II SA/Łd 1160/14

Dnia 17 marca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Renata Kubot-Szustowska Sędziowie Sędzia WSA Czesława Nowak-Kolczyńska Sędzia WSA Barbara Rymaszewska (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Kośka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 roku sprawy ze skargi Stowarzyszenia A z siedzibą w P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki pomnika 1) uchyla zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. nr [...] z dnia [...] oraz postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. nr [...] z dnia [...]; 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku; 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. na rzecz Stowarzyszenia A z siedzibą w P. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. a.bł. Decyzją z dnia [...], nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., a podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm.) – w skrócie: "K.p.a." oraz na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.) – powoływanej dalej jako: Prawo budowlane – utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. (PINB) z dnia [...], nr [...], którą nakazano Stowarzyszeniu A z siedzibą w P. rozbiórkę pomnika w postaci głazu narzutowego umieszczonego na betonowej podmurówce o wymiarach zewnętrznych 2,50 x 2,50m, wys. ponad poziom terenu 0,30m (łączna wysokość pomnika 1,15m) zlokalizowanego przy ul. B w P. na działce oznaczonej nr ewid. gruntów 1 obręb [...]. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że oględziny przeprowadzone w dniu 23 kwietnia 2013r. przez pracowników PINB ujawniły na terenie działki nr ewid. 1, obręb [...] w P. istnienie głazu narzutowego o wysokości 1,15 m na cokole betonowym o wymiarach 2,50 m x 2,50m i wysokości 0,30 m. Pomnik usytuowany został w pasie drogi powiatowej. Inwestorem budowy ww. pomnika jest Stowarzyszenie A w P. W dniu oględzin nie przedłożono dokumentów świadczących o legalnym posadowieniu przedmiotowego pomnika. Wobec powyższych ustaleń organ stopnia powiatowego w dniu 30 kwietnia 2013r. zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie (...) legalności wybudowania pomnika. Ustalono, że Wydział Zarządzania Drogami Starostwa Powiatowego w R. po rozpatrzeniu wniosku A wydał zgodę na lokalizację w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] (ul. B) w P. tablicy upamiętniającej ofiary katastrofy lotniczej w Smoleńsku. Powiat [...], jako zarządca drogi powiatowej pismem z dnia [...] wyraził zgodę na lokalizację w pasie drogi powiatowej (ul. B) w P. tablicy upamiętniającej ofiary katastrofy. Zgoda ta udzielona została na zasadzie udzielenia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - wykonanie robót związanych z posadowieniem tablicy". Z kolei z pisma Wydziału Budownictwa i Architektury Starostwa Powiatowego w P. z dnia [...] wynika, że "(...) w spisach i rejestrach spraw związanych z wydanymi pozwoleniami na budowę i przyjmowanymi zgłoszeniami z okresu od roku 2010 do chwili obecnej nie znaleziono zapisu dotyczącego budowy przedmiotowego pomnika. W tak ustalonym stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. (dalej PINB) prowadził postępowanie legalizacyjne w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane uznając, iż pomnik ten podlega reżimowi zgłoszenia.. Wobec nieprzedłożenia przez inwestora dokumentów niezbędnych do weryfikacji przedsięwzięcia, decyzją z dnia [...] organ nakazał rozbiórkę pomnika. Decyzja ta została wyeliminowana z obrotu prawnego przez [...]WINB decyzją z [...], który uznał, iż pomnik ten podlega obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę, zatem postępowanie legalizacyjne winnio być prowadzone w innym trybie. Dalej organ odwoławczy wskazał, że w toku ponownie toczącego się postępowania PINB w R. - po uprzednim ustaleniu, że teren, na którym zlokalizowana jest sporna inwestycja nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, postanowieniem z dnia [...], nr [...], w oparciu o przepis art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane nałożył na Stowarzyszenie A, w terminie do dnia [...], obowiązek przedłożenia następujących dokumentów: a) zaświadczenia organu właściwego w sprawach ustalenia warunków zabudowy o zgodności obiektu z przepisami o planowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, b) czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowego pomnika wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem o wpisie projektanta na listę właściwej izby samorządu zawodowego, c) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością. Przy piśmie z dnia [...] Stowarzyszenie A przedłożyło niżej wymienione dokumenty: 1) pismo z dnia [...] do Burmistrza Miasta P. o wyrażeniu zgody na umieszczenie tablicy upamiętniającej katastrofę pod Smoleńskiem oraz o wyrażenie zgody na posadzenie 95 sztuk drzew symbolizujących liczbę ofiar katastrofy; 2) zgłoszenie do Starosty [...] zamiaru wykonania robót budowlanych nie wymagających decyzji o pozwolenia na budowę z dnia [...]; 3) pismo do Starosty Powiatu [...] z dnia [...] o wyrażeniu zgody na zlokalizowanie przez Stowarzyszenie A tablicy upamiętniającej ofiary katastrofy lotniczej w Smoleńsku i zasadzenie 96 sztuk drzew oraz udzielenie prawa dysponowania gruntem na cele budowlane działki gruntu nr 1 obręb [...] dla ww. Stowarzyszenia; 4) odpowiedź Naczelnika Zarządzania Drogami ze zgodą na lokalizację tablicy i udzieleniu prawa do dysponowania nieruchomością oznaczonej nr ewid. 1 obręb [...] na cele budowlane; 5) wniosek do [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o wydanie pozwolenia na roboty budowlane na obszarze wpisanego do rejestru zabytków historycznego układu urbanistycznego z dnia [...]; 6) fotografie pomnika; 7) mapę lokalizacji pomnika; 8) inwentaryzację wykonanych robót budowlanych; 9) oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. wydał decyzję z dnia [...] o nakazie rozbiórki spornego pomnika. Organ II instancji podkreślił, że będący przedmiotem omawianej sprawy głaz narzutowy umieszczony na betonowej podmurówce należy do kategorii obiektów wymagających pozwolenia na budowę. Niewystarczającym byłoby zatem dokonane zgłoszenia zamiaru wykonania ww. robót budowlanych. Ponadto zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie nie sposób uznać, że inwestor - Stowarzyszenie A - dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na wykonaniu "fundamentu o wymiarach 2 mb x 2 mb, pod głaz narzutowy na którym zamocowana będzie tablica". Organ powołał się na brak takiego zgłoszenia w Starostwie. Wskazał też, iż przedłożona kopia zgłoszenia nie jest opatrzona stosowną prezentatą potwierdzającą faktyczne złożenie tego dokumentu w organie administracji architektoniczno-budowlanej, a nadto, że fundament, na którym umieszczono głaz narzutowy jest większy, niż wynika to z przedmiotowego zgłoszenia. Bezspornym pozostaje zatem, iż rzeczona inwestycja została zrealizowana w warunkach samowoli budowlanej, o czym świadczy też decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...], nr [...], którą umorzono postępowanie administracyjne w sprawie z wniosku Stowarzyszenia A w P. wobec niespornego faktu zrealizowania inwestycji. Jak pisze konserwator, tablica upamiętniająca istniała przed 12 kwietnia 2012 roku, zdjęto ją na czas oględzin, następnie zaś zamontowano ponownie. Zdaniem organu II instancji powyższe wskazuje, iż organy nadzoru budowlanego winny prowadzić analizowane postępowanie w trybie odnoszącym się do samowoli budowlanej. Powołując się zatem na treść art. 48 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane organ odwoławczy podkreślił, że Stowarzyszenie A nie wywiązało się w pełnym zakresie z ciążącego nań obowiązku dostarczenia ściśle określonych dokumentów, niezbędnych do skutecznego przeprowadzenia procedury legalizacyjnej. Wymagane dokumenty nie zostały przedłożone w toku postępowania przed organem odwoławczym. Organ II instancji wskazał także, że proces legalizacji samowoli budowlanej prowadzony jest w interesie inwestora, lecz inwestor nie ma przymusu wykonywania nałożonych na niego obowiązków. W takim jednak przypadku winien liczyć się z konsekwencjami wynikającymi z art. 48 ust. 4 w związku z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Żaden przepis ustawy Prawo budowlane nie przewiduje w takiej sytuacji możliwości odstąpienia od orzeczenia nakazu rozbiórki. Również sytuacja osobista, rodzinna i materialna, która spowodowała dopuszczenie się samowoli budowlanej nie mogły sankcjonować działania niezgodnego z porządkiem prawnym. Organ II instancji podkreślił również, że zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (t.j. z 2013r., poz. 260) zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Stosownie natomiast do art. 40 ww. ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie dotyczy m.in. umieszczenia w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Uwzględniając powyższe, organ wskazał, że Stowarzyszenie A nie legitymowało się zezwoleniem zarządcy drogi na lokalizację przedmiotowego pomnika (głazu narzutowego umieszczonego na betonowej podmurówce) w pasie drogowym, gdyż wyrażenie zgody nastąpiło w nieprzepisanej formie - zgoda winna była przybrać formę decyzji administracyjnej, nie zaś zwykłego pisma, jak to miało miejsce w omawianej sprawie. Na ostateczną decyzję skargę do sądu administracyjnego wniosło Stowarzyszenie A w P., zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 pkt 1 lit c), pkt 3 i pkt 4, art. 28 ust. 1, art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że głaz narzutowy z tablicą zawierającą imiona i nazwiska osób poległych w Katastrofie Smoleńskiej w 2010r. należy do kategorii obiektów wymagających pozwolenia na budowę, a w związku z tym przedmiotowa inwestycja wymagała pozwolenia na budowę. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77 § 1 i § 4, art. 75 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. z uwagi na brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji zaniechanie uwzględniania z urzędu interesu społecznego i słusznego interesu strony oraz wymogu praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy oraz nierozpoznanie całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. W ocenie skarżącego Stowarzyszenia zakwalifikowanie głazu upamiętniającego ofiary Katastrofy Smoleńskiej z 2010r., jako obiektu, dla którego wymagane było pozwolenie na budowę jest błędne. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 4 ustawy do obiektów małej architektury należą niewielkie obiekty, m.in. kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej. Z kolei w myśl art. 29 ust. 1 pkt 22 ustawy obiekty małej architektury nie wymagają pozwolenia na budowę, a jedynie w myśl art. 30 ust. 1 pkt 4 zgłoszenia właściwemu organowi w przypadku budowy takiego obiektu w miejscach publicznych. W niniejszej sprawie przypadek taki nie zachodzi. Wobec powyższego zdaniem strony skarżącej głaz upamiętniający Katastrofę Smoleńską jako obiekt małej architektury usytuowany za zgodą zarządcy drogi nie wymagał ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia robót pozwolenia nie wymagających. Konsekwencją takiego zakwalifikowania głazu upamiętniającego Katastrofę Smoleńską z 2010r. jest fakt, iż strona skarżąca nie mogła - jak błędnie to wskazały organy - naruszyć przepisów prawa dotyczących zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, czy też pozwolenia na budowę (art. 28 Prawa budowlanego). Organ nie miał zatem podstaw do przyjęcia, iż roboty wykonano w warunkach samowoli budowlanej, błędna kwalifikacja głazu i w konsekwencji przyjęcie przez organ obiektu jako budowli zamiast obiektu małej architektury, czyli obiektu wyłączonego z kategorii obiektów, co do których zachodzi obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę spowodowało przyjęcie błędnej podstawy orzekania. Zdaniem skarżącego organy nie zwróciły uwagi, iż poświęcenie głazu i jego charakter jako miejsce zadumy i modlitwy to okoliczności istotne dla ustalenia, że jest to obiekt małej architektury. Podsumowując dotychczasowe rozważania w ocenie skarżącego organy administracji publicznej w ramach prowadzonego postępowania naruszyły przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Na tej podstawie Stowarzyszenie wniosło o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz poprzedzającej decyzji organu pierwszej instancji, a także o zwrot kosztów postępowania. Odpowiadając na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 17 marca 2015 roku przedstawiciel Stowarzyszenia podkreślił, że pomnik jest obiektem kultu religijnego licznych pielgrzymek, został poświęcony, odbyły się przy nim uroczystości, w których brali udział przedstawiciele miejscowych organów administracji publicznej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny uprawniony jest do badania legalności decyzji, to znaczy ustalenia, czy organy administracji prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w oparciu o należycie ustalony stan faktyczny sprawy (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., a także art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. 2012r., poz. 270 ze zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a"). Zakresem rozpoznania sądu administracyjnego objęte są wszystkie rozstrzygnięcia wydane w danej sprawie administracyjnej, niezależnie od tego, w jakim stadium postępowania zostały wydane. Sąd ma więc uprawnienia do pozbawienia bytu prawnego wszystkich rozstrzygnięć, wydanych w sprawie, a niezgodnych z prawem (art. 135 p.p.s.a). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a). Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.. Poddane kontroli sądu postępowanie organów nadzoru budowlanego dotyczyło legalności obiektu budowlanego zrealizowanego samowolnie, bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę czy zgłoszenia. Podstawę orzekania stanowiły zatem przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm., dalej powoływanej jako Prawo budowlane). Organy nadzoru budowlanego, poprzez błędną wykładnię przepisów prawa materialnego, dopuściły się jego naruszenia, które miało wpływ na wynik sprawy. Organy w sposób nieprawidłowy przyjęły bowiem, że budowa spornego obiektu budowlanego wymagała pozwolenia na budowę a nie zgłoszenia. Doprowadziło to do prowadzenia postępowania w niewłaściwym trybie. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28 ust.1 Prawa budowlanego, roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31. W tych dwóch przepisach ustawodawca wskazał, które z robót budowlanych nie podlegają w ogóle rygorom prawa budowlanego, które zaś objęte zostały reżimem zgłoszenia, z istoty prostszej i łatwiejszej procedurze budowlanej. Lektura powołanych przepisów wskazuje, że podstawowym kryterium rozróżnienia jest rodzaj planowanej inwestycji czy też wykonywanych robót. Prawo budowlane przy tym do obiektów, wymagających uzyskanie pozwolenia na budowę zalicza budowle, zaś do tych obiektów, które wymagają jedynie w pewnych przypadkach zgłoszenia - obiekty małej architektury Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego pomniki zalicza się do budowli. Prawo budowlane nie zawiera własnej, legalnej definicji pomnika. W pojęciu potocznym pomnikiem jest dzieło rzeźbiarskie lub rzeźbiarsko-architektoniczne, posąg, kamień pamiątkowy, tablica, obelisk itp., wzniesione dla upamiętnienia osoby lub zdarzenia. Wyliczenie rodzajów budowli jest jedynie przykładowe. Również definicja obiektu małej architektury zawarta w art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego, poprzez użyty w tym przepisie zwrot "w szczególności" ma niewątpliwie charakter otwarty. Zawiera bowiem przykładowy katalog obiektów zaliczanych do form małej architektury wskazując, że są to niewielkie obiekty kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Podstawowym kryterium uzależniającym zakwalifikowanie danego obiektu jako obiektu małej architektury są zatem jego rozmiary (mała wielkość). Stwierdzenie, że dany obiekt jest "niewielki" wymaga nie tylko określenia jego bezwzględnych wymiarów (wysokości, szerokości, długości), ale także odniesienia wielkości tego obiektu do jego usytuowania w konkretnej przestrzeni. Istotne może okazać się także zwrócenie uwagi na rodzaj przyjętej konstrukcji, np. konstrukcja ciężka, betonowa, czy lekka, ażurowa. Nieprecyzyjna definicja "obiektu małej architektury" powoduje, że należy ją interpretować indywidualnie do danego stanu faktycznego (vide: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 maja 2014r., w sprawie II SA/Po 1389/13 – Lex nr 1474190). Zatem do cech charakterystycznych obiektu małej architektury należeć będzie również sposób jego posadowienia w przestrzeni. Skoro Prawo budowlane definiując zarówno "budowlę", jak i "obiekt małej architektury" posługuje się jedynie przykładowym wyliczeniem obiektów budowlanych określonego rodzaju, należy uwzględnić dla ostatecznego rozróżnienia podstawowe cechy charakterystyczne obiektu budowlanego. Nie można kierować się wyłącznie wykładnią językową przepisu, lecz należy brać pod uwagę także względy celowościowe. W związku z tym nie każdy pomnik musi być "automatycznie" budowlą, tak jak nie każda kapliczka, przydrożny krzyż, czy obiekt architektury ogrodowej będzie obiektem małej architektury. Innymi słowy nie zawsze nazwa obiektu będzie przesądzała o jego przynależności do konkretnej kategorii obiektów budowlanych. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy przedmiotem budowy będzie kilkunastometrowy i ważący kilka ton krzyż przydrożny, albo olbrzymich rozmiarów fontanna. Raz jeszcze przyjdzie podkreślić, że gabaryty obiektu i stopień skomplikowania wykonania winny stanowić również kryterium przesądzające o zaliczeniu do konkretnej kategorii obiektów, tym samym o reżimie procedowania. Sporny obiekt jest niewielkich rozmiarów i ma postać głazu narzutowego ustawionego na podmurówce o pow. 6,25 m2. Do głazu przytwierdzona została tablica upamiętniająca nazwiska ofiar katastrofy lotniczej w Smoleńsku w kwietniu 2010r. W ocenie sądu rozpoznającego sprawę tego rodzaju obiekt budowlany zarówno z uwagi na jego rozmiary, jak i nieskomplikowany sposób realizacji z pewnością nie powinien być traktowany jako budowla, dla której wymagane będzie pozwolenie na budowę. Trafne było pierwotne stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowanego, że sporne przedsięwzięcie należy zaliczyć do kategorii obiektów małej architektury. Zaliczenie tego obiektu do wymagających co do zasady pozwolenia na budowę byłoby działaniem zgoła nieracjonalnym. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej nie jest to jednak również obiekt kultu religijnego. Kult religijny to cześć oddawana Bogu, bogom, osobom i rzeczom świętym. Związany jest zatem z wyznawaną wiarą. Tymczasem istniejąca już tablica, obelisk postawiono dla upamiętnienia wszystkich ofiar katastrofy, niezależnie od wyznawanego przez nie światopoglądu. Podobnie każdy, niezależnie od wyznawanego światopoglądu ma prawo do czczenia pamięci osób, które w tej katastrofie zginęły. Nadużyciem, zawłaszczeniem pamięci osób, które zginęły tragicznie w Smoleńsku, byłoby nadanie wyłącznie religijnego charakteru miejscu ich upamiętnienia zorganizowanemu w miejskiej przestrzeni publicznej. Dlatego też należy zakwalifikować sporny pomnik nie jako miejsce kultu religijnego a jako obiekt małej architektury, inny niż obiekty wymienione jedynie przykładowo. Budowa obiektów małej architektury nie wymaga pozwolenia na budowę, co wynika wprost z unormowania art. 29 ust. 1 pkt 22 ustawy Prawo budowlane. Jednakże stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 4 ustawy budowa obiektów małej architektury w miejscach publicznych wymaga uprzedniego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Pomnik został zaś postawiony w pasie drogowym drogi powiatowej. Nawet zatem zakwalifikowanie spornej inwestycji jako obiektu małej architektury nie upoważniało inwestora do jej realizacji bez weryfikacji zamierzenia przez organ administracji architektoniczno- budowlanej w postaci przyjęcia zgłoszenia. Na marginesie jedynie przyjdzie stwierdzić, że żadnego znaczenia dla oceny legalności tego przedsięwzięcia nie ma fakt udziału przedstawicieli organów administracji publicznej w uroczystościach odprawionych ku czci osób upamiętnionych pomnikiem, czy też fakt poświęcenia obiektu. Nawet najbardziej szlachetne cele wzniesienia pomnika nie zwalniały inwestora od obowiązku dokonania tego z poszanowaniem porządku prawnego. Reasumując tę część rozważań, sporny pomnik należy w ocenie sądu do obiektów małej architektury, a ponieważ zrealizowany został w przestrzeni publicznej, wymagał zgłoszenia w trybie art. 30 Prawa budowlanego. Przy tym nie ulega wątpliwości, że takiego zgłoszenia inwestor jednak nie dokonał. Jak słusznie bowiem zauważył organ nadzoru budowlanego, zgłoszenie załączone do akt sprawy nie jest opatrzone żadnym podpisem czy prezentatą właściwego organu, co świadczyłoby, że zgłoszenie to faktycznie do organu wpłynęło. Poza tym załączone do akt zgłoszenie nie dość, że wskazywało inne wymiary cokołu, na którym miał być umieszczony głaz z tablicą pamiątkową, to na dodatek opatrzone było datą 2 kwietnia 2012r., a jako datę rozpoczęcia robót wskazano 4 maja 2012r. W tym miejscu podkreślić należy, że zgłoszenia należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Do wykonywania robót budowlanych można natomiast przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji, sprzeciwu (art. 30 ust. 5 ustawy). Tymczasem jak wynika z akt sprawy – dokonane oględziny przez konserwatora zabytków, jak i treść samej tablicy pamiątkowej – świadczą jednoznacznie o tym, że pomnik powstał już w kwietniu 2012r. Załączone od akt zgłoszenie opiewało ponadto jedynie na postawienie tablicy pamiątkowej, ostatecznie zaś jest to tablica zamontowana na głazie narzutowym posadowionym na fundamencie. Powoływanego przez stronę dokumentu nie można traktować jako zgłoszenia tej spornej inwestycji. Wobec bezspornej samowoli budowlanej, postępowanie winno toczyć się w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Stosownie natomiast do treści tego przepisu właściwy organ nakazuje w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Jeżeli jednak budowa, o której wyżej mowa, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Dopiero w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym wyżej mowa, możliwe jest nałożenie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego (art. 49b ust. 3 ustawy). Należy przy tym pamiętać, że wezwanie w trybie cytowanego przepisu winno precyzyjnie określić, jakie dokumenty inwestor zobowiązany jest złożyć , tak aby zobowiązany nie miał wątpliwości co do zakresu zobowiązania. Nie wystarcza np. powtórzenie treści art. 49ust.3 pkt 1 Prawa budowlanego. Organ musi wprost wskazywać i nazwać te dokumenty. Jak wynika z akt sprawy część dokumentów, o których mowa w art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane zostało złożonych, a mianowicie projekt zagospodarowania działki lub terenu, wykonany przez projektanta posiadającego wymagane uprawnienia budowlane (inwentaryzacja obiektu sporządzona w sierpniu 2013r.). Do zakończenia postępowania legalizacyjnego konieczne jest jeszcze uzyskanie przez inwestora wspomnianych wyżej ostatecznych decyzji zarządcy drogi oraz wojewódzkiego konserwatora zabytków. W tym miejscu należy podkreślić, że sam fakt wykonania obiektu, wbrew stanowisku [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Ł., nie stanowi przesłanki umorzenia postępowania uzgadniającego. Postępowanie w sprawie zalegalizowania robót budowlanych ma bowiem charakter szczególny i upoważnia organy administracji zobowiązane do wydania rozstrzygnięć uzgodnieniowych ex post, czyli także wtedy, gdy inwestycja została już zakończona. Pamiętać jednak należy, że organ może dokonać uzgodnienia pozytywnego, jak i odmówić zgody, czyli wydać uzgodnienie negatywne. Innymi słowy możliwość wystąpienia w toku postępowania legalizacyjnego o uzgodnienie inwestycji nie jest równoznaczna z obowiązkiem wydania decyzji pozytywnych dla inwestora. Ponadto organ nadzoru budowlanego zasadnie zarzucił inwestorowi, że w dacie wykonania spornego obiektu nie legitymował się on zgodą zarządcy drogi na udostępnienie pasa drogowego, jak również ostateczną decyzją o wyrażeniu zgody na zajęcie pasa drogowego dla realizacji tej konkretnej inwestycji (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Stosownie do dyspozycji art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, Starosta [...] jako zarządca drogi powiatowej winien w formie decyzji wyrazić zgodę na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Z pewnością za spełnienie powyższych wymogów nie może być uznane pismo Naczelnika Wydziału Zarządzania Drogami Starostwa Powiatowego w R. z dnia [...], znak: [...]. Pomijając kwestię niewłaściwej formy (pismo zamiast decyzji), które to uchybienie obciąża przede wszystkim organ a nie stronę postępowania, wyrażona tak nieformalnie zgoda dotyczyła jedynie umiejscowienia w pasie drogowym tablicy pamiątkowej, brak jest natomiast jakiegokolwiek odniesienia do faktycznego zamiaru inwestora, polegającego na wykonaniu fundamentu pod głaz narzutowy, do którego dopiero tablica miała być przymocowana. Wadliwy wybór przez organ odwoławczy trybu postępowania legalizacyjnego spowodował konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego nie tylko zaskarżonej decyzję i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ale także postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...], nr [...], jako wydanych w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną. Wskazać również należy, że inwestor, chcąc zalegalizować budowę samowolnie wykonanego obiektu budowlanego, musi liczyć się z koniecznością uiszczenia opłaty legalizacyjnej. Zgodnie bowiem z art. 49b ust. 4 ustawy, jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, właściwy organ, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Zatem ostatecznie to do inwestora należy wybór, czy samowolnie wybudowany obiekt zalegalizować, uiszczając stosowną opłatę. Jej wniesienie ma charakter dobrowolny, a organ nadzoru nie ma możliwości zastosowania przymusu w celu jej uiszczenia. Jednakże w przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej właściwy organ wydaje decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu (art. 49b ust. 7 ustawy). W tym stanie rzeczy sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 wyroku. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. sąd stwierdził w pkt 2 wyroku, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się zaskarżonej decyzji. O zasądzeniu do organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania sądowego orzeczono w pkt 3 wyroku, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Ponownie rozpatrując sprawę organ nadzoru budowlanego uwzględni wskazania zawarte w niniejszym uzasadnieniu, w szczególności przez zastosowanie właściwego trybu zalegalizowania samowoli budowlanej oraz ponown4e wezwanie inwestora do złożenia dokumentów i uzgodnień pozwalających na weryfikację możliwości legalizacji inwestycji. LP