III SA/Kr 916/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski (spr.) Sędziowie : SWSA Katarzyna Marasek-Zybura ASR WSA Marta Kisielowska po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi M. J. na decyzję [...] Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2021 r. znak [...] w przedmiocie określenia w sposobu prowadzenia działalności gospodarczej I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. umarza postępowanie administracyjne; III. zasądza od [...]Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na rzecz skarżącego M. J. kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Inspektor Sanitarny decyzją z dnia 10 maja 2021 r., znak [...], działając na podstawie art. 12 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 195, dalej: "u.p.i.s."), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735) w związku z art. 48a i art. 46b pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1845 z późn. zm., dalej: "ustawa o chorobach zakaźnych"), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2021 r. Powyższa decyzja, która jest przedmiotem skargi, zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. W dniu 14 lutego 2021 r. przedstawiciele Powiatowego Inspektora Sanitarnego przeprowadzili kontrolę sanitarną interwencyjną w obiekcie Zajazd "[...]" J, na którą to okoliczność sporządzono protokół kontroli sanitarnej Nr [...]. Kontrola sanitarna została przeprowadzona w obecności przedstawicieli Komisariatu Policji w T oraz w obecności M. J. (dalej: "skarżący") – właściciela zakładu, prowadzącego działalność gospodarczą pn. M. J. Firma "A" Zajazd "[...]", który zapoznał się z treścią protokołu oraz potwierdził jego odbiór. Kontrola sanitarna została przeprowadzona w związku z sygnałem obywatelskim z dnia 9 lutego 2021 r. dotyczącym nieprzestrzegania przez właściciela kontrolowanego obiektu obowiązujących obostrzeń w związku z wystąpieniem na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, tj. organizowanie w tym czasie imprez okolicznościowych, jak również w związku z wprowadzaniem do obrotu środków spożywczych z nielegalnego źródła pochodzenia. W trakcie kontroli sanitarnej w dniu 14 lutego 2021 r. ustalono, że w Zajeździe "[...]" prowadzona jest działalność żywnościowo-żywieniowa w zakresie przygotowywania posiłków od surowca do gotowego wyrobu z konsumpcją na miejscu. Właściciel lokalu zapraszał klientów za pośrednictwem mediów społecznościowych FB na Walentynki z muzyką na żywo 14 lutego 2021 r. Wieczór walentynkowy w tym dniu miał trwać od godz. 18:00 do 23:00. Zapewniał jednocześnie, że wszystko utrzymane będzie w reżimie sanitarnym, zapewnione będą wszelkie wymogi sanitarne. Klientów obowiązywała wcześniejsza rezerwacja. Na miejscu, w dniu kontroli zastano 72 osoby, siedzące przy stolikach 2, 4-osobowych i jednym stoliku wieloosobowym. Osoby obecne na imprezie walentynkowej podczas trwania kontroli nie tańczyły. Powierzchnia użytkowa sali konsumpcyjnej wynosi ok 400 m2 oraz sali parkietowej 200 m2. Według oświadczenia właściciela lokalu impreza zorganizowana została jednorazowo jako testowanie świadczonych przez zamawiającego usług, w tym jakości wydawanych posiłków, serwowanych napojów, poziomu świadczonej obsługi kelnerskiej – przedstawiono do wglądu umowy o dzieło wszystkich osób znajdujących się na salach, która to umowa podpisywana była z każdym uczestnikiem imprezy. Przy wejściu do lokalu konsument wypełniał ankietę dotyczącą stanu zdrowia w związku z zagrożeniem epidemiologicznym zakażeń SARS-CoV-2. Ponadto, każda osoba, która wchodziła do lokalu miała mierzoną temperaturę, a maseczki i dezynfekcja rąk były obowiązkowe. Posiłki serwowane były na tacach, dostarczane do stolika przez obsługę lokalu, mycie i dezynfekcja tac odbywała się po każdorazowym użyciu. Zapewniony został dystans pomiędzy stolikami, a powierzchnie, których dotykali klienci oraz pracownicy były regularnie dezynfekowane. Osobom zatrudnionym zapewniono zapas rękawiczek jednorazowego użycia oraz płyn do dezynfekcji rąk [...]. Kelnerzy i pozostała obsługa nosili maseczki oraz rękawiczki jednorazowego użycia. W zakładzie wdrożono obowiązkową dezynfekcję rąk przez klientów przy wejściu na teren lokalu, udostępniono dozowniki z płynem do dezynfekcji rąk dla gości w obszarze sali jadalnej oraz przy wyjściu z toalet. Suszarki do osuszania rąk zostały wyłączone z użycia w całym lokalu. Wdrożono zasadę, że przy jednym stoliku może przebywać rodzina lub pary przy stolikach dwuosobowych. Po zakończeniu obsługi gości każdorazowo przeprowadzano dezynfekcję stolika. Według oświadczenia właściciela od momentu wprowadzenia restrykcji związanych z epidemią dotyczących zamknięcia lokali gastronomicznych, Zajazd "[...]" został otwarty wyłącznie w dniu 14 lutego 2021 r. W toku kontroli okazano do wglądu bieżące faktury, potwierdzające nabycie środków spożywczych. Nie stwierdzono środków spożywczych o niewłaściwej jakości zdrowotnej, po upływie terminu przydatności do spożycia/daty minimalnej trwałości. Ponadto, sprawdzono pochodzenie środków spożywczych używanych do produkcji, w tym pochodzenie mięsa i wędlin. Stosowane środki spożywcze pochodzą od lokalnych dostawców, na stanie nie stwierdzono wędlin pochodzących z nielegalnego źródła pochodzenia. Kontrola sanitarna wykazała następujące nieprawidłowości: 1) brak do wglądu orzeczeń dla celów sanitarno-epidemiologicznych 9 pracowników, co jest niezgodne z § 59 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2021); 2) prowadzenie działalności gospodarczej w dniu kontroli tj. 14 lutego 2021 r. polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stolikach, spożywanych na miejscu, co jest niezgodne § 10 ust. 9 rozporządzenia; 3) w imprezie uczestniczy 72 gości zaproszonych na imprezę walentynkową siedzących przy stolikach na dwóch salach konsumpcyjnych co jest niezgodne z § 28 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Za stwierdzone nieprawidłowości tj. brak do wglądu orzeczeń lekarskich dla celów sanitarno- epidemiologicznych ukarano skarżącego grzywną w drodze mandatu karnego. Do protokołu kontroli sanitarnej dołączono: ankietę dotyczącą stanu zdrowia w związku z zagrożeniem epidemiologicznym zakażeń SARS-CoV-2, umowę o dzieło, wydruk z portalu społecznościowego FB, kartę menu. Powiatowy Inspektor Sanitarny wydał w dniu [...] 2021 r. decyzję, znak [...], w której określił dla podmiotu M. J. Firma "A", Zajazd "[...]" J, prowadzącego działalność w Zajeździe "[...]" J, aby w przypadku realizacji przez ten podmiot działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów, prowadzenie tej działalności odbywało się wyłącznie w sposób polegający na przygotowywaniu i podawaniu żywności na wynos lub jej przygotowywaniu i dostarczaniu. Na podstawie art. 108 § 1 k.p.a. decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Z uwagi na fakt, iż załatwienie sprawy nie cierpiało zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego, w postępowaniu administracyjnym poprzedzającym wydanie decyzji odstąpiono od wymogów związanych z zapewnieniem stronie czynnego udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 10 § 2 i 3 k.p.a. Na skutek odwołania M. J. Wojewódzki Inspektor Sanitarny wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 10 maja 2021 r., którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy zreferował przebieg postępowania i wskazał, że w dniu 20 marca 2020 r. do odwołania został wprowadzony na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (§ 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, Dz. U. z 2020 r., poz. 491 z późń.zm.). Zakażenie koronawirusem SARS-CoV-2 zostało objęte przepisami o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (§ 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 lutego 2020 r. w sprawie zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2, Dz. U. z 2020 r., poz. 325 z późn. zm ). Podstawą prawną wydanej przez organ I instancji decyzji jest art. 27 ust. 1u.p.i.s., w zw. z art. 46a i art. 46b pkt 2 ustawy o chorobach zakaźnych, w zw. z § 10 ust. 9 rozporządzenia. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że strona prowadząc w dniu 14 lutego 2021 r. w Zajeździe "[...]" działalność żywnościowo-żywieniową polegającą na podawaniu posiłków i napojów klientom siedzącym przy stołach, dokonującym wyboru potraw z wystawionego menu, naruszyła wymagania higieniczne i zdrowotne wynikające z obowiązującego w dniu kontroli rozporządzenia, tj. § 10 ust. 9. Działanie strony stwarzało realne zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi, gdyż w lokalu panowały warunki do rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2. Strona zapewniła środki ochrony dla klientów i pracowników tj. maseczki i płyny do dezynfekcji, ale goście przebywali w zamkniętym pomieszczeniu, w bliskiej odległości, co zwiększa ryzyko szybkiego rozprzestrzeniania się wirusa, a w rezultacie prowadzić może do zakażeń dużej grupy ludzi. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji wydając przedmiotową decyzję działał zgodnie z obowiązującym prawem, mając na względzie ochronę najważniejszej wartości jaką jest życie i zdrowie ludzkie oraz ochronę interesu społecznego związanego ze zwalczaniem epidemii SARS-CoV-2. Odpowiadając na podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące niekonstytucyjności przepisów, na podstawie których wydano decyzję, organ odwoławczy wskazał, iż organom administracji publicznej nie przysługuje kompetencja do badania zgodności przepisu rozporządzenia z aktami prawnymi wyższego rzędu, w konsekwencji nie może odmówić ich zastosowania. Przepisy rozporządzenia wydane na podstawie delegacji ustawowej pozostawały w obiegu prawnym w dniu kontroli. Organ odwoławczy podzielił stanowisko PIS, że co prawda Konstytucja RP w art. 31 ust. 1 stwierdza, iż wolność człowieka podlega ochronie prawnej, to jednak w art. 31 ust. 3 dopuszcza ograniczenie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy są one konieczne dla zdrowia i praw innych osób. Ograniczenia związane z prowadzeniem określonej działalności zostały wprowadzone na podstawie ustawy, która upoważniła Radę Ministrów do dookreślenia ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Taki zabieg ustawowy jest w pełni zasadny, ponieważ pozwala on na bieżące reagowanie na dynamicznie zmieniającą się sytuację epidemiczną, a działanie w tym zakresie poprzez wydawanie ustaw nie gwarantowałoby skuteczności walki z epidemią, biorąc chociażby pod uwagę długość procesu legislacyjnego. W ocenie organu zaistniała sytuacja, wynikająca ze stanu epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, uzasadnia wprowadzenie ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, o jakich mowa w cyt. przepisie Konstytucji. Został on ustanowiony właśnie na wypadek zaistnienia takich wyjątkowych sytuacji jak epidemia zagrażająca zdrowiu i życiu wszystkich osób przebywających na terenie Polski. Organ odwoławczy zwrócił też uwagę na art. 68 ust. 1 i ust.4 Konstytucji. W końcowej części uzasadnienia decyzji organ odwoławczy wskazał, że – jak ustalono w toku przeprowadzonej kontroli sanitarnej – podmiot prowadzący działalność żywnościowo-żywieniową nie zastosował się do wprowadzonych na mocy wskazanych powyżej przepisów prawa ograniczeń, stąd nałożenie w drodze decyzji w tym zakresie obowiązku wynikającego z przepisów obowiązującego rozporządzenia było zasadnym i koniecznym. M. J. wniósł skargę na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 22 w zw. z art. 31 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1 i art. 233 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie w stosunku do § 10 ust. 9 rozporządzenia, a w konsekwencji wydanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej w oparciu o normę nieobowiązującą, jako że §10 ust. 9 rozporządzenia nie mógł stanowić źródła wymogu higienicznego i zdrowotnego, w rozumieniu art. 27 ust. 1-2 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, z uwagi na to, że wprowadzone ograniczenia wolności działalności gospodarczej na podstawie § 10 ust. 9 ww. rozporządzenia: 1) pozostają w sprzeczności z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP z powodu wprowadzenia ich rozporządzeniem zamiast w drodze ustawy, 2) pozostają w sprzeczności z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP z powodu, że § 10 ust. 9 rozporządzenia został przyjęty na podstawie blankietowego upoważnienia określonego w art. 46a w zw. z art. 46b pkt 2 ustawy o chorobach zakaźnych niespełniającego wymagań szczegółowości i określoności przewidzianych w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, 3) pozostają w sprzeczności z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 233 ust. 3 Konstytucji RP z powodu, że § 10 ust. 9 rozporządzenia nie tylko ogranicza wolność działalności gospodarczej, ale wolność tę wyłącza, podczas gdy w czasie, kiedy skarżący prowadził działalność gospodarczą, nie obowiązywał żaden ze stanów nadzwyczajnych określonych Rzeczypospolitej Polskiej umożliwiający ograniczenie wolności działalności gospodarczej tak dalece, że możliwe byłoby naruszenie istoty tej wolności (pozbawienie tej wolności). Skarżący wniósł o uchylenie decyzji obu instancji, umorzenie postępowania administracyjnego oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi przedstawił argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów i wniosków. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Sanitarny wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy odniósł się również do zarzutów skargi, uznając je za niezasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu brak było podstaw do wydania decyzji określającej dla skarżącego prowadzenie działalności wyłącznie w sposób polegający na przygotowaniu i podawaniu posiłków i napojów na wynos lub ich przygotowaniu i dostarczeniu, ponieważ wprowadzony powołany w zaskarżonej decyzji § 10 ust. 9 rozporządzenia wprowadzający ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej wyłącznie do sprzedaży na wynos jest niezgodny z Konstytucją i ustawą, a zatem nie może stanowić podstawy wzorca kontroli działalności prowadzonej przez skarżącego, a w konsekwencji podstawy do stwierdzenia, że w przypadku skarżącego doszło do naruszenia wymagań higienicznych oraz zdrowotnych w prowadzonej działalności. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie § 10 ust. 9 rozporządzenia obowiązującego w dniu kontroli, do dnia 28 lutego 2021 r. prowadzenie przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców oraz przez inne podmioty działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.10. A) oraz związanej z konsumpcją i podawaniem napojów (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.30.Z) jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku realizacji usług polegających na przygotowywaniu i podawaniu żywności na wynos lub jej przygotowywaniu i dostarczaniu oraz w przypadku działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków lub napojów przeznaczonych do spożycia przez pasażerów po zajęciu miejsca siedzącego w pociągach objętych obowiązkową rezerwacją miejsc. Podstawę prawną wydania rozporządzenia stanowił art. 46a oraz art. 46b ust. 1-6 i 8-13 ustawy o chorobach zakaźnych. Artykuł 46a ustawy stanowi, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów: 1) zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, 2) rodzaj stosowanych rozwiązań – w zakresie określonym w art. 46b - mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 46b ustawy w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić: 1) ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4; 2) czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców; 3) czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły; 4) obowiązek poddania się badaniom lekarskim przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 4a) obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów; 5) obowiązek poddania się kwarantannie; 6) miejsce kwarantanny; (...) 8) czasowe ograniczenie korzystania z lokali lub terenów oraz obowiązek ich zabezpieczenia; 9) nakaz ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów; 10) nakaz lub zakaz przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach; 11) zakaz opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 12) nakaz określonego sposobu przemieszczania się; 13) nakaz zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu. Zgodnie z art. 27 ust. 1 u.p.i.s. w razie stwierdzenia naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych, państwowy inspektor sanitarny nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień. Jeżeli naruszenie wymagań, o których mowa w ust. 1, spowodowało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, państwowy inspektor sanitarny nakazuje unieruchomienie zakładu pracy lub jego części (stanowiska pracy, maszyny lub innego urządzenia), zamknięcie obiektu użyteczności publicznej, wyłączenie z eksploatacji środka transportu, wycofanie z obrotu środka spożywczego, materiału i wyrobu przeznaczonego do kontaktu z żywnością, produktu kosmetycznego lub innego wyrobu mogącego mieć wpływ na zdrowie ludzi albo podjęcie lub zaprzestanie innych działań; decyzje w tych sprawach podlegają natychmiastowemu wykonaniu (ust. 2). Na wstępie należy wskazać, że organ administracji publicznej nie ma kompetencji do rozwiązywania kolizji norm administracyjnego prawa materialnego z Konstytucją, czy ustawą. Równocześnie, sądy administracyjne upoważnione są do samodzielnej kontroli zgodności rozporządzenia z normami wyższego rzędu, czyli w szczególności zawartymi w ustawie bądź w Konstytucji. Sąd administracyjny, rozpoznający konkretną sprawę jest uprawniony do oceny zgodności przepisu rozporządzenia z Konstytucją i ustawą oraz może odmówić zastosowania przepisu pozostającego w kolizji z przepisami zawartymi w aktach prawnych wyższego rzędu. Pogląd ten utrwalony jest zarówno w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie TK z 13 stycznia 1998 r. sygn. akt U 2/97, OTK 1998 r. nr 1, poz. 4, wyrok składu siedmiu sędziów NSA z 16 stycznia 2006 r. sygn. akt I OPS 4/05, ONSAiWSA 2006 r. nr 2, poz. 39). Jak słusznie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok NSA z 17 maja 2016 r., I OSK 1744/14, CBOSA), uprawnienie sądu administracyjnego do oceny zgodności z Konstytucją i ustawą przepisu rozporządzenia nie pozostaje w sprzeczności z wyrażoną w art. 188 pkt 3 Konstytucji RP kompetencją Trybunału Konstytucyjnego do orzekania w sprawach zgodności przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami. Kompetencje Trybunału Konstytucyjnego są bowiem odmienne od kompetencji sądu administracyjnego rozpoznającego konkretną indywidualną sprawę. O ile Trybunał, w wyniku dokonanej kontroli, eliminuje z obrotu prawnego przepis rozporządzenia (art. 190 ust. 1-3 Konstytucji), o tyle sąd administracyjny, po przeprowadzeniu kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, decydując się na niezastosowanie sprzecznego z ustawą lub Konstytucją przepisu, nie usuwa go z obrotu prawnego, lecz odmawia zastosowania tego przepisu in concreto. Sąd administracyjny, odmawiając zastosowania przepisu rozporządzenia nie wkracza zatem w kompetencje Trybunału Konstytucyjnego. W ocenie Sądu w momencie wydawania zaskarżonych decyzji istniała ustawowa podstawa do określenia usunięcia dostrzeżonych uchybień w postaci naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych (art. 27 u.p.i.s.), ale brak było podstaw do stwierdzenia, że istniały prawne podstawy do ograniczenia prowadzenia przez skarżącego działalności gospodarczej, a zatem brak było podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia przez skarżącego wymagań higienicznych i sanitarnych określonych w rozporządzeniu. W rezultacie część normy stanowiącej podstawę orzekania przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej zawarta w § 10 pkt 9 rozporządzenia, jako niezgodna z Konstytucją i ustawą została przez Sąd pominięta w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 20 Konstytucji społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Art. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców stanowi z kolei, że podejmowane, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. Zgodnie natomiast z art. 22 Konstytucji, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Podkreślić należy, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw (tak art. 31 ust. 3 Konstytucji). W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości fakt, że powołany § 10 rozporządzenia zawierał ograniczenie działalności gospodarczej w sposób w nim wskazany. Równocześnie, normy ograniczającej prowadzenie działalności gospodarczej nie można było wyinterpretować z przepisów ustawy o chorobach zakaźnych. Z ustawy wynika bowiem jedynie, że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a można ustanowić m. in. czasowe ograniczenie określonych działalności przedsiębiorców. W ustawie nie został wskazany ani sposób, ani rodzaj działalności gospodarczej, która może zostać ograniczona, ani też przesłanki, od których uzależnione jest jej ograniczenie. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W doktrynie zwraca się uwagę, że wymóg ten nie oznacza, że wszystkie ograniczenia wolności działalności gospodarczej muszą być sformułowane w ustawie. Ograniczenia te mogą wynikać np. z ratyfikowanych umów międzynarodowych, mogą być przewidziane w rozporządzeniach wykonawczych do ustaw. Zwraca się uwagę, że ogólne zasady rozdziału materii między ustawę a rozporządzenie określa art. 92 ust. 1 Konstytucji. Szczególne wymogi w tym zakresie przewiduje 31 ust. 3 Konstytucji, który stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Ustawodawca nie może przekazać do regulowania w drodze rozporządzenia istotnych materii związanych z ograniczeniem wolności działalności gospodarczej (por. P. Tuleja, (red.) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, wyd. II, LEX/el. 2021). W świetle ugruntowanego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego to ustawa musi samodzielnie określać podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności (por. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P 11/98; z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K36/06; z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt K 34/06; z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt P 23/07; z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt K 47/07; z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt K 3/10). Tymczasem, ustawa o zapobieganiu chorobom zakaźnym nie określa nawet podstawowych elementów ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu nie może być uznany za przepis ograniczający działalność gospodarczą art. 46b ustawy o chorobach zakaźnych, ponieważ stanowi on podstawę do wydania rozporządzenia, a zatem element normy kompetencyjnej, a nie normy, która kształtuje sytuację prawną podmiotów zewnętrznych, adresatem tej normy jest bowiem Rada Ministrów. W rezultacie, w dniu stwierdzenia przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej naruszenia przez skarżącego wymagań higienicznych i zdrowotnych określonych w § 10 ust. 9 rozporządzenia, brak było przepisów ograniczających działalność gospodarczą prowadzoną przez skarżącego, w sposób wskazany w rozporządzeniu, w ustawie o zapobieganiu chorobom zakaźnym, ani w innych ustawach. Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z 8.09.2021 r., II GSK 427/21, CBOSA), że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika niezbicie, że w rozporządzeniu powinny być zamieszczane jedynie przepisy o charakterze technicznym, niemające zasadniczego znaczenia z punktu widzenia praw lub wolności jednostki. Uzależnienie dopuszczalności ograniczeń wolności i praw od ich ustanowienia "tylko w ustawie" jest czymś więcej, niż tylko przypomnieniem ogólnej zasady wyłączności ustawy dla unormowania sytuacji prawnej jednostek, stanowiącej klasyczny element idei państwa prawnego. Jest to także sformułowanie wymogu odpowiedniej szczegółowości unormowania ustawowego. Skoro ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanawiane "tylko" w ustawie, oznacza to nakaz kompletności unormowania ustawowego, które powinno w sposób samodzielny określać wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności tak, aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys tego ograniczenia. Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wykonawczej swobodę normowania ostatecznego kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń (por.: Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P 11/98, publ. OTK 2000/1/3). Jednocześnie podkreśla się, że do unormowania w drodze rozporządzenia mogą zostać przekazane tylko takie sprawy, które nie mają istotnego znaczenia dla urzeczywistnienia wolności i praw człowieka zagwarantowanych w Konstytucji (por.: wyroki TK z: 19 maja 2009 r., sygn. akt K 47/07, publ. OTK-A 2009/5/68; 19 lutego 2002 r., sygn. akt U 3/01, publ. OTK-A 2002/1/3). Zgodzić się należy ze stanowiskiem, że oceniane zakazy, nakazy i ograniczenia można uznać za uzasadnione z punktu widzenia walki z pandemią, jednakże tryb ich wprowadzenia, doprowadził do naruszenia istoty konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. W ocenie Sądu z ustawy o chorobach zakaźnych nie da się zrekonstruować normy ograniczającej działalność gospodarczą m. in. polegającą na przygotowaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach wyłącznie do sprzedaży na wynos. W rezultacie, cała norma wprowadzająca przedmiotowe ograniczenie została zawarta w rozporządzeniu Rady Ministrów, a zatem w akcie podustawowym. Takie rozwiązanie należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji. W rozporządzeniu mogą zostać określone postanowienia techniczne, ale za niedopuszczalne należy uznać uregulowanie wszystkich elementów normy stanowiącej podstawę ograniczenia działalności gospodarczej w tym źródle prawa. W rezultacie, ze względu na pominięcie niekonstytucyjnej normy ograniczającej działalność gospodarczą postępowanie w sprawie usunięcia uchybień przepisowi rozporządzenia przez skarżącego było bezprzedmiotowe, a zatem zasługiwało na umorzenie. Trzeba bowiem podkreślić, że warunkiem zastosowania art. 27 ust. 1 u.p.i.s. zaistnienie naruszenia wymagań higienicznych lub zdrowotnych. Skoro, jak wskazano § 10 ust. 9 rozporządzenia należało niestosować ze względu na jego niezgodność z Konstytucją oraz ustawą, nie mógł on być podstawą określenia sposobu prowadzenia działalności przez skarżącego, a w rezultacie brak było również podstaw do stwierdzenia, że zachowanie skarżącego stanowiło naruszenie wymagań higienicznych i zdrowotnych określonych w rozporządzeniu. Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym zgodnie z art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej: "p.p.s.a.). W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. Sąd stwierdził jednocześnie, że z wyżej wskazanych przyczyn brak jest podstaw prawnych do kontynuowania postępowania administracyjnego, wobec czego na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. postępowanie to umorzył (punkt drugi sentencji wyroku). O kosztach postępowania (punkt trzeci sentencji wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną od Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na rzecz skarżącego kwotę 697 zł składają się; kwota wpisu od skargi (200 zł), kwota wynagrodzenia reprezentującego skarżącą adwokata (480 zł), ustalona zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.) oraz 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.