decyzji w części (w sprawie – dotyczącej terminu) i rozstrzygnięcie w miejsce uchylonej decyzji. W wyroku z dnia 2006.03.23 sygn. V SA/Wa 2595/05 (Lex Nr 204788) Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał przykładowo okoliczności, które stanowić mogą podstawę do przyjęcia przez organ ustalenia opartego na przypuszczeniu, że decyzja zobowiązująca do opuszczenia terytorium państwa będzie dobrowolnie wykonana. Należy tu np. wiarygodne oświadczenie cudzoziemca, ale także stan przygotowań do opuszczenia kraju, opłacone koszty podróży, czy terminy rezerwacji miejsca w zagranicznych środkach komunikacji. Niezależnie od wyżej wskazanych uchybień natury proceduralnej, zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji naruszyły przepis prawa materialnego - art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach przez błędną wykładnię pojęcia wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co miało wpływ na wynik sprawy. Organ I instancji przyjął ustalenie, że zatrzymania skarżącego dokonano bezpośrednio w trakcie wykonywania pracy, nie ustalając na czym ta wykonywana praca polegała. Z notatki służbowej, do której odwołuje się uzasadnienie decyzji nie przytaczając jej treści, wynika tylko, że skarżący "świadczył pracę bez zezwolenia na rzecz N. T. T.". Rozpatrując odwołanie, Wojewoda ustalił, że skarżący "prowadził handel przy stoisku na targowisku na [...] w K. ". Ustalenie to wynikać miało z zeznań samego skarżącego, złożonych w dniu 11.06.2007 r. i 4.04.2007 r. przed organem odwoławczym w charakterze strony, że "pomagał" w/w osobie w handlu w dniu kontroli. Tę okoliczność potwierdzić miały zeznania świadka U. P. złożone przed organem I instancji. Na tle tych ustaleń Wojewoda przyjął, że spełniona została przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy w postaci wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia. Ustawa o cudzoziemcach nie zawiera na potrzeby przepisu art. 88 ust. 1 definicji pracy i jej wykonywania. W przepisie art. 4 pkt 6 stanowi tylko, że użyte w ustawie określenie zezwolenia na pracę – oznacza zezwolenie na pracę wydawane na podstawie ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. Nr 99, poz. 1001 z późn.zm.) – dalej ustawa p.z.i.r.p. Zawarte zatem w przepisie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach odesłanie do wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20.04.2004 r. o p.z.i.r.p. oznacza, że pojęcie pracy i jej wykonywania musi być oceniane według przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 43 definiuje zatrudnienie jako wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą. Istotę wykonywania pracy na podstawie tych stosunków pracy stanowi to, że wykonywana jest za wynagrodzeniem. Z kolei przepis art. 2 ust. 1 pkt 40 stanowi, że w myśl tej ustawy wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorstw na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji. Przepis art. 2 w pkt 14 definiuje nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca jako wykonywanie pracy bez zezwolenia na pracę (z wyjątkiem cudzoziemców zwolnionych na podstawie art. 87 z obowiązku posiadania zezwolenia) lub na innych warunkach i na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, niezgodne z deklarowanym celem pobytu oraz bez zawarcia wymaganych umów o pracę lub umów cywilnoprawnych. Powyższe regulacje prowadzą do wniosku, że przewidziana art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach przesłanka wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jako podstawa decyzji o wydaleniu względnie zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, może być spełniona tylko wówczas gdy świadczenie pracy lub inne zatrudnienie ma charakter zarobkowy. W myśl bowiem przepisu art. 1 ust. 3 pkt 2 ustawy p.z.i.r.p. ustawa ma zastosowanie do cudzoziemców poszukujących i podejmujących zatrudnienie lub inną pracę zarobkową. Ta okoliczność nie była natomiast przedmiotem ustaleń faktycznych organów, które za wystarczające do przyjęcia, że spełniona została przewidziana art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach przesłanka wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, uznały ustalenie, że skarżący "prowadził handel" bez wykazania, iż czynność ta miała charakter zarobkowy, którego brak skarżący zresztą podkreślał. Z tych przyczyn na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i b w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn.zm.) orzeczono jak w sentencji. Mając na uwadze treść uchylonych decyzji w oparciu o przepis art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane. W myśl bowiem przepisu art. 61 § 6 ppsa orzeczone w sprawie postanowieniem WSA z dnia 21.09.2007 r. (sygn. III SA/Kr 766/07) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji upadło z mocy prawa, wobec wydania niniejszego wyroku.