III SA/Kr 930/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Tadeusz Wołek (spr.) SO del. Janusz Bociąga Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r. sprawy ze skargi P. C. "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 maja 2012r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 2817 ( dwa tysiące osiemset siedemnaście ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...], wymierzył P. C. prowadzącemu Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługową A pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej "u.g.h.". W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w firmie FPUH "B" A. K. dotyczącą przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Z protokołu kontroli nr [...] wynika, iż w lokalu znajdował się włączony automat H. W wyniku eksperymentu na automacie ustalono, że przeprowadzona gra zawiera elementy losowości. Automat był wyposażony w akceptor banknotów. Rozpoczęcie gry jest możliwe po wpłaceniu kwoty pieniędzy, która stanowi korzyść majątkową dla osób urządzających gry na automacie. To uzasadniało stwierdzenie, że gry na automacie prowadzone były prowadzone w celach komercyjnych. Automat nie posiadał poświadczeń rejestracji a podmiot nie posiadał wymaganych prawem zezwoleń. W toku postępowania ustalono, iż podmiotem urządzającym gry jest P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa P. C., który najął powierzchnię pod instalację automatu w lokalu "B" prowadzonym przez A. K. Ponadto ustalono, że w bazie Krajowego Rejestru Automatów do Gier - KRAG firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa "A" P. C. nie występuje, jako podmiot posiadający zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz, że automat o nr [...] nie występuje w systemie KRAG, jako urządzenie posiadające poświadczenie rejestracji. Strona przedłożyła opinię techniczną z dnia 15.03.2010r. rzeczoznawcy Z. S. We wniosku końcowym opinii określono, ze badana gra zręcznościowa jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano programy rozrywkowych gier komputerowych o charakterze zręcznościowym, nie można jednak na niej uzyskać wygranych pieniężnych lub rzeczowych, nie można prowadzić gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Włączono do sprawy, jako dowód opinię z dnia 16.09.2011r. biegłego sądowego R. R. We wniosku końcowym opinii stwierdzono, że gry rozgrywane na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygrania pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust.5 u.g.h.) i w związku z tym urządzenie spełnia kryteria automatu hazardowego w rozumieniu przepisów u.g.h. Strona podniosła, że jeżeli toczy się postępowanie za ten sam czyn z kodeksu karnoskarbowego to nie jest możliwe wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia albo urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organ przywołując treść art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie wynika, że P. C. nie posiada zezwoleń do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Dysponowanie przez stronę w kontrolowanym lokalu automatem, na którym funkcjonariusze celni przeprowadzili grę kontrolną, podczas której stwierdzono, że przebieg prowadzonych gier ma charakter losowy oraz gry prowadzone są w celach komercyjnych oznacza, że P. C. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Potwierdza to ekspertyza biegłego R. R. Organ wskazał, że pomiędzy postępowaniem karnym, gdzie ustala się winę a postępowaniem administracyjnym nie zachodzą zależności uzasadniające nie prowadzenie jednego z postępowań. Wynik postępowania karnego nie przesądza o braku przesłanek do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stąd też nie można uzależniać podjęcia decyzji administracyjnej od wyniku postępowania karnego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara pieniężna wynosi 12.000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ze względu na powyższe P. C. podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. P. C. wniósł odwołanie od powyższej decyzji zarzucając: - błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, - oparcie ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na opinii biegłego o niewłaściwej specjalizacji, co skutkowało błędnym ustaleniem faktycznym, - naruszenie art. 2 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 u.g.h. przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie. Zdaniem skarżącego zgodnie z treścią art. 2 ust. 6 u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Organ celny nie przedstawił decyzji ministra. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na automacie możliwe jest przeprowadzanie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej. Dlatego też skarżący wniósł o zwrócenie się przez Dyrektora Izby Celnej do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. określającej, czy gry na zatrzymanym automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ewentualnie skarżący wniósł o przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w trybie art. 229 O.p. w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Skarżący podniósł, że zgodnie z wyrokiem WSA w Rzeszowie z dnia 16.06.2011r. akt II SA/Rz 204/11 osoba fizyczna nie może być dwukrotnie karana za popełnienie tego samego czynu. Nie jest, zatem możliwe wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia albo urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, jeżeli toczy się postępowanie za ten sam czyn z kodeksu karnoskarbowego. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 7 maja 2012 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 8 u.g.h.- utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w trakcie prowadzonego przez organ I instancji postępowania pozyskano opinię wykonaną w dniu 16.09.2011 r. przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier R. R. dotyczącą automatu H. Stanowi ona materiał dowodowy potwierdzający fakt, że automat spełnia kryteria automatu hazardowego opisane w u.g.h.. Organ odwoławczy podzielając ustalenia organu I instancji organ podniósł, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, iż przeprowadzane gry na urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z ekspertyzy biegłego sądowego R. R., wynika, że gry na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy - jak stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h. Sporną kwestią w sprawie jest charakter urządzanych gier na przedmiotowym automacie. Stanowisko organu wskazuje na losowy charakter gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., natomiast zdaniem skarżącego, urządzenie to nie ma charakteru losowego, lecz zręcznościowy. Organ odwoławczy stwierdził, że definicję "losowego charakteru gier" ustawodawca podał w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Grami losowymi, zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, (...). W analizowanym przypadku gra rozpoczyna się od wyboru jednej z pięciu dostępnych gier i naciśnięciu przycisku "START/WYGRANA NA KREDYT". Naciskanie klawisza uruchamia gry losowe i daje możliwość uzyskania wygranej punktowej w zależności od uzyskanej kombinacji kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje, zgodnie z tabelą wygranych, uzyskanie dodatkowych punktów. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Fakt ten świadczy o losowości urządzanych gier oraz o charakterze spornego automatu, jako automatu do gier w rozumieniu u.g.h. W orzecznictwie sądowym funkcjonuje powszechnie przyjęty pogląd, iż w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku a gra ma charakter losowy (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07). Zadaniem organu jest analiza prawna okoliczności faktycznych ustalonych przez biegłego w wyniku przebadania spornego urządzenia. To organ, a nie biegły dokonuje oceny prawnej okoliczności faktycznych, i w tym wypadku organ I instancji słusznie uznał, iż gry przeprowadzone na spornym automacie wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h. Opinia biegłego R. R. potwierdziła ustalenia organu podjęte w wyniku przeprowadzonego eksperymentu. Zatem nie sposób zgodzić się z zarzutem, jakoby ustalenia organu, że gra na spornym automacie ma charakter losowy, niepoparte zostały materiałem dowodowym zawierającym argumenty na udowodnienie takiego charakteru. Argumentacja skarżącego odnośnie kwalifikacji gier na tym urządzeniu do gier zręcznościowych nie może mieć zastosowania. To wskazuje na prawidłowość ustaleń organu I instancji, co do charakteru gry, jako gry losowej na automacie w rozumieniu u.g.h. Kwestią bezsporną w sprawie jest fakt, iż gry na przedmiotowym automacie urządzane były poza kasynem gry. Lokal, gdzie umieszczony został automat, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Działalność w zakresie gier prowadzona była bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g. Organ odwoławczy stwierdził, że R. R. wpisany jest na listę biegłych sądowych w okręgu Sądu Okręgowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier. Zatem posiada wiedzę specjalistyczną oraz uprawnienia z zakresu zagadnień związanych ze sposobem działania urządzeń do gier zgodne z przedmiotem wykonanej ekspertyzy. W postępowaniu administracyjnym organ nie bada strony subiektywnej zdarzenia a skupia się na zbadaniu materiału dowodowego pod kątem stwierdzenia, czy dana okoliczność faktyczna została udowodniona. Dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest stwierdzenie zaistnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wśród których nie ma przesłanki świadomości, winy, staranności bądź wiedzy urządzającego gry. Opinię techniczną sporządzoną przed wszczęciem postępowania na zlecenie skarżącego przez Z. S. należy w świetle art. 180 § 1 O.p. uznać, jako dowód w sprawie w postaci dokumentu zawierającego opinię techniczną na okoliczność potwierdzenia zasadności stanowiska skarżącego. Ponadto zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, wyrażoną w art. 191 O.p., w trakcie postępowania dokumenty zwierające obie opinie techniczne poddane zostały szczegółowej analizie organów obu instancji. Organ I instancji odrzucił dowód z opinii Z. S., uznając za przekonujące, ustalenia zawarte w ekspertyzie biegłego R. R. Zdaniem organu odwoławczego, opinia biegłego R. R. jest aktualniejsza, sporządzona we wrześniu 2011 r., podczas gdy ekspertyza Z. S. sformułowana została w marcu 2010 r.. Ponadto z tej opinii wynika, że automaty do gier zostały poddane oględzinom, badaniu oraz, że biegły przeprowadził gry eksperymentalne na automatach. Ekspertyza Z. S. zawiera jedynie krótki opis gier i ogólne ich zasady i tylko te elementy stanowiły dla rzeczoznawcy podstawę do sformułowania wniosków dotyczących charakteru gier oraz rodzaju automatu. W ocenie organu, treść opinii biegłego R. R. jest rzetelna, zawiera dokładne dane na temat badanego automatu i stanowi wiarygodną podstawę do sformułowania wniosków na temat rodzaju i charakteru badanego urządzenia. Z tych względów to właśnie opinię biegłego R. R. należało przyjąć, jako dowód w sprawie, w oparciu o który możliwe było stwierdzenie zaistnienia jednej z przesłanek do wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, organ odwoławczy doszedł do przekonania, że gry urządzane przez P. C. wyczerpują znamiona art. 2 ust. 5 u.g.h. a fakt losowego charakteru gry potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych "eksperyment" oraz opinia biegłego R. R. Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Wskazał, że ustawa wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości, co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, dokonane przez organ I instancji stwierdzenie losowego charakteru gier na automacie stanowi okoliczność faktyczną podlegającą ustaleniu w oparciu o właściwe przepisy O.p., w tym w szczególności o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego. Poza tym, uprawnienie do wystąpienia do ministra finansów z wnioskiem o ustalenie, czy gra jest grana automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przysługuje przede wszystkim zainteresowanemu podmiotowi, który może mieć interes prawny i faktyczny w uzyskaniu stosownego rozstrzygnięcia administracyjnego w tym zakresie. Jeśli więc w ocenie skarżącego decyzja ministra finansów była konieczna, miał on prawo zwrócić się do tego organu ze stosownym wnioskiem, o którym mowa w art.2 ust.6 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu zakazu podwójnej penalizacji odwoławczy wyjaśnił, że skarżący nie został dwukrotnie ukarany za urządzanie gier na przedmiotowym automacie do gier. W dniu wydania zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej ani w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy nie zostało zakończone postępowanie karne skarbowe prowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego. P. C. wniósł na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, przeprowadzenie dowodów wnioskowanych skargą, skarżący zarzucił: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że sporne urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h., - naruszenie prawa materialnego: 2. art. 23 b § 1 u.g.h. polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na opinii biegłego w sytuacji, kiedy ustalenia tego można dokonywać wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów, 3. § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie wartościowym dowodu z opinii biegłego, która z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności brak w niej części teoretycznej, w tym wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do wniosków, z drugiej natomiast strony dowód ten służy obejściu obowiązujących przepisów prawa, precyzujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego w sprawach takich, jak rozpoznawana, 4. art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem ww. przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie, 5. naruszenie przepisów proceduralnych - art. 188 O.p. przez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do fachowości i bezstronności opinii biegłego R. R., oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji, kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy, 6. rażące naruszenie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżący podniósł, że dowody, na których oparto zaskarżoną decyzję tj. opinia biegłego o niewłaściwej specjalizacji oraz eksperyment procesowy nie powinny mieć znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu. Opieranie tych twierdzeń na ww. dowodach, jest więc pozbawione znaczenia dowodowego. Zgodnie, bowiem z wyrokiem NSA z 2011-11-29, sygn. II GSK 1031/11 "z przepisów ustawy o grach hazardowych wynika, że podstawą do przyjęcia, że kwestionowany automat jest urządzeniem, do którego stosuje się przepisy ustawy może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego". Brak jest wobec tego podstaw do przyjęcia, że zakwestionowane urządzenie może być niezgodne z regulacjami ustawy. Tym samym organ nie dysponował nie tylko dowodem, ale nawet choćby przypuszczeniem o możliwości naruszenia przez skarżącego przepisów u.g.h. Przed rozpoczęciem użytkowania zakwestionowanego urządzenia skarżący dokonał jego sprawdzenia po kątem zgodności funkcjonowania z przepisami ustawy, uzyskał opinię techniczną Z. S., w której stwierdził on, że urządzenie nie podlega ograniczeniom wynikającym z u.g.h. Z przekonaniem o legalności zakwestionowanego automatu przystąpił do jego użytkowania. Zatem organy w sposób błędny dokonały ustalenia polegającego na przyjęciu, że sporne urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h. Powyższe argumenty w pełni uzasadniają zarzuty nr 1, 2 i 3. Odnośnie zarzutu błędnej interpretacji art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., zdaniem skarżącego przywołane w skardze okoliczności jednoznacznie wskazują na wyłącznie zręcznościowy charakter gier zainstalowanych w urządzeniu, a tym samym uniemożliwiają uznanie go za automat, do którego stosowałoby się przepisy u.g.h. W ocenie skarżącego specjalizacja biegłego w dniu wydawania przez niego opinii (informatyka i telekomunikacja) nie odpowiada przedmiotowi badania, a zatem wybór osoby biegłego dokonany przez organ jest niewłaściwy. Tym samym opinia nie powinna stanowić dowodu w sprawie. Skarżący podniósł, że telekomunikacja i informatyka są dyscyplinami wiedzy całkowicie odmiennymi od zagadnień związanych ze sposobem działania urządzeń do gier zręcznościowych, a ponadto w chwili wydawania opinii tj. w dniu 16.09.2011 r. biegły R. R. nie miał jeszcze uprawnień z zakresu automatów do gier, co uzasadnia argument, że mógł wówczas nie posiadać wystarczającej wiedzy specjalistycznej w tej dziedzinie. Uzasadniając zarzut polegający na sprzecznym z dyspozycją art. 188 O.p. nieuwzględnieniu wniosku o przeprowadzenia dowodu z decyzji Ministra Finansów, a także o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego o specjalizacji odnoszącej się do automatów do gier skarżący podniósł, że przedmiotem tych wniosków dowodowych były okoliczności mające istotne znaczenie dla sprawy. Ich nieprzeprowadzenie uniemożliwiło skarżącemu poparcie swojego stanowiska kolejnymi dowodami, a co za tym idzie naruszyło jego prawa. Z ostrożności procesowej skarżący stwierdził, że dowód z opinii innego biegłego mógłby rozwiać podnoszone przez stronę wątpliwości, jakie pojawiły się w sprawie wskutek zastrzeżeń do opinii biegłego R. R. Zdaniem skarżącego w sprawie nie zachodzi przypadek określony w art. 188 O.p. polegający na tym, że okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przywołując treść art. 2 ust. 6 u.g.h. skarżący podniósł, że organ nie przedstawił przedmiotowej decyzji ministra. Tym samym samodzielne przyjęcie przez organ, że na automacie możliwe jest przeprowadzanie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej. Skoro przepis nakłada obowiązek sprecyzowania, czy dana gra jest grą losową i jako jedyną formę ustalenia tej okoliczności dopuszcza decyzję administracyjną wydaną przez ministra, to nie można tego ustalenia dokonywać w inny sposób. Minister Finansów wszczyna postępowania w celu wydania przedmiotowych opinii albowiem z treści powołanego przepisu wynika, że ma taki obowiązek. Rozstrzygnięcie to jest niezbędne w sytuacji, kiedy w sprawie są wątpliwości, co do charakteru urządzenia, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu. (Dowód: pismo Ministra Finansów z dnia 9.05.2012 r.) Ponadto urządzanie gier na tego typu urządzeniach jest także przedmiotem spraw karnych skarbowych (z art. 107 § 1 kks), w tym także prowadzonej przez Sąd Rejonowy w G pod sygn. [...]. W tej sprawie przed otwarciem przewodu sądowego, Sąd zwrócił sprawę Urzędowi Celnemu celem zwrócenia się przez ten organ do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji rozstrzygającej o charakterze urządzenia zgodnie z ustawą o grach hazardowych tj. w trybie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. (Dowód: postanowienie SR w G z dnia 11.01.2012 r.). W wyniku przekazania sprawy do uzupełnienia tym postanowieniem, Minister Finansów wszczął postępowanie mające na celu wydanie decyzji rozstrzygającej o charakterze urządzenia. (Dowód: pismo Ministra Finansów z dnia 9.05.2012r.). Tym samym, skoro w sprawie karnoskarbowej Sąd uznał, że zachodzi konieczność uzyskania przedmiotowej decyzji, to brak podstaw, aby w postępowaniu administracyjnym organ zaniechał takiej czynności. Brak tego dowodu niewątpliwie uniemożliwi prawidłowe rozpoznanie sprawy, a wydawanie zaskarżonej decyzji pomimo niezwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji mogłoby doprowadzić do powstania rozbieżnej praktyki postępowania, a nawet do sprzecznych rozstrzygnięć w rodzajowo identycznych sprawach. W tego typu sprawach powołana wyżej procedura jest już utrwaloną praktyką orzeczniczą sądów rozpoznających aspekt karnoskarbowy spraw, w których równocześnie prowadzone są postępowania administracyjne. Sądy zwracają sprawy Urzędowi Celnemu celem zwrócenia się przez ten organ do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. Podsumowując skarżący wskazał, że skoro, co do przedmiotowego urządzenia nie stosuje się przepisów u.g.h., to nie mógł złamać jej przepisów urządzając gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. kara jest bezpodstawna. Ponadto organ nie dopełnił wymaganych przez u.g.h. procedur dotyczących sprawdzania charakteru urządzenia, w tym m.in. nie przedstawił ani opinii jednostki badającej, ani decyzji ministra finansów, a zatem nie miał wiadomości niezbędnych do uznania, że gry na zakwestionowanym urządzeniu naruszają przepisy ustawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, przy czym w sprawowaniu tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną rozstrzygając w granicach danej sprawy (art. 134 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej "P.p.s.a". Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art.145 § 1 P.p.s.a. W ocenie Sądu, skarga zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w sprawie poddanej kontroli Sądu dotyczy tego czy organ uprawniony był do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry przez ustalenie charakteru urządzanych gier, tj. gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w oparciu o dowód z opinii biegłego. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ust. 7 tego przepisu stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Art. 2 ust. 6 ustawy obowiązywał w powyższym brzmieniu od jej wejścia w życie, natomiast ust. 7 został dodany ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., nr 134, poz. 779) i w tym brzmieniu obowiązuje od dnia 14 lipca 2011r. Zarówno, więc ust. 6 jak i ust. 7 obowiązywały w dacie rozstrzygania przez organy kontrolowanej sprawy. Z przepisów tych wynika jednoznacznie, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepisy te mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w ordynacji podatkowej, które co do zasady stosuje się w sprawach z zakresu u.g.h. Przemawia za tym treść art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej. Odnosząc treść powyższej regulacji do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na zakwestionowanym automacie stanowiącym własność skarżącego, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych mogło być stwierdzone wyłącznie w trybie określonym art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Kompetencja do rozstrzygania kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dlatego niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty i w innym trybie. Nie jest, więc dopuszczalne stwierdzenie jej przez biegłego sądowego jak to miało miejsce w sprawie, ponieważ nie jest on podmiotem uprawnionym do rozstrzygania powyższych kwestii w postępowaniach uregulowanych ustawa o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości, że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z żądaniem wydania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale mogą to uczynić również organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu. Art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie przewiduje w tym zakresie ograniczeń. Postępowanie, więc organu, który jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przyjął opinię biegłego a nie ustalił tej okoliczności w drodze regulacji art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. należy uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami tej ustawy. Uchybienie to jest naruszeniem przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie podziela odmiennego poglądu wyrażonego m. in. w wyroku WSA w Gdańsku, z dnia 6.11.2012r. , sygn. akt l SA/Gd 738/12. W wyroku tym sąd stwierdził, że procedura rozstrzygania w drodze decyzji Ministra Finansów, o charakterze gry lub zakładu może być wszczęta na wniosek lub z urzędu, jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Przede wszystkim wniosku takiego nie można wyprowadzić z brzmienia art. 2 ust. 6 u.g.h., ponadto stanowisko takie prowadziłoby do rozstrzygania o charakterze gry w różnych stanach faktycznych przez różne podmioty. Wprowadzona regulacja powoduje, iż decyzja Ministra Finansów ma charakter wiążący dla organów prowadzących postępowania w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych i decyzja taka nie może być zastąpiona żadnym innym dowodem. Takie niewątpliwe ograniczenie sposobu prowadzenia postępowania dowodowego wynika również ze specyfiki materii będącej przedmiotem ustalenia organu, skoro upoważnionymi do prowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier są tylko nieliczne podmioty (por. wskazany wyżej wyrok WSA w Gdańsku). Obowiązujące przepisy art. 89 i 90 u.g.h. nie dają zdaniem sądu, żadnych uprawnień organom podatkowym do dokonywania ustaleń, czy gra lub zakład wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, w drodze innych dowodów, niż decyzja uzyskana w trybie przewidzianym art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Zatem postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji przeprowadzone zostało w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie powyżej wskazanym. Należy też zauważyć, ze niewątpliwie trafnie organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu zakazu podwójnej penalizacji za ten sam osoby fizycznej, wyjaśnił, że skarżący nie został dwukrotnie ukarany za urządzanie gier na przedmiotowym w sprawie automacie do gier. W dniu wydania zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej ani w dniu wydania decyzji II instancji nie zostało zakończone postępowanie karne skarbowe prowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego. Jednakże w odniesieniu do tej kwestii należy zauważyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia z 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11 skierował do Trybunału Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (tj. Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". Sprawa zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym pod sygn. akt P 32/12. Orzeczenie, które zapadnie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, będzie stanowiło jedną z podstaw rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Ponadto na marginesie należy zauważyć, że nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl, bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 14 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok ten wydany został wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Jak wynika z powyższego, zaskarżona decyzja, oraz decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania w zakresie wyżej wskazanym, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane. Przy ponownym prowadzeniu postępowania organy rozstrzygną sprawę uwzględniając oceny prawne i wskazania powyżej wyrażone zgodnie z dyspozycją art. 153 P.p.s.a. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i 205 §2 P.p.s.a. W skład kosztów zaliczono: uiszczony wpis w wysokości 400 zł, wynagrodzenie adwokata w wysokości 2400 zł + 17 zł opłaty skarbowej = 2817 zł.