I SA/Łd 609/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział I w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Janicki (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Joanna Grzegorczyk-Drozda Sędzia NSA Teresa Porczyńska Protokolant: St. sekretarz sądowy Agnieszka Kerszner po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. sprawy ze skargi A. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] UNP: [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności jako byłego członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z o.o. z tytułu podatku od towarów i usług za IV - XII 2012 r. oraz I, III 2013 r. wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę. Pismem z 16 sierpnia 2018 r. A. W. wniósł do sądu administracyjnego skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z [...] lipca 2018 r. w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności jako byłego członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z tytułu podatku od towarów i usług za IV-XII 2012 r. oraz I,III 2013 r. wraz z odsetkami za zwłokę. Z akt sprawy wynika, że decyzją z [...] grudnia 2017 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. na podstawie art. 116 § 1, § 2, § 4 w zw. z art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., dalej "O.p.") orzekł o solidarnej odpowiedzialności podatkowej A. W., jako byłego wiceprezesa zarządu A Spółka z o. o., za zaległości podatkowe ww. Spółki w podatku od towarów i usług za okres IV-XII 2012 r. oraz I, III 2013 r. w łącznej kwocie 596.646,00 zł wraz z odsetkami za zwłokę w kwocie 277.337,00 zł. Po rozpoznaniu wniesionego przez podatnika wskazaną na wstępie decyzją z [...] lipca 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w złożonych za IV-XII 2012 r. oraz I, III 2013 r. deklaracjach VAT-7 dla podatku od towarów i usług VAT-7, Spółka wykazała kwoty do przeniesienia na kolejne okresy rozliczeniowe. Jednakże w dniach 24.06.2014 r. - 01.07.2015 r., Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. przeprowadził w Spółce kontrolę podatkową w zakresie rozliczania podatku od towarów i usług m.in. za miesiące listopad i grudzień 2011 r. Ujawnione w toku kontroli nieprawidłowości w ostatecznym rozliczeniu za miesiąc grudzień 2011 r., skutkowały zmianą kwoty do przeniesienia na następne okresy rozliczeniowe w roku 2012. W konsekwencji w dniu [...].06.2016 r., Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. wydał dla Spółki decyzję, znak: [...], określającą Spółce nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym w rozliczeniu podatku od towarów i usług za miesiące: - styczeń 2012 r. w wysokości 402.521,00 zł, w tym: kwotę do zwrotu na rachunek bankowy w wysokości 10.000,00 zł, kwotę do przeniesienia na następny okres rozliczeniowy w wysokości 392.521,00 zł, - luty 2012 r. w wysokości 287.695,00 zł, w tym: kwotę do zwrotu na rachunek bankowy w wysokości 35.000,00 zł, kwotę do przeniesienia na następny okres rozliczeniowy w wysokości 252.695,00 zł, - marzec 2012 r. w wysokości 113.884,00 zł, w tym: kwotę do przeniesienia na następny okres rozliczeniowy w wysokości 113.884,00 zł, oraz określającą zobowiązanie w podatku od towarów i usług za miesiące: kwiecień 2012 r. w wysokości 17.013,00 zł, maj 2012 r. w wysokości 22.338,00 zł, czerwiec 2012 r. w wysokości 42.692,00 zł, lipiec 2012 r. w wysokości 92.235,00 zł, sierpień 2012 r. w wysokości 84.323,00 zł, wrzesień 2012 r. w wysokości 73.807,00 zł, październik 2012 r. w wysokości 86.946,00 zł, listopad 2012 r. w wysokości 68.071,00 zł, grudzień 2012 r. w wysokości 67.112,00 zł. Spółka nie zaskarżyła ww. decyzji. Nadto w związku z równolegle prowadzonymi kontrolami podatkowymi za kolejne okresy podatkowe, Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. w dniu [...].06.2016 r. wydał również decyzje: - określającą zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za miesiąc styczeń 2013 r w wysokości 23.767,00 zł oraz ustalającą dodatkowe zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług wynikające z zastosowania art. 89b pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., poz. 177, poz. 1054 z późn. zm.) za miesiąc styczeń 2013 r. w kwocie 3.496,00 zł, - oraz określającą zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za miesiąc marzec 2013 r w wysokości 18.342,00 zł oraz ustalającą dodatkowe zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług wynikające z zastosowania art. 89b pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., poz. 177, poz. 1054 z późn. zm.) za miesiąc marzec 2013 r. w kwocie 1.970,00 zł. Powyższe decyzje również nie zostały przez spółkę zaskarżone. Ponadto organ odnosząc się do kwestii przedawnienia, organ wskazał, że wobec Spółki z o. o. A 14 grudnia 2017 r. wszczęte zostało postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe dot. zaległości w podatku od towarów i usług za miesiące IV-XII 2012 r., I, III, X-XI 2013 r, a zatem w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 70 § 6 pkt 1 O.p. Z akt sprawy wynika., że 29 grudnia 2017 r. doręczono Spółce w trybie zastępczym zawiadomienie wystosowane na podstawie art. 70c O.p. o wszczęciu postępowania karnego skarbowego i zawieszenia z tego tytułu biegu terminu przedawnienia, a postępowanie w tym przedmiocie nadal trwa, co powoduje dalsze zawieszenie biegu terminu przedawnienia. Odnosząc się do treści art. 116 O.p. w ogólności organ wyjaśnił, że przepis ten określa przesłanki obciążenia odpowiedzialnością członka zarządu, które dzieli się na przesłanki pozytywne, tj.: nieskuteczna w całości lub części egzekucja z majątku spółki oraz wykazanie, że zaległości dotyczą zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez poszczególne osoby obowiązków członka zarządu. Z kolei przesłanki negatywne orzeczenia o odpowiedzialności członków zarządu (które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności) obejmują: wykazanie, że we właściwym czasie podmioty te zgłosiły wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęły postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez ich winy, wskazanie przez członków zarządu mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Biorąc powyższe pod uwagę organ odwoławczy stanął na stanowisku, iż nie ma wątpliwości, że zaległości spółki w podatku od towarów i usług powstały w czasie pełnienia przez A. W. funkcji wiceprezesa zarządu A sp. z o.o.. Spółka ta została założona 31 marca 2009 r. przez A. W. i M. J., którzy objęli po 50% udziałów. Zgodnie z postanowieniami umowy Spółki władzami Spółki są Zgromadzenie Wspólników i Zarząd (§ 12). Zarząd składa się z 1 do 3 osób, które mogą być powoływane z grona wspólników lub spoza niego, zaś jego kadencja trwa 5 lat (§ 15). W skład pierwszego zarządu powołano: M. J. na funkcję prezesa zarządu oraz A. W. na funkcję wiceprezesa zarządu. Ponadto umowa Spółki w § 18 wskazała również, iż rok obrachunkowy Spółki pokrywa się z rokiem kalendarzowym, a pierwszy rok obrachunkowy trwał od dnia zarejestrowania Spółki do dnia 31.12.2009 r. Zatem pierwsza kadencja wybranego w 2009 r. zarządu trwała do zakończenia piątego roku obrachunkowego, i upłynęłaby z dniem 31 grudnia 2014 r., natomiast mandat trwałby do dnia odbycia Zgromadzenia Wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za 2014 r., jednak wobec znajdującej się w zgromadzonym materiale dowodowym rezygnacji A. W. z tej funkcji na dzień 29 kwietnia 2013 r. organ stanął na stanowisku, że podatnik zakończył pełnienie funkcji członka zarządu spółki z 1 maja 2013 r., a tym samym może ponosić odpowiedzialność za zobowiązania spółki, których terminy płatności upływały w okresie od 31 marca 2009 r. do 1 maja 2013 r., ponieważ terminy płatności zobowiązań spółki w niniejszej sprawie upływały w okresie od 25 maja 2012 r. do 25 kwietnia 2013 r. W odniesieniu do bezzasadności egzekucji z majątku Spółki z o.o. A organ wskazał, że ponieważ spółka nie uregulowała zobowiązań wynikających z decyzji określających z [...] czerwca 2016 r. w dniach 3 i 29 sierpnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. wystawił tytuły wykonawcze i wszczął postępowanie egzekucyjne, jednak w toku prowadzonego postępowania nie udało się zastosować skutecznie żadnego środka egzekucyjnego, ponieważ w 2016 r. spółka nie prowadziła już działalności gospodarczej pod adresem figurującym w rejestrach urzędowych i sądowych. Na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalono także, że umowa o prowadzenie jedynego znanego rachunku bankowego spółki (w B S.A.) została rozwiązana. Nie udało się także odnaleźć żadnego majątku spółki. Ustalono, ze wobec spółki toczyły się liczne postępowania egzekucyjne prowadzone zarówno przez organy administracyjne, jak i sądy w związku z zadłużeniem Spółki na kwotę ponad 3,5 mln zł, a większość z nich została umorzona wobec ich bezskuteczności. W dniu 8 czerwca 2016 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. wydał postanowienie w sprawie umorzenia postępowania egzekucyjnego prowadzonego względem zaległości objętych tytułami wykonawczymi nr: [...], [...] i [...] oraz tytułem nr [...] (podatek od towarów i usług za II 2014 r. w kwocie 1.677,00 zł). W uzasadnieniu zajętego stanowiska wskazano, iż: egzekucja z rachunku bankowego Spółki okazała się nieskuteczna, Spółka nie posiada środków transportu (informacja z CEPiK), Spółka nie figuruje jako właściciel nieruchomości (informacje z Wydziału Geodezji i Kartografii, Katastru i Gospodarki Nieruchomościami Starostwa Powiatowego w W.), brak informacji o innych dochodach oraz składnikach majątkowych, a pod adresem rejestracyjnym/siedziby Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej. Organ wskazał, że ostatnim dokumentem, który dostarczał informacji o sytuacji finansowej i majątkowej Spółki jest znajdujące się w aktach rejestracyjnych Spółki "Sprawozdanie Zarządu z działalności firmy pod nazwą A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w roku 2015", że już w 2015 r. nie było już możliwości kontynuowania działalności. Przychód w kwocie 47.739,69 zł został wygenerowany w całości ze sprzedaży towarów i usług znajdujących się na stanie magazynowym Spółki po zamknięciu punktu sprzedaży. Pozostałe materiały zostały przejęte przez komornika. Zysk w kwocie 27.739,69 zł został przeznaczony na pokrycie straty z lat ubiegłych. Spółka posiadała zobowiązania długoterminowe w wysokości 1.968.835,03 zł oraz krótkoterminowe w wysokości 1.608.508,54 zł, a na 31.12.2015 r. Spółka nie zatrudniała pracowników na umowę o pracę. Pismem z 24 maja 2016 r. M. J. poinformował Urząd Skarbowy w W. o zawarciu umowy sprzedaży posiadanych udziałów w Spółce z o. o. A oraz złożeniu skutecznej rezygnacji z funkcji prezesa zarządu. Zgodnie z treścią umowy z 20.05.2016 r. M. J. zbył na rzecz M. M. 550 udziałów za kwotę 1.000 zł, co stanowi ułamek nominalnej wartości tych udziałów (55.000 zł) i wskazuje na faktyczną wartość Spółki w tym czasie. W styczniu 2017 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. wykreślił Spółkę z rejestru podatników VAT z powodu niezłożenia deklaracji za 6 kolejnych miesięcy. Organ wskazał, że ostatnią deklarację podatkową VAT-7 Spółka złożyła za kwiecień 2016 r. Uwzględniając to, że wszystkie deklaracje VAT-7 Spółki za okres I-XII 2015 r., oraz I-IV 2016 r., były "zerowe" (brak zakupów i sprzedaży), co de facto oznacza brak oznak prowadzenia działalności. Z powyższych względów, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał, że organ I instancji słusznie ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i stwierdził brak możliwości zaspokojenia przedmiotowych zaległości podatkowych Spółki z o. o. A z jej majątku. Ponadto o bezskuteczności egzekucji z majątku spółki świadczy również okoliczność, że z powodu utraty przez spółkę możliwości regulowania swoich zobowiązań zostały zlicytowane prywatne majątki A. W. i M. J. W odniesieniu do niezłożenia przez podatnika we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości i niewykazania, iż okoliczność ta wystąpiła bez winy strony organ wskazał, że biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz treść art. 10 oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 233) należy podzielić stanowisko organu I instancji, że najpóźniej 26 czerwca 2012 r. zaistniał stan niewypłacalności A Sp. z o.o.. Kluczowe w tym zakresie ustalenia wynikają z faktu, iż spółka nie uregulowała zarówno dobrowolnie, jak i przymusowo swoich zobowiązań w podatku od towarów i usług za miesiące od IV do XII 2012 r., a także I, III, X-XI 2013 r. oraz I-III 2014 r. Dodatkowo zauważyć należy, iż nie uregulowała również zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych (płatnik) za miesiące XI-XII 2012 r. oraz I-XII 2013 r. Łączna kwota powyżej wskazanych zobowiązań publicznoprawnych spółki wyniosła ostatecznie 901.235,00 zł, dodatkowo organ wskazał, że w tym czasie Spółka zaprzestała regulowania również swoich zobowiązań cywilnoprawnych. W odniesieniu do drugiej z przesłanek niewypłacalności, rozumianej jako przerost zobowiązań nad aktywa Spółki (art. 11 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze) jak wynika z bilansów zysków i strat z lat 2009-2012 oraz 2015 wartość zobowiązań i rezerw na zobowiązania przekroczyła wartość majątku Spółki A na koniec 2012 r., która to okoliczność stanowi podstawę do stwierdzenia, że niewypłacalność spółki w rozumieniu przesłanki bilansowej nastąpiła z 31 grudnia 2012 r., ponieważ jednak jest to data późniejsza od daty niewypłacalności stwierdzonej na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy prawo niepodległościowe i naprawcze organ uznał, że nie będzie miała znaczenia w sprawie, ponieważ przesłanki wskazane w ust. 1 i 2 art. 11 ww. ustawy są niezależne i do stwierdzenia niewypłacalności podmiotu wystarczy zaistnienie jednej z nich. W konsekwencji stan niewypłacalności powstał 26 czerwca 2012 r. i od tej daty należy liczyć dwutygodniowy termin na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki lub wszczęcie postępowania naprawczego i upłynął z 10 lipca 2012 r., przy czym żadnego z powyższych wniosków nie złożono w czasie pełnienia przez A. W. funkcji członka zarządu. Za niezasadną uznał organ argumentację podatnika, że nie ponosi on winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyż w latach 2001-2015 był niezdolny do świadczenia pracy, przebywał na zwolnieniu chorobowym. Podatnik przedstawił dowody w postaci świadectwa pracy z 31 maja 2015 r. oraz kserokopii historii choroby z C wystawionej [...] czerwca 2017 r. W opinii organu odwoławczego załączone do odwołania dokumenty nie potwierdzają w pełni powołanej argumentacji. Przedstawiona dokumentacja medyczna oraz wykaz okresów przebywania A. W. na zwolnieniach chorobowych wskazują, iż występowały problemy zdrowotne. Jednakże nie wynika z nich, aby podatnik był niezdolny do pełnienia obowiązków członka zarządu spółki kapitałowej, niezdolny do pracy, czy też niezdolny do samodzielnego prowadzenia swoich spraw. Tym bardziej, iż w czasie sygnalizowanych problemów zdrowotnych, A. W. założył i prowadził przynajmniej dwie spółki, których działalność miała znaczne rozmiary. Organ wskazał, przy tym, że przychody A wynosiły w 2012 r. prawie 5 min zł, natomiast w drugiej ze spółek, założonej w 2004 r. wraz A. W.-B. (prywatnie siostrą), tj. A1 Spółka z o. o. (obecnie w upadłości likwidacyjnej) podatnik posiada większościowy pakiet udziałów o wartości nominalnej 1.946.700,00 zł (wydruk z KRS na dzień 25.06.2018 r.). Skoro zatem w okresie zmagania się z problemami zdrowotnymi podatnik był w stanie powołać do życia, zorganizować i prowadzić działalność dwóch podmiotów gospodarczych o znacznych rozmiarach, to nie można uznać, iż nie był w tym czasie w stanie stwierdzić zaistnienia stanu niewypłacalności. Zwłaszcza, iż w niniejszej sprawie wiązało się to jedynie ze stwierdzeniem momentu, w którym spółka zaprzestała regulowania swoich wymagalnych zobowiązań podatkowych. Nadto zauważyć należy, iż z zeznań złożonych przez M. J. -byłego prezesa A, oraz P. W. - byłego członka zarządu i jednocześnie Dyrektora Regionalnego A oraz A1, wynika, że A. W. czynnie zarządzał obiema Spółkami. W zakresie Jego obowiązków w A były głównie sprawy finansowe i księgowość. Składał również (wraz z ojcem – F. W.) zamówienia dla A1 na konto A. Kierował również sprawami pracowniczymi, m.in. zwolnił z pracy w A1 ww. P. W. oraz z A - kierownika marketu budowlanego oraz dwoje zastępców. W opinii P. W., powyższe zwolnienia były podyktowane ujawnieniem przez te osoby nieprawidłowości, których dopuścił się podatnik wraz z ojcem – F. W. oraz prowadzącą księgowość w obu ww. Spółkach – A. W.-B. Ponadto organ wskazał, że w czasie zwolnień chorobowych, czy też okresach objętych świadczeniami rehabilitacyjnymi podatnik czynnie brał udział w sprawowaniu zarządu, na co wskazuje m.in. podpisanie: umowy outsourcingu pracowniczego ze Spółką z o. o. D w dniu 1 marca 2013 r. sprawozdaniu finansowym za rok 2010 – 30 marca 2011 r., protokole ze zwykłego zgromadzenia wspólników zatwierdzającego ww. sprawozdanie finansowe - 30 czerwca 2011 r., piśmie przewodnim skierowanym do Naczelnika Urzędu Skarbowego w W. z 13 lipca 2011 r., czy protokole o stanie majątkowym spółki z o.o. A1 z 19 sierpnia 2014 r. W oparciu o powyższe, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie dał wiary argumentacji, iż kłopoty zdrowotne A. W. uniemożliwiały sprawowanie funkcji członka zarządu w stopniu wskazywanym przez pełnomocnika w odwołaniu. W ocenie organu skarżący, jako członek zarządu spółki kapitałowej miał obowiązek oraz możliwości w zakresie bieżącego nadzoru nad sytuacją Spółki z o. o. A i winien był w odpowiednim czasie, tj. z chwilą utraty przez Spółkę możliwości regulowania wymagalnych zobowiązań, złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości, czego nie uczynił, natomiast 27 kwietnia 2013 r. złożył na ręce prezesa zarządu i jednocześnie drugiego wspólnika pismo, w którym z 1 maja 2013 r. zrezygnował z pełnienia funkcji wiceprezesa zarządu Spółki. W konsekwencji podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p. organ uznał za niesłuszny. W odniesieniu do niewskazania przez podatnika mienia Spółki z o.o. A z którego egzekucja umożliwiałaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki organ wyjaśnił, że pismo wzywające stronę do wskazania na piśmie informacji o majątku spółki nie zostało podjęte przez podatnika. Także na etapie postępowania odwoławczego strona nie przedstawiła żadnych konkretnych informacji na temat majątku spółki, z którego egzekucja mogłaby zaspokoić ww. zobowiązanie w znacznej części. W konsekwencji ustalonego stanu faktycznego sprawy organ uznał, że spełnione zostały przesłanki ustawowe warunkujące wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia, tj.; A. W. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu spółki w okresie powstania przedmiotowej zaległości podatkowej spółki, egzekucja względem spółki okazała się bezskuteczna. Ponadto strona nie wykazała, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jej winy oraz nie wskazała mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie przedmiotowej zaległości podatkowej. Tym samym w ocenie organu odwoławczego zasadnie orzeczono o solidarnej odpowiedzialności ze spółką oraz drugim byłym członkiem zarządu – M. J. odpowiedzialności A. W. jako byłego członka zarządu A Spółka z o. o., za zaległości podatkowe ww. spółki w podatku od towarów i usług za okres IV-XII 2012 r. oraz I, III 2013 r. w łącznej kwocie 596.646,00 zł wraz z odsetkami za zwłokę w kwocie 277.337,00 zł. W skardze do sądu administracyjnego A. W. wniósł o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z [...] lipca 2018 r. podnosząc zarzuty: naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi przesłanka pozytywna tj. bezskuteczność egzekucji z majątku spółki, a także, iż nie zachodzi przesłanka negatywna tj. skarżący nie wykazał, iż nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości A sp. z o.o. bez swojej winy, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przeczy tym twierdzeniom, tym samym nie zostały spełnione przesłanki do przeniesienia odpowiedzialności za zobowiązania spółki na członka zarządu. naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez ich niezastosowanie i nieprzeprowadzenie wszelkich niezbędnych dowodów i niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje. Skarga nie jest zasadna. W pierwszym rzędzie zauważyć należy, że w sprawie nie zachodzi przedawnienie zobowiązań podatkowych podatnika, to jest spółki z o. o. A za poszczególne miesiące od kwietnia do grudnia 2012r. oraz za styczeń i marzec 2013r., gdyż postanowieniem z 14 grudnia 2017r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe dotyczące zaległości za wyżej wymienione miesiące, o czym podatnik został zawiadomiony w trybie art. 70c O.p. 29 grudnia 2017r. Nie ma wątpliwości co do tego, że w okresach objętych decyzjami wydanymi w rozpoznawanej sprawie skarżący pełnił funkcję wiceprezesa zarządu spółki z o.o. A. Jego kadencja trwała bowiem od 31 marca 2009r. do 29 kwietnia 2013r. kiedy złożył rezygnację z tejże funkcji. Zdaniem sądu I instancji organy podatkowe trafnie przyjęły, że w sprawie zachodzi bezskuteczność egzekucji z majątku podatnika. Zauważyć należy, że bezskuteczność egzekucji jest okolicznością podlegającą udowodnieniu. Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. dowodzenie może nastąpić za pomocą wszelkich środków dowodowych, które mogą przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, jedynie pod warunkiem, że środki te nie będą sprzeczne z prawem. Z kolei w myśl art. 191 O.p. w postępowaniu podatkowym obowiązuje swobodna ocena dowodów co miedzy innymi oznacza, że organ dokonując oceny dowodów nie jest skrępowany sztywnymi regułami dotyczącymi wartości dowodowej przeprowadzanych dowodów. W zakresie ich oceny organy podatkowe mają zapewnioną swobodę. Innymi słowy, jeśli bezskuteczność egzekucji jest wykazana innymi prawidłowo zebranymi i ocenionymi dowodami, to nie musi być stwierdzona postanowieniem organu egzekucyjnego o bezskuteczności egzekucji. W rozpoznawanej sprawie organy podatkowe ponad wszelką wątpliwość wykazały bezskuteczność egzekucji wobec podatnika. Świadczy o tym okoliczność, że wobec spółki wszczęto ponad 40 postępowań egzekucyjnych związanych z zaległościami w należnościach podatkowych (podatek VAT i podatek dochodowy) na łączną kwotę ok. 900.000 zł, w tym z tyłu odpowiedzialności jako płatnika i w żadnym z nich nie udało się skutecznie choćby zastosować środka egzekucyjnego, nie mówiąc o wyegzekwowaniu na jego podstawie należności. Ponadto ustalono, że umowa o prowadzenie rachunku bankowego spółki została rozwiązana, spółka nie posiada majątku nieruchomego. Ruchomości spółki nadające się do spieniężenia zostały zlicytowane w toku wcześniejszych postępowań egzekucyjnych. Niezależnie od tego spółka jest zadłużona u kontrahentów prywatnych na łączną kwotę ponad 2.400.000 zł (tabela k. 10 decyzji organu II instancji). Wreszcie, jak ustalił organ odwoławczy, ostatnią deklarację podatkową spółka złożyła za kwiecień 2016r . w podatku VAT, zaś w styczniu 2017r. została wykreślona z rejestru podatników VAT. Wszystkie deklaracje VAT-7 za poszczególne miesiące roku 2015 i 2016 wykazywały brak zakupów i sprzedaży, wobec czego trafna jest konstatacja organu, ze brak jest oznak prowadzenia działalności przez spółkę, w związku z czym nie można spodziewać się wygenerowania środków, które mogłyby zaspokoić stwierdzone zaległości. Z powyższych względów za nietrafny uznać należy zarzut skargi braku przeprowadzenia egzekucji z całego majątku spółki. Okoliczności przedstawione powyżej wskazują, że egzekucja i poszukiwanie dotyczyły całości majątku spółki a nie tylko poszczególnych jego składników. Dlatego też poglądy orzecznicze powołane w skardze jako dotyczące sytuacji odmiennej od zaistniałej w rozpoznawanej sprawie (odnoszące się do egzekucji jedynie części majątku dłużnika) nie mogły stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Z kolei odnosząc się do kolejnej kwestii istotnej dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy to jest braku winy skarżącego w niezłożeniu w stosownym czasie wniosku o upadłość podatnika przywołać należy wyrok NSA z 28 marca 2018r., sygn. akt II FSK 817/16,w myśl którego dla wykazania przesłanki egzoneracyjnej, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p. nie wystarczy subiektywne poczucie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Brak takiej winy jest kategorią obiektywną i można się na niego powoływać jedynie w sytuacji, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak tych możliwości wynikał z przyczyn od niego całkowicie niezależnych (np. obłożna choroba). WSA w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę w pełni podziela powyższe stanowisko prawne. Jednak nie zmienia to obrazu sprawy, gdyż postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organy wykazało, że sytuacja wskazana w cytowanym wyżej wyroku NSA nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Organ odwoławczy wykazał ponad wszelką wątpliwość, że w okresie permanentnego zwolnienia lekarskiego (od 28 grudnia 2012r. do 3 października 2013r.) skarżący przejawiał aktywność na wielu polach działalności gospodarczej. I tak skarżący w powyższym okresie uczestniczył w działalności gospodarczej prowadzonej w ramach dwóch spółek prawa handlowego, to jest spółki A oraz A1 Sp. z o.o., w której, w dacie sporządzania decyzji organu II instancji pozostawał większościowym udziałowcem. Niezależnie od zeznań M. J. i P. W., prezesa i członka zarządu spółki A, którzy, jak należy przyjąć, pozostają w konflikcie ze skarżącym podnieść wypada, że skarżący sygnował swoim podpisem umowę zawartą przez spółkę A ze spółką D Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2013r. w zakresie outsourcingu kadrowego. Przeczy to zarzutowi, że skarżący nie wykonywał żadnych działań z zakresu działalności gospodarczej w okresie zwolnień lekarskich. Ponadto istotne jest również i to, że powyższe stanowisko skarżącego o braku możliwości uczestnictwa w życiu gospodarczym znajduje oparcie jedynie w świadectwie pracy z 31 maja 2015r. oraz odpisie historii choroby z C z dnia 23 czerwca 2017r. Jednak powyższe dowody nie świadczą same w sobie, że działalność gospodarcza skarżącego w okresie objętym zwolnieniami lekarskimi była wykluczona. Zdaniem sądu rygory pełnienia funkcji członka zarządu spółki kapitałowej, w tym zwłaszcza ustawowy obowiązek troszczenia się o sprawy spółki, umożliwiają uwolnienie się członka zarządu od odpowiedzialności tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że w danym okresie rzeczywista działalność była wykluczona. W rozpoznawanej sprawie takich dowodów skarżący nie przedstawił, wobec czego za trafną uznać należy konstatację organów, że nie udowodnił, iż niezgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło bez jego winy. Pamiętać przy tym należy, że konstrukcja art. 116 § 1 punkt 1 i 2 O.p. nie pozostawia wątpliwości, że ciężar dowodu udowodnienia istnienia okoliczności uwalniających osobę trzecią od odpowiedzialności za długi podatnika obarcza tę właśnie osobę a nie organy podatkowe. Jedynie na marginesie podnieść wypada, że w obliczu braku dowodów na powyższy brak winy skarżącego w niezłożeniu wniosku o upadłość spółki A bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje okoliczność, czy stan niewypłacalności spółki nastąpił 31 marca 2013r. jak ustalił organ I instancji, czy 26 czerwca 2012r. jak stwierdzono w decyzji organu II instancji. Zdaniem sądu I instancji rację w tym zakresie należy przyznać organowi odwoławczemu. W myśl art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz.2344 ze zmianami) dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Organ odwoławczy przyjął więc że niewypłacalność nastąpiła w dniu następującym po dniu, w którym upłynął termin płatności drugiego kolejnego niewykonanego zobowiązania w podatku VAT to jest za maj 2012r., przypadający na dzień 26 czerwca 2012r. Stanowisko powyższe jest akceptowane w orzecznictwie sądów administracyjnych – vide wyrok WSA w Gdańsku z dnia 7 sierpnia 2018r., sygn. akt I SA/Gd 545/2018 i sąd I instancji podziela je w całej rozciągłości. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że strona skarżąca nie wskazała mienia spółki A, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych nie tylko w znacznej części, jak ujmuje to art. 116 § 1 punkt O.p., lecz nawet jakiejkolwiek części. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności i nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018r., poz. 1302) należało orzec jak w sentencji. dch