III SA/Kr 836/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Bożenna Blitek (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant Asystent sędziego Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w K karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Organ I instancji podał, że w dniu 23 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar G. Z., ul. G, N w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gry, których właścicielem był A sp. z o.o. w organizacji. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji A sp. z o.o. w organizacji wniosła o jej uchylenie. Decyzji organu I instancji odwołująca się Spółka zarzuciła naruszenie: 1. art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, że w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karnoskarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującej nie spełnia przesłanek jego zastosowania. Decyzją z dnia 30 kwietnia 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na w/w automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to odwołujący się prowadził w tym lokalu działalność gospodarczą i czerpał z niej zyski. Organ odwoławczy wskazał, iż w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto w/w naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot. Za bezpodstawny organ II instancji uznał zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 ustawy Ordynacja podatkowa, gdyż organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję nie opierał się, a co więcej nie mógł się oprzeć, na tym przepisie, zaś decyzja Naczelnika Urzędu Celnego nie stała się ostateczna w związku z wniesieniem do Dyrektora Izby Celnej odwołania od powyższej decyzji. Organ odwoławczy stwierdził, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu II instancji, fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Natomiast o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Organ podkreślił przy tym, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Organ II instancji dodał, że strona nie wykazała by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ podatkowy została ukarana w trybie postępowania karnego skarbowego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy stwierdził, że nie podziela stanowiska o technicznym charakterze wskazanych regulacji. Wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji. Organ odwoławczy powołał się przy tym również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującą się Spółkę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. A sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w K wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu l instancji. Zaskarżonej decyzji skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie: 1. art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, że w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karnoskarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania, w szczególności z tego powodu, że strona wobec braku wpisu do KRS uległa rozwiązaniu z mocy prawa. Uzasadniając zarzut podwójnego ukarania strona skarżąca podniosła, że nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczne z zasadami demokratycznego państwa prawa, albowiem jest drugą karą finansową za ten sam czyn. Skarżąca Spółka stwierdziła, że zarówno na gruncie prawa karnego, jak administracyjnego niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Zdaniem strony skarżącej, skoro przeciwko jej organom toczy się postępowanie karnoskarbowe, to w związku z możliwością skazania jej oraz jej organów na karę grzywny, nie można ponownie ukarać jej tym razem karą pieniężną wymierzoną na podstawie ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych strona skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z którego wynika, że ustawa ta nie może być stosowana, gdyż wspomniane przepisy, jako techniczne, winny być notyfikowane Komisji, a której to czynności Polska zaniechała. Zdaniem Spółki, uznanie art. 14 ustawy o grach hazardowych za "przepis techniczny" powoduje uznanie go za bezskuteczny wobec obywatela, a sądy krajowe oraz organ administracyjne muszą zaniechać jego stosowania. Przepis ten nie może więc stanowić podstawy do prowadzenia postępowań administracyjnych. Niezależnie od powyższego strona skarżąca uważa, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do wymierzenia jej kary, gdyż nigdy nie urządzała gier hazardowych, a jedynie gry zręcznościowe. Skarżąca dodała, że niewpisanie jej do Krajowego Rejestru Sądowego oznacza, że nie istnieje podmiot, który jest stroną postępowania, a tym samym winno ono być umorzone, co jednak nie nastąpiło. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do podniesionej w skardze okoliczności rozwiązania skarżącej Spółki organ II instancji zwrócił uwagę, że na etapie postępowania nie posiadał wiedzy o tym fakcie. Przeciwnie, zebrane w trakcie postępowań dokumenty, w tym umowa najmu, korespondencja ze skarżącą, wydruk danych identyfikacyjnych, czy udzielone pełnomocnictwo, jednoznacznie świadczyły, że skarżąca była działającym podmiotem gospodarczym. Za prawdziwe organ uznał twierdzenie, że w przypadku, kiedy spółki nie zgłoszono do sądu rejestrowego w ciągu sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki albo gdy postanowienie sądu odmawiające wpisu spółki do rejestru stało się prawomocne, umowa spółki ulega rozwiązaniu. Wskutek rozwiązania umowy spółki spółka z o.o. w organizacji ustaje bez prowadzenia postępowania likwidacyjnego bądź też dochodzi do wszczęcia uproszczonego postępowania likwidacyjnego. Jak wynika z art. 170 § 1 K.s.h., jeżeli spółka jest w stanie dokonać niezwłocznie zwrotu wszystkich wniesionych do niej wkładów oraz pokryć w pełni wierzytelności osób trzecich, w tym swoje zobowiązania publicznoprawne, to wówczas - po dokonaniu tych czynności - ustanie byt takiej spółki bez potrzeby przeprowadzania postępowania likwidacyjnego. Dopiero w przypadku niemożliwości dokonania powyższych czynności niezbędne będzie przeprowadzenie uproszczonego postępowania likwidacyjnego spółki z o.o. w organizacji. W takim przypadku odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy art. 272 i następne K.s.h. o postępowaniu likwidacyjnym spółki z o.o. W czasie prowadzenia likwidacji spółka z o.o. w organizacji zachowuje podmiotowość prawną (art. 11 § 1 K.s.h.). Do rozwiązania spółki dojdzie zatem z dniem zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników sprawozdania likwidacyjnego (art. 170 § 4 K.s.h.). Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie skarżąca nie wykazała by miała możliwość zakończenia bytu prawnego bez prowadzenia postępowania likwidacyjnego a także nie przekazała zatwierdzonego sprawozdania likwidacyjnego. Co więcej Spółka wykazywała, że działa przez pełnomocnika, czego nie mogłaby uczynić po ustaniu jej prawnego bytu. Na rozprawie w dniu 1 lutego 2016 r. pełnomocnik strony skarżącej podał, że w dniu 4 maja 2015 r. upłynął 6-miesięczny termin rozwiązania umowy Spółki, o którym mowa w przepisach Kodeksu spółek handlowych. W związku więc z tym, że ustał byt prawny Spółki zasadnym jest uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, względnie uchylenie decyzji. W odpowiedzi pełnomocnik organu stwierdził, że zaskarżona decyzja został wydana w dniu 30 kwietnia 2015 r., a więc kiedy Spółka istniała. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do treści art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) - Kodeks postępowania administracyjnego (kpa) organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jak też obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć. Podniesione w skardze zarzuty dotyczą zasadniczo trzech kwestii: 1) zakazu podwójnego karania, 2) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych oraz 3) skutków braku wpisu strony skarżącej do Krajowego Rejestru Sądowego. Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący zakazu podwójnego karania. Wskazać bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Z tego względu nie można, zdaniem Trybunału, mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara z art. 89 ustawy o grach hazardowych takiego charakteru nie ma. W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji. Orzekający w niniejszej sprawie Sąd jest związany treścią tego wyroku, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Zdaniem Sądu, problematycznym jest stwierdzenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, będące podstawą wydanych decyzji, stanowią przepisy techniczne i z tego powodu ich projekt w postępowaniu ustawodawczym powinien być notyfikowany. Sąd zauważa, że wbrew twierdzeniu strony skarżącej, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (www.eur-lex.europa.eu) stwierdził: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą 2006/96, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." Mając na względzie przytoczone wyżej brzmienie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. należy zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) nie umożliwiała prowadzenia gier hazardowych na automatach w sposób nieograniczony, czy niekontrolowany. Konkretny adres każdego takiego automatu do gry stanowił bezwzględny warunek legalnego urządzenia gier hazardowych na tych automatach i był podstawą naliczania konkretnych opłat. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. ustanowiła jedynie, że automaty do gry będą mogły być umieszczone tylko i wyłącznie w kasynach, czyli ich adresem może być tylko adres kasyna. Chociaż ilość automatów do gier hazardowych, na których można obecnie urządzać gry hazardowe w porównaniu do ich liczby sprzed wejścia w życie obowiązującej obecnie ustawy faktycznie się mogła się zmniejszyć, to jednak nie można uznać, że nastąpiło prawne ich ograniczenie, skoro poprzednia ustawa nie przewidywała swobody przedsiębiorców w ich umieszczaniu, a nawet zobowiązywała przedsiębiorców do każdorazowego uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod kolejnym konkretnym adresem, z czym były związane opłaty przekazywane do budżetu Państwa i jednocześnie była możliwość kontroli prawidłowości funkcjonowania tych automatów. Okoliczności, że tak zlokalizowane automaty do gry pozwalały na nadużycia finansowe i gry nie o niskie, a o wysokie wygrane, co z kolei bardziej wpływało na uzależnienie graczy od hazardu, spowodowały rozpoczęcie prac legislacyjnych nad nową ustawą. Jednakże, co należy zaznaczyć, działalność przedsiębiorstw w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (n.w.) w zamyśle ustawodawcy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miała na celu ścisłą kontrolę każdego automatu, na którym przedsiębiorca urządzał grę hazardową i pobieranie stosownych opłat od każdego automatu ustawianego pod konkretnym adresem, z którego konkretne i wymierne zyski miał czerpać zarówno przedsiębiorca jak i budżet państwa. Odstępstwo od zasady uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod każdym kolejnym konkretnym adresem zostało wprowadzone nie ustawą, a uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (opubl. ONSAiWSA 2010/1/4, Prok.i Pr.-wkł. 2011/3/41), na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (opubl. OTK-A 2013/6/82, Dz.U.2013/1002): "...należy stwierdzić, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o n.w. Nie wynikał z niej jednak również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Na gruncie takiego stanu materialnoprawnego dopuszczalność odpowiedniej zmiany zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności hazardowej stała się przedmiotem kontrowersji. W orzecznictwie sądów administracyjnych częściej była ona negowana, niż aprobowana, ale ostatecznie NSA - uchwałą siedmiu sędziów - ustalił w tej sprawie, korzystną dla przedsiębiorców wykładnię normy prawa procesowego, art. 155 k.p.a., która nie miała jednak charakteru powszechnie obowiązującego." Sąd zwraca także uwagę na okoliczność, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na: "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności". Nadto Sąd zauważa, że sama dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm. i Dz.U.UE-sp.13-20-337), na której art. 8 powołuje się strona skarżąca, nie zawierała żadnego przepisu prawa materialnego, co z kolei powoduje, że nie można zarzucić, aby przepisy materialne ustawy o grach hazardowych w jakikolwiek sposób naruszały przepisy tej dyrektywy w tym zakresie. Zdaniem Sądu, gdyby nawet przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają przepisy techniczne - w szczególności art. 14 ust. 1 - i poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 doszło do uchybienia natury legislacyjnej, to i tak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby obecnie ani uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie w dniu 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Sąd orzekający zauważa także, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie), która w art. 1 ust. 1 lit. b ustalając dla celów niniejszej dyrektywy definicję "usługi" wskazuje jednocześnie w załączniku nr I pkt 1 lit. d jako przykładowy wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją: "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika", przy czym jest niewątpliwym, że do gier elektronicznych należą także gry hazardowe na automatach. Należy też zauważyć, że obowiązująca obecnie dyrektywa (UE) 2015/1535 w art. 1 ust. 6 stanowi: "Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatów, dla ochrony osób, w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem że środki te pozostają bez wpływu na produkt." Zdaniem Sądu, określenie "w szczególności pracowników" oznacza przede wszystkim to, że dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne dla ochrony osób. Niewątpliwym i zgodnym z uzasadnieniem projektu ustawy o grach hazardowych jest cel wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, która nie tylko miała "ucywilizować" rynek gier hazardowych, ale przede wszystkim zwiększyć ochronę osób, zwłaszcza młodych, przed skutkami uzależnienia od hazardu. Nie bez znaczenia dla przyjęcia takiego właśnie celu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest okoliczność, że przed uchwaleniem tej ustawy, w dniu 30 sierpnia 2009 r. Minister Zdrowia – z uwagi na znaczny wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu – przyjął uzależnienie od hazardu na listę chorób, których leczenie podlega refundacji z budżetu państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w stenogramie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 4/14 zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (opubl. OTK-A 2015/3/30, Dz.U.2015/369) stwierdzającym m.in., że "art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji." Sąd podkreśla także, że brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych, które jako organy władzy publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej – działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis ten znajduje swój odpowiednik w art. 120 Ordynacji podatkowej; "Organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa", jak również w art. 6 kpa: "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa." Powyższe oznacza, że powyższe organy mają bezwzględny obowiązek stosowania obowiązujących przepisów ustawy aż do chwili, gdy przepisy te nie zostaną wyeliminowane z obowiązującego porządku prawnego w drodze np. stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny ich niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Za niezasadny należy również uznać argument strony skarżącej, że niewpisanie jej do Krajowego Rejestru Sądowego oznacza, że nie istnieje podmiot, który jest stroną postępowania. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z treścią art. 161 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 z późn. zm., zwana dalej k.s.h.): "Art. 161 § 1. Z chwilą zawarcia umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powstaje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji." Stosownie zaś do treści art. 11 § 1 k.s.h.: "Art. 11 § 1. Spółki kapitałowe w organizacji, o których mowa w art. 161 i art. 323, mogą we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywane." Natomiast art. 12 k.s.h. stanowi: "Art. 12. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji albo spółka akcyjna w organizacji z chwilą wpisu do rejestru staje się spółką z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółką akcyjną i uzyskuje osobowość prawną. Z tą chwilą staje się ona podmiotem praw i obowiązków spółki w organizacji." Z powyższych przepisów wynika zatem, że spółka z o.o., która powstaje po "zawiązaniu" (zawarciu umowy spółki z o.o. - art. 161 k.s.h.), staje się podmiotem prawa określonym jako spółka w organizacji. W literaturze podkreśla się, że w odróżnieniu od stanu przed zawiązaniem spółka ta jest już spółką (a nie przedspółką). Występuje jakościowa różnica między tymi fazami, gdyż mamy do czynienia z podmiotem praw i obowiązków cywilnoprawnych (por. A. Barczak-Oplustil, K. Oplustil, Spółki kapitałowe w stadium organizacji, Warszawa 2002, s. 47 i n.; a także A. Kidyba, Komentarz do Kodeksu spółek handlowych, Lex 2015). Jest ona podmiotem stosunków cywilnych, gdyż od momentu jej zawiązania ma zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych i zdolność sądową oraz upadłościową, posiada wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe, działa pod własną firmą. Jest podmiotem odpowiadającym w stosunku do osób trzecich za zobowiązania. Artykuł 11 § 1 k.s.h. jest konkretyzacją normy art. 331 k.c. (do jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych), która wprowadza trzecią kategorię podmiotu do Kodeksu cywilnego. Podkreślić także należy, że spółka z o.o. w organizacji może otrzymać nr REGON, utworzyć rachunek bankowy, zatrudniać pracowników itp. Spółka w organizacji może nabywać na własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe. Warto także zwrócić uwagę, że art. 14 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jednoznacznie przesądza o tym, że spółka kapitałowa w organizacji może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców. Natomiast z chwilą wpisu do rejestru spółki z o.o. w organizacji staje się właściwą spółką z o.o., która uzyskuje osobowość prawną i stają się podmiotem praw i obowiązków spółki w organizacji. Przejście praw i obowiązków na spółkę odbywa się automatycznie. O przejściu praw i obowiązków decyduje wpis do rejestru przedsiębiorców, który ma charakter konstytutywny, tj. spółka właściwa powstaje z tym momentem, a dodatkowo uzyskuje osobowość prawną. Po wpisie spółki (a nie umowy spółki, oświadczeń itp.), konstytutywny charakter mają wpisy dotyczące wszelkich zmian w umowie spółki. Reasumując spółka z o.o. w organizacji jest tzw. ułomną osobą prawną, posiada zdolność do czynności prawnych, co oznacza, że może we własnym imieniu działać zarówno w obrocie, jak i przed sądami czy urzędami. A więc spółka z o.o. w organizacji może prowadzić działalność gospodarczą przed wpisaniem jej do KRS. Kwestia rozwiązania umowy spółki została uregulowana w art. 169 k.s.h., który w 1 stanowi: "Art. 169. § 1. Jeżeli zawiązanie spółki nie zostało zgłoszone do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki albo jeżeli postanowienie sądu odmawiające zarejestrowania stało się prawomocne, umowa spółki ulega rozwiązaniu." W wyniku zajścia zdarzeń, o których mowa w art. 169 k.s.h., umowa spółki ulega rozwiązaniu, traci swoją moc obowiązującą. Spółka w organizacji jednak jeszcze trwa. Rozwiązanie umowy spółki jest podstawą rozwiązania spółki w organizacji. Nie rozwiązuje się ona automatycznie, ale po pewnym czasie, w zależności od podjętych czynności, o których mowa w art. 170 k.s.h. Rozwiązanie umowy spółki z o.o. należy bowiem odróżnić od rozwiązania spółki. Rozwiązanie spółki w organizacji nastąpi dopiero po przeprowadzeniu uproszczonego lub pełnego postępowania likwidacyjnego. Rozwiązanie spółki nastąpi więc z chwilą zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników sprawozdania likwidacyjnego, gdy likwidacja jest przeprowadzana, a w przypadku niezwłocznego rozliczenia - z chwilą ostatniej wypłaty lub decyzji o zaspokojeniu lub zabezpieczeniu. Przez okres trwania spółki w organizacji w likwidacji spółka taka działa bez umownej podstawy funkcjonowania (A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych, LEX/el. 2016). Jak wynika z akt sprawy A sp. z o.o. została zawiązana w dniu 4 listopada 2014 r. Spółka nie została zgłoszona do rejestru przedsiębiorców KRS i w dniu 4 maja 2015 r. upłynął termin na zgłoszenie zawiązania Spółki do sądu rejestrowego. Oznacza to, że w dniu wydania decyzji przez organy I i II instancji (tj. odpowiednio 9 marca 2015 r. i 30 kwietnia 2015 r.) skarżąca Spółka funkcjonowała jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji. Skarżąca Spółka posiadała więc zdolność do czynności prawnych i mogła we własnym imieniu działać jako strona postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Brak było zatem podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego. Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.