III SA/Kr 900/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski (spr.) Sędziowie : SWSA Katarzyna Marasek-Zybura ASR WSA Marta Kisielowska po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w R. na decyzję [...] Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2021 r. znak [...] w przedmiocie określenia w sposobu prowadzenia działalności gospodarczej I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. umarza postępowanie administracyjne; III. zasądza od [...] Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na rzecz skarżącej [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w R. kwotę 680 zł (sześćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Inspektor Sanitarny decyzją z dnia 13 maja 2021 r., znak [...], działając na podstawie art. 12 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 195, dalej: "u.p.i.s."), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735) w związku z art. 46a i art. 46b pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1845 z późn. zm., dalej ustawa o zapobieganiu chorobom zakaźnym"), w związku z § 10 ust. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 2316 z późn.zm. – obowiązującym w dniu kontroli, dalej: "rozporządzenie"), po rozpatrzeniu odwołania [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w R (dalej: "skarżąca") od decyzji Powiatowego Inspektora Sanitarnego Nr [...] z dnia [...] 2021 r., znak: [...], określającej dla podmiotu [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, prowadzącego działalność w Karczmie "[...]" w Z, w przypadku realizacji przez ten podmiot działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów, prowadzenie tej działalności wyłącznie w sposób polegający na przygotowywaniu i podawaniu żywności na wynos lub jej przygotowywaniu i dostarczaniu – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Powyższa decyzja, która jest przedmiotem skargi, zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. W dniu 14 lutego 2021 r. przedstawiciele Powiatowego Inspektora Sanitarnego przeprowadzili kontrolę sanitarną w obiekcie Karczma "[...]" w Z w zakresie przestrzegania przez podmiot prowadzący, tj. [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w R rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 2316 z późn. zm.). Kontrola sanitarna została przeprowadzona w obecności funkcjonariuszy policji z Komendy Powiatowej Policji oraz w obecności M. Ł. – prezesa spółki [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, upoważnionego do reprezentacji (jako komplementariusz). M. Ł. zapoznał się z treścią sporządzonego w trakcie kontroli protokołu Nr [...] oraz potwierdził jego odbiór. Kontrola sanitarna przeprowadzona w Karczmie "[...]" w dniu 14 lutego 2021 r. wykazała nieprawidłowości dotyczące prowadzenia działalności żywnościowo - żywieniowej polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom dokonującym wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu. Goście spożywali posiłki i napoje siedząc przy stolikach. Powyższe jest sprzeczne z § 10 ust. 9 rozporządzenia oraz art. 46a, art. 46b pkt 2 zapobieganiu chorobom zakaźnym. W obiekcie znajdują się sale konsumpcyjne na różnych poziomach, w trakcie kontroli na I piętrze zajętych było 9 stolików (5 wyłączonych z użycia), przy których siedziało 13 osób, na półpiętrze zajętych było 7 stolików, przy których siedziało 10 osób (3 stoliki wyłączone), na parterze, na 32 stoliki zajętych było 13 – około 53 osoby. W sumie, zgodnie z protokołem kontroli w obiekcie przebywało 76 osób. Według oświadczenia M. Ł. w Karczmie dla gości przeznaczonych jest ok. 200 miejsc. Większość osób zajmujących stoliki nie miała maseczek. Stoliki przedzielone były przegrodami z tworzywa sztucznego. Jak oświadczył M. Ł., goście przybywający do restauracji zawierają z [...] Sp. z o.o., sp. komandytowa "umowę o dzieło", w ramach której dokonują badania jakości i smaku posiłków oraz wypełniają ankietę. Zgodnie z "umową o dzieło" klienci otrzymują wynagrodzenie w wysokości 1 zł. Ponadto, goście wypełniają "Oświadczenie" dotyczące stanu zdrowia w związku z pandemię SARS-CoV-2. W obiekcie zapewniono środki do dezynfekcji rąk dla personelu i gości, płyny do dezynfekcji powierzchni. Personel pracuje w maseczkach, stoliki są dezynfekowane po każdym kliencie. Przy wejściu do lokalu, goście mierzą temperaturę, na drzwiach zakładu zamieszczono informację o obowiązku zakładania maseczek. W trakcie kontroli okazano do wglądu instrukcję i listę pracowników przeszkolonych w związku z pracą w czasie pandemii. Do protokołu kontroli sanitarnej dołączono: ankietę "Badanie jakości i smaku produktu", "Oświadczenie" oraz "Umowę o dzieło". Powiatowy Inspektor Sanitarny wydał w dniu [...] 2021 r. decyzję Nr [...] znak [...], w której określił dla podmiotu [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, prowadzącego działalność w Karczmie "[...]" w Z w przypadku realizacji przez ten podmiot działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów, prowadzenie tej działalności wyłącznie w sposób polegający na przygotowywaniu i podawaniu żywności na wynos lub jej przygotowywaniu i dostarczaniu. Na podstawie art. 108 § 1 k.p.a. decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Z uwagi na fakt, iż załatwienie sprawy nie cierpiało zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego, w postępowaniu administracyjnym poprzedzającym wydanie decyzji odstąpiono od wymogów związanych z zapewnieniem stronie czynnego udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 10 § 2 k.p.a. Strona potwierdziła odbiór decyzji w dniu 1 marca 2021 r. W dniu 5 marca 2021 r. przedstawiciele PIS przeprowadzili w przedmiotowym zakładzie kontrolę sanitarną sprawdzającą wykonanie decyzji nr [...] znak [...] z dnia 14 lutego 2021 r. W trakcie kontroli sanitarnej ustalono, że w Karczmie "[...]" prowadzona jest działalność żywnościowo-żywieniowa niezgodnie z ww. decyzją Nr [...] z dnia [...] 2021 r., tj. działalność prowadzona była w zakresie przygotowywania i serwowania posiłków i napojów klientom dokonującym wyboru potraw z wystawionego menu spożywanych na miejscu przy stolikach. Podobnie jak w dniu 14 lutego 2021 r., goście zawierali z [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa "umowę o dzieło" oraz dokonywali badania jakości i smaku produktu i wypełniali ankietę. W związku z powyższym, PIS wszczął w przedmiotowej sprawie postępowanie egzekucyjne tj. wystosował upomnienie Nr [...] z dnia 9 marca 2021 r., znak [...], i tym samym wezwał stronę do niezwłocznego wykonania obowiązku wynikającego z decyzji Nr [...] z dnia [...] 2021 r. Strona potwierdziła odbiór upomnienia w dniu 18 marca 2021 r. Jak wynika z treści adnotacji służbowej sporządzonej przez pracownika PIS z dnia 29 marca 2021 r., w tym dniu podjęto próbę przeprowadzenia kontroli sanitarnej w Karczmie "[...]" – obiekt był nieczynny. Na skutek odwołania [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w R Wojewódzki Inspektor Sanitarny wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 13 maja 2021 r., którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy zreferował przebieg postępowania i wskazał, że w dniu 20 marca 2020 r. do odwołania został wprowadzony na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (§ 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, Dz. U. z 2020 r., poz. 491 z późń.zm.). Zakażenie koronawirusem SARS-CoV-2 zostało objęte przepisami o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (§ 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 lutego 2020 r. w sprawie zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2, Dz. U. z 2020 r., poz. 325 z późn. zm ). Podstawą prawną wydanej przez organ I instancji decyzji jest art. 27 ust. 1u.p.i.s., w zw. z art. 46a i art. 46b pkt 2 zapobieganiu chorobom zakaźnym, w zw. z § 10 ust. 9 rozporządzenia. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że strona prowadząc w dniu 14 lutego 2021 r. w Karczmie "[...]" w Z działalność żywnościowo-żywieniową polegającą na podawaniu posiłków i napojów klientom siedzącym przy stołach, dokonującym wyboru potraw z wystawionego menu, naruszyła wymagania higieniczne i zdrowotne wynikające z obowiązującego w dniu kontroli rozporządzenia, tj. § 10 ust. 9. Za pomocą ww. przepisu prawa ustawodawca, zgodnie z art. 46b pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu chorobom zakaźnym u ludzi ograniczył czasowo tj. do dnia 28 lutego 2021 r. działalność przedsiębiorców do przygotowywania i podawania żywności na wynos lub jej przygotowywania i dostarczania. Działanie strony stwarzało realne zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi, gdyż w lokalu panowały warunki do rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2. Strona zapewniła środki ochrony dla klientów i pracowników tj. maseczki i płyny do dezynfekcji, ale goście przebywali w zamkniętym pomieszczeniu, w bliskiej odległości, co zwiększa ryzyko szybkiego rozprzestrzeniania się wirusa, a w rezultacie prowadzić może do zakażeń dużej grupy ludzi. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji wydając przedmiotową decyzję działał zgodnie z obowiązującym prawem, mając na względzie ochronę najważniejszej wartości jaką jest życie i zdrowie ludzkie oraz ochronę interesu społecznego związanego ze zwalczaniem epidemii SARS-CoV-2. Przepis § 10 ust.9 ww. rozporządzenia nie przewiduje wyłączeń, czy szczególnych rozwiązań, w tym dla osób "testujących żywność". Tym samym brak przestrzegania ww. przepisu prawa powinien skutkować podjęciem stosownych działań w odniesieniu do przedsiębiorcy. W ocenie organu odwoławczego, "badanie jakości i smaku produktu" przez klientów, którzy przed zajęciem miejsca przy stoliku podpisują umowę o dzieło w ww. zakresie, jest próbą obejścia przepisu dotyczącego zakazu spożywania posiłku na miejscu, w salach konsumpcyjnych lokali gastronomicznych. Zatrudnianie klientów restauracji na umowy o dzieło, w kontekście rozliczeń tych umów podlega kompetencji innych organów, takich jak np. ZUS albo administracja skarbowa. Nawiązując do zarzutów odwołania, organ odwoławczy wskazał, że nikt z klientów i pracowników Karczmy "[...]" nie został zdiagnozowany w kierunku wirusa SARS-CoV-2, a co za tym idzie nie ma absolutnej pewności, że wśród personelu lub klientów obecnych w obiekcie w dniu 14 lutego 2021 r. nie było osób chorych na COVID-19. Twierdzenia Spółki w tym zakresie są niczym nie potwierdzone i tym samym niewiarygodne. Oświadczenie, które goście wypełniali przed wejściem do obiektu, jest niewystarczające, dotyczy bowiem oświadczenia o braku objawów, natomiast w żaden sposób nie może wykluczać zakażenia bezobjawowego. Dokumentem poświadczającym, że osoba jest zdrowa jest negatywny wynik testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2, którego nikt z gości ani personelu nie przedłożył w trakcie kontroli sanitarnej. W tej sytuacji istniało nie tyle prawdopodobieństwo, co realne zagrożenie, że prowadzenie przez stronę działalności żywnościowo-żywieniowej niezgodnej z § 10 ust. 9 rozporządzenia, może doprowadzić do zakażeń i szybkiego rozprzestrzeniania się wirusa. PIS słusznie uznał, że załatwienie przedmiotowej sprawy nie cierpiało zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego i w związku z tym odstąpił od wymogów związanych z zapewnieniem stronie czynnego udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 10 § 2 i 3 k.p.a. Na tą okoliczność sporządzona została notatka służbowa z dnia 14 lutego 2021 r., znak [...]. Organ odwoławczy skierował do strony zawiadomienie z dnia 1 kwietnia 2021 r. o zebraniu materiału dowodowego, możliwości wypowiedzenia się i złożenia dowodów i oświadczeń, tym samym zapewniając stronie czynny udział w postępowaniu odwoławczym. Organ odwoławczy nie dopatrzył się w przedmiotowej sprawie naruszenia przepisów prawa materialnego, ani też naruszenia reguł postępowania, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy tj. protokół kontroli sanitarnej z dnia 14 lutego 2021 r. stanowi wystarczający materiał wskazujący na naruszenie przez stronę obowiązujących przepisów prawa wynikających z § 10 ust. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i nakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii i stanowi podstawę wydania decyzji nr [...] z dnia [...] 2021 r. znak [...]. Ponadto M. Ł. – prezes spółki [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością był obecny w trakcie kontroli w dniu 14 lutego 2021 r., podpisał protokół kontroli sanitarnej i nie wniósł do niego uwag. Niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 7a k.p.a. W niniejszej sprawie nie sposób dopatrzyć się jakichkolwiek wątpliwości co do treści normy prawnej. Jest ona jasna i precyzyjna. Odpowiadając na podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące niekonstytucyjności przepisów, na podstawie których wydano decyzję, organ odwoławczy wskazał, iż organom administracji publicznej nie przysługuje kompetencja do badania zgodności przepisu rozporządzenia z aktami prawnymi wyższego rzędu, w konsekwencji nie może odmówić ich zastosowania. Przepisy rozporządzenia wydane na podstawie delegacji ustawowej pozostawały w obiegu prawnym w dniu kontroli. Ograniczenia związane z prowadzeniem określonej działalności zostały wprowadzone na podstawie ustawy, która upoważniła Radę Ministrów do dookreślenia ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Taki zabieg ustawowy jest w pełni zasadny, ponieważ pozwala on na bieżące reagowanie na dynamicznie zmieniającą się sytuację epidemiczną, a działanie w tym zakresie poprzez wydawanie ustaw nie gwarantowałoby skuteczności walki z epidemią, biorąc chociażby pod uwagę długość procesu legislacyjnego. Zaistniała sytuacja, wynikająca ze stanu epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, uzasadnia wprowadzenie ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, o jakich mowa w cyt. przepisie Konstytucji. Został on ustanowiony właśnie na wypadek zaistnienia takich wyjątkowych sytuacji jak epidemia zagrażająca zdrowiu i życiu wszystkich osób przebywających na terenie Polski. Organ odwoławczy zwrócił też uwagę na art. 68 ust. 1 i ust.4 Konstytucji. [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w R – pismami z dnia 27 maja 2021 r. i z dnia 2 czerwca 2021 r. – wniosła skargę na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji: 1) utrzymanie w mocy przez WIS decyzji Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2021r. (znak: [...]), mimo jej wydania z rażącym naruszeniem prawa, co stanowi przesłankę stwierdzenia nieważności zgodnie z treścią art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a.; 2) obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 138 § 1 ust 2 k.p.a. w zw. z art. 10 ust. 2 k.p.a. oraz art. 8 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji, a co za tym idzie błędne uznanie przez WIS, iż zachodziły w przedmiotowej sprawie przesłanki do odstąpienia przez Powiatowego Inspektora Sanitarnego od obowiązku zapewnienia skarżącej czynnego udziału w postępowaniu w każdym jego stadium; naruszeniu uległa tym samym, zasada zaufania uczestnika postępowania do władzy publicznej; 3) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z § 10 ust 9 rozporządzenia w zw. z art. 46a oraz art. 46b pkt 2 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, polegające na utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji – stwierdzającej naruszenie przez skarżącą zakazu, ustanowionego w § 10 ust 9 rozporządzenia, który to akt został wydany z przekroczeniem upoważnienia ustawowego, a zatem z naruszeniem art. 92 ust 1 Konstytucji; 4) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 22 i 31 Konstytucji w zw. z art. 2 ustawy z dnia 06.03.2018 r. Prawo przedsiębiorców oraz w zw. z art. 228 Konstytucji poprzez utrzymanie w mocy decyzji PIS, naruszającej swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (gwarantowanej konstytucyjnie), a co za tym idzie naruszenie zasady proporcjonalności poprzez utrzymanie w mocy decyzji, wprowadzającej ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, w sytuacji gdy rozporządzenie będące podstawą rozstrzygnięcia organu I instancji, przekracza delegację ustawową; ponadto naruszenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej, poprzez utrzymanie w mocy decyzji, wydanej w oparciu o rozporządzenie, przekraczające delegację ustawową, w sytuacji gdy w Konstytucji przewidziany jest specjalny mechanizm (stan nadzwyczajny), umożliwiający wprowadzanie ograniczeń na wypadek szczególnych zagrożeń; 5) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 37 ust 1 Konstytucji poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji (PIS) naruszającej konstytucyjną swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, a tym samym odmowę uznania przez organ decyzyjny praw i wolności skarżącej, zapewnionych w Konstytucji jako nadrzędnym akcie normatywnym; 6) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 107 § 1 k.p.a., art. 112 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez wydanie decyzji nie spełniającej podstawowych wymogów przewidzianych dla tego typu aktu administracyjnego; w szczególności zaś wydanie decyzji, bez odniesienia się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez skarżącą w treści odwołania, co stanowi również naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli oraz zasady informowania stron; 7) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 135 k.p.a. w zw. z art. 108 § 1 KPA poprzez odmowę wstrzymania natychmiastowego wykonania decyzji organu I instancji tj. Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2021r., (znak: [...]) w sytuacji gdy istniały szczególne okoliczności (w szczególności poważne zastrzeżenia co do zgodności z Konstytucją przepisów rozporządzenia w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii), które to okoliczności zostały przedstawione przez skarżącą; ponadto zaś z uwagi na fakt, iż organ I instancji nigdy nie wykazał, że nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności było niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego; PIS wskazał jedynie, na potencjalne ryzyko zakażenia COVID 19 nie popierając jednak, żadnymi dowodami/badaniami swoich twierdzeń; 8) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 77 w związku z art. 80 k.p.a., w szczególności z uwagi na brak zebrania i rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego i w tym zakresie utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji jedynie w oparciu o przedstawione przez organ I instancji dokumenty; 9) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 oraz art. 11 k.p.a.; w szczególności wobec braku rozpatrzenia wszystkich, istotnych elementów stanu faktycznego sprawy oraz brak wystarczającego wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy wydaniu zaskarżonej decyzji. Skarżąca wniosła o: 1) stwierdzenie nieważności decyzji Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 13.05.2021r., znak: [...], oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2021r., (znak: [...]) oraz umorzenie postępowania administracyjnego w całości; 2) ewentualnie –w sytuacji gdyby Sąd nie podzielił argumentacji przemawiającej za koniecznością stwierdzenia nieważności decyzji oraz umorzenia postępowania administracyjnego (zgodnie z pkt 1 powyżej) – o uchylenie w całości decyzji Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 13.05.2021r., znak: [...], a także utrzymanej nią w mocy decyzji Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2021r. (znak: [...]) oraz umorzenie postępowania administracyjnego w całości; 3) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania. W piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r. skarżąca wniosła też o uchylenie postanowienia z dnia 1 kwietnia 2021 r. o odmowie wstrzymania wykonania decyzji. Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów i wniosków. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Sanitarny wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy odniósł się również do zarzutów skargi, uznając je za niezasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu brak było podstaw do wydania decyzji określającej dla skarżącej prowadzenie działalności wyłącznie w sposób polegający na przygotowaniu i podawaniu posiłków i napojów na wynos lub ich przygotowaniu i dostarczeniu, ponieważ wprowadzony powołany w zaskarżonej decyzji § 10 ust. 9 rozporządzenia wprowadzający ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej wyłącznie do sprzedaży na wynos jest niezgodny z Konstytucją i ustawą, a zatem nie może stanowić podstawy wzorca kontroli działalności prowadzonej przez spółkę, a w konsekwencji podstawy do stwierdzenia, że w przypadku skarżącej doszło do naruszenia wymagań higienicznych oraz zdrowotnych w prowadzonej działalności. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie § 10 ust. 9 rozporządzenia obowiązującego w dniu kontroli, do dnia 28 lutego 2021 r. prowadzenie przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców oraz przez inne podmioty działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.10. A) oraz związanej z konsumpcją i podawaniem napojów (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.30.Z) jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku realizacji usług polegających na przygotowywaniu i podawaniu żywności na wynos lub jej przygotowywaniu i dostarczaniu oraz w przypadku działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków lub napojów przeznaczonych do spożycia przez pasażerów po zajęciu miejsca siedzącego w pociągach objętych obowiązkową rezerwacją miejsc. Podstawę prawną do wydania rozporządzenia stanowił art. 46a oraz art. 46b ust. 1-6 i 8-13 ustawy o przeciwdziałaniu chorobom zakaźnym. Artykuł 46a ustawy stanowi, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów: 1) zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, 2) rodzaj stosowanych rozwiązań – w zakresie określonym w art. 46b - mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 46b ustawy w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić: 1) ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4; 2) czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców; 3) czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły; 4) obowiązek poddania się badaniom lekarskim przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 4a) obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów; 5) obowiązek poddania się kwarantannie; 6) miejsce kwarantanny; (...) 8) czasowe ograniczenie korzystania z lokali lub terenów oraz obowiązek ich zabezpieczenia; 9) nakaz ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów; 10) nakaz lub zakaz przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach; 11) zakaz opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 12) nakaz określonego sposobu przemieszczania się; 13) nakaz zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu. Zgodnie z art. 27 ust. 1 u.p.i.s. w razie stwierdzenia naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych, państwowy inspektor sanitarny nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień. Jeżeli naruszenie wymagań, o których mowa w ust. 1, spowodowało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, państwowy inspektor sanitarny nakazuje unieruchomienie zakładu pracy lub jego części (stanowiska pracy, maszyny lub innego urządzenia), zamknięcie obiektu użyteczności publicznej, wyłączenie z eksploatacji środka transportu, wycofanie z obrotu środka spożywczego, materiału i wyrobu przeznaczonego do kontaktu z żywnością, produktu kosmetycznego lub innego wyrobu mogącego mieć wpływ na zdrowie ludzi albo podjęcie lub zaprzestanie innych działań; decyzje w tych sprawach podlegają natychmiastowemu wykonaniu (ust. 2). Na wstępie należy wskazać, że organ administracji publicznej nie ma kompetencji do rozwiązywania kolizji norm administracyjnego prawa materialnego z Konstytucją, czy ustawą. Równocześnie, sądy administracyjne upoważnione są do samodzielnej kontroli zgodności rozporządzenia z normami wyższego rzędu, czyli w szczególności zawartymi w ustawie bądź w Konstytucji. Sąd administracyjny, rozpoznający konkretną sprawę jest uprawniony do oceny zgodności przepisu rozporządzenia z Konstytucją i ustawą oraz może odmówić zastosowania przepisu pozostającego w kolizji z przepisami zawartymi w aktach prawnych wyższego rzędu. Pogląd ten utrwalony jest zarówno w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie TK z 13 stycznia 1998 r. sygn. akt U 2/97, OTK 1998 r. nr 1, poz. 4, wyrok składu siedmiu sędziów NSA z 16 stycznia 2006 r. sygn. akt I OPS 4/05, ONSAiWSA 2006 r. nr 2, poz. 39). Jak słusznie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok NSA z 17 maja 2016 r., I OSK 1744/14, CBOSA), uprawnienie sądu administracyjnego do oceny zgodności z Konstytucją i ustawą przepisu rozporządzenia nie pozostaje w sprzeczności z wyrażoną w art. 188 pkt 3 Konstytucji RP kompetencją Trybunału Konstytucyjnego do orzekania w sprawach zgodności przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami. Kompetencje Trybunału Konstytucyjnego są bowiem odmienne od kompetencji sądu administracyjnego rozpoznającego konkretną indywidualną sprawę. O ile Trybunał, w wyniku dokonanej kontroli, eliminuje z obrotu prawnego przepis rozporządzenia (art. 190 ust. 1-3 Konstytucji), o tyle sąd administracyjny, po przeprowadzeniu kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, decydując się na niezastosowanie sprzecznego z ustawą lub Konstytucją przepisu, nie usuwa go z obrotu prawnego, lecz odmawia zastosowania tego przepisu in concreto. Sąd administracyjny, odmawiając zastosowania przepisu rozporządzenia nie wkracza zatem w kompetencje Trybunału Konstytucyjnego. W ocenie Sądu w momencie wydawania zaskarżonych decyzji istniała ustawowa podstawa do określenia usunięcia dostrzeżonych uchybień w postaci naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych (art. 27 u.p.i.s.), ale brak było podstaw do stwierdzenia, że istniały prawne podstawy do ograniczenia prowadzenia przez skarżącą działalności gospodarczej, a zatem brak było podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia przez skarżącą wymagań higienicznych i sanitarnych określonych w rozporządzeniu. W rezultacie część normy stanowiącej podstawę orzekania przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej zawarta w § 10 pkt 9 rozporządzenia, jako niezgodna z Konstytucją i ustawą została przez Sąd pominięta w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 20 Konstytucji społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Art. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców stanowi z kolei, że podejmowane, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. Zgodnie natomiast z art. 22 Konstytucji, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Podkreślić należy, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw (tak art. 31 ust. 3 Konstytucji). W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości fakt, że powołany § 10 rozporządzenia zawierał ograniczenie działalności gospodarczej w sposób w nim wskazany. Równocześnie, normy ograniczającej prowadzenie działalności gospodarczej nie można było wyinterpretować z przepisów ustawy o chorobach zakaźnych. Z ustawy wynika bowiem jedynie, że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a można ustanowić m. in. czasowe ograniczenie określonych działalności przedsiębiorców. W ustawie nie został wskazany ani sposób, ani rodzaj działalności gospodarczej, która może zostać ograniczona, ani też przesłanki, od których uzależnione jest jej ograniczenie. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W doktrynie zwraca się uwagę, że wymóg ten nie oznacza, że wszystkie ograniczenia wolności działalności gospodarczej muszą być sformułowane w ustawie. Ograniczenia te mogą wynikać np. z ratyfikowanych umów międzynarodowych, mogą być przewidziane w rozporządzeniach wykonawczych do ustaw. Zwraca się uwagę, że ogólne zasady rozdziału materii między ustawę a rozporządzenie określa art. 92 ust. 1 Konstytucji. Szczególne wymogi w tym zakresie przewiduje 31 ust. 3 Konstytucji, który stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Ustawodawca nie może przekazać do regulowania w drodze rozporządzenia istotnych materii związanych z ograniczeniem wolności działalności gospodarczej (por. P. Tuleja, (red.) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, wyd. II, LEX/el. 2021). W świetle ugruntowanego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego to ustawa musi samodzielnie określać podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności (por. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P 11/98; z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K36/06; z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt K 34/06; z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt P 23/07; z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt K 47/07; z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt K 3/10). Tymczasem, ustawa o zapobieganiu chorobom zakaźnym nie określa nawet podstawowych elementów ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu nie może być uznany za przepis ograniczający działalność gospodarczą art. 46b ustawy o chorobach zakaźnych, ponieważ stanowi on podstawę do wydania rozporządzenia, a zatem element normy kompetencyjnej, a nie normy, która kształtuje sytuację prawną podmiotów zewnętrznych, adresatem tej normy jest bowiem Rada Ministrów. W rezultacie, w dniu stwierdzenia przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej naruszenia przez skarżącą wymagań higienicznych i zdrowotnych określonych w § 10 ust. 9 rozporządzenia, brak było przepisów ograniczających działalność gospodarczą prowadzoną przez skarżącą, w sposób wskazany w rozporządzeniu, w ustawie o zapobieganiu chorobom zakaźnym, ani w innych ustawach. Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z 8.09.2021 r., II GSK 427/21, CBOSA), że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika niezbicie, że w rozporządzeniu powinny być zamieszczane jedynie przepisy o charakterze technicznym, niemające zasadniczego znaczenia z punktu widzenia praw lub wolności jednostki. Uzależnienie dopuszczalności ograniczeń wolności i praw od ich ustanowienia "tylko w ustawie" jest czymś więcej, niż tylko przypomnieniem ogólnej zasady wyłączności ustawy dla unormowania sytuacji prawnej jednostek, stanowiącej klasyczny element idei państwa prawnego. Jest to także sformułowanie wymogu odpowiedniej szczegółowości unormowania ustawowego. Skoro ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanawiane "tylko" w ustawie, oznacza to nakaz kompletności unormowania ustawowego, które powinno w sposób samodzielny określać wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności tak, aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys tego ograniczenia. Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wykonawczej swobodę normowania ostatecznego kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń (por.: Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P 11/98, publ. OTK 2000/1/3). Jednocześnie podkreśla się, że do unormowania w drodze rozporządzenia mogą zostać przekazane tylko takie sprawy, które nie mają istotnego znaczenia dla urzeczywistnienia wolności i praw człowieka zagwarantowanych w Konstytucji (por.: wyroki TK z: 19 maja 2009 r., sygn. akt K 47/07, publ. OTK-A 2009/5/68; 19 lutego 2002 r., sygn. akt U 3/01, publ. OTK-A 2002/1/3). Zgodzić się należy ze stanowiskiem, że oceniane zakazy, nakazy i ograniczenia można uznać za uzasadnione z punktu widzenia walki z pandemią, jednakże tryb ich wprowadzenia, doprowadził do naruszenia istoty konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. W ocenie Sądu z ustawy o chorobach zakaźnych nie da się zrekonstruować normy ograniczającej działalność gospodarczą m. in. polegającą na przygotowaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach wyłącznie do sprzedaży na wynos. W rezultacie, cała norma wprowadzająca przedmiotowe ograniczenie została zawarta w rozporządzeniu Rady Ministrów, a zatem w akcie podustawowym. Takie rozwiązanie należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji. W rozporządzeniu mogą zostać określone postanowienia techniczne, ale za niedopuszczalne należy uznać uregulowanie wszystkich elementów normy stanowiącej podstawę ograniczenia działalności gospodarczej w tym źródle prawa. W rezultacie, ze względu na pominięcie niekonstytucyjnej normy ograniczającej działalność gospodarczą postępowanie w sprawie usunięcia uchybień przepisowi rozporządzenia przez skarżącą było bezprzedmiotowe, a zatem zasługiwało na umorzenie. Trzeba bowiem podkreślić, że warunkiem zastosowania art. 27 ust. 1 u.p.i.s. zaistnienie naruszenia wymagań higienicznych lub zdrowotnych. Skoro, jak wskazano powołanego w zaskarżonych decyzjach § 10 ust. 9 rozporządzenia należało niestosować ze względu na jego niezgodność z Konstytucją oraz ustawą, nie mógł on być podstawą określenia sposobu prowadzenia działalności przez skarżącą, a w rezultacie brak było również podstaw do stwierdzenia, że zachowanie skarżącej stanowiło naruszenie wymagań higienicznych i zdrowotnych określonych w rozporządzeniu. Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym zgodnie z art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej: "p.p.s.a.). W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. Sąd stwierdził jednocześnie, że z wyżej wskazanych przyczyn brak jest podstaw prawnych do kontynuowania postępowania administracyjnego, wobec czego na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. postępowanie to umorzył (punkt drugi sentencji wyroku). O kosztach postępowania (punkt trzeci sentencji wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną od Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na rzecz skarżącej kwotę 680 zł składają się; kwota wpisu od skargi (200 zł), kwota wynagrodzenia reprezentującego skarżącą radcę prawnego (480 zł), ustalona zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).