II SA/Łd 602/14

Dnia 20 sierpnia 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Jolanta Rosińska Sędziowie Sędzia NSA Anna Stępień Sędzia WSA Barbara Rymaszewska (spr.) Protokolant Specjalista Marcelina Chmielecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 roku sprawy ze skarg G. T. i P. T. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia - oddala skargi. LS Decyzją z dnia [...] nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania (Dz.U. z 2013r., poz. 267) – w skrócie: "K.p.a.", utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...], nr [...]. Decyzją nr [...] PINB w R. nakazał Państwu G. i P. T. rozbiórkę budowanego ogrodzenia przy ul. A 11 na działce nr ewid. 443 tj. słupków z cegły klinkierowej oraz cokołu z cegły klinkierowej o wymiarach: dwa przęsła o długości 6,20m, brama szerokości 3,95, furtka 1,05m oraz trzy przęsła o długości 9,05 m (bez wypełnienia). Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ I instancji powołał art. 49b ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r., nr 234, poz. 1623 ze zm.) – dalej jako: "ustawa" i art. 123 K.p.a. Organ uzasadnił, że sporne ogrodzenie zostało wzniesione w warunkach samowoli budowlanej, zaś właściciele nie przedłożyli dokumentu umożliwiającego jego legalizację. W uzasadnieniu swej decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. przytoczył stan faktyczny sprawy na nieruchomości skarżących stwierdzono budowę ogrodzenia od strony drogi publicznej, oraz wykonanie słupków i cokołów z cegły klinkierowej. Wymiary ogrodzenia: dwa przęsła o długości 6,20m, brama o szerokości 3,95m, furtka 1,05m oraz trzy przęsła o długości 9,05m. Brak wypełnienia przęseł, bramy i furtki. P. T. oświadczył, że w sierpniu 1997r. zostało zgłoszone zakończenie budowy wraz z opisem ogrodzenia, które zostało złożone w Urzędzie Rejonowym oraz wniósł o załączenie do akt sprawy zgłoszenia zakończenia budowy. W zasobach archiwum Starostwa Powiatowego w [...] brak jest zgłoszenia P. T. o zakończeniu budowy budynku mieszkalnego w R. przy ul. A nr 11. Przy piśmie z dnia 5 listopada 2012r., Decyzja nr [...] z dnia [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego na działce położonej w R. przy ul. A milczy na temat ogrodzenia. W dniu 21 listopada 2012r. P. T. złożył do akt sprawy oświadczenie, że w dokumentacji dotyczącej zgłoszenia budynku do użytkowania znajduje się informacja dotycząca ogrodzenia, jak również, że nie jest w stanie określić czy od 1987r. składał zgłoszenie zamiaru budowy płotu, natomiast przy zgłoszeniu zakończenia budowy budynku mieszkalnego w protokole istniał zapis odnośnie płotu przy ul. A nr 11. W państwowym zasobie geodezyjnymi i kartograficznym tamtejszego urzędu brak mapy archiwalnej ze stanem na 1997r., treść tej mapy można jedynie pozyskać z materiałów archiwalnych załączonych do operatów technicznych, analiza opracowań geodezyjnych nie należy do zadań realizowanych przez tamtejszy Oddział Dokumentacji Geodezyjnej, jak również, że może on udostępnić materiały archiwalne do wglądu, a po okazaniu konkretnych dokumentów udostępnić je w formie poświadczonych kopii. W kserokopii wyciągu z ewidencji ruchu budowlanego w gospodarce nieuspołecznionej, pod nr 171 wpisano budowę przez inwestora, P. T., budynku mieszkalnego na podstawie decyzji z dnia [...] nr [...], przekazanego do użytku w sierpniu 1997r. Postanowieniem z dnia 28 maja 2013r., nr [...] , Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. - na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane i art. 123 K.p.a. - wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie ogrodzenia oraz zobowiązał G. i P. T. do przedłożenia 1) zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) odpowiednich szkiców lub rysunków, 3) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, 4) projektu zagospodarowania działki lub terenu; przy czym obwiązek należało wykonać w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia. Postanowienie organu odwoławczego z dnia 10 lipca 2013r., nr [...],którym uchylono w całości ww. postanowienie PINB, zostało wyeliminowane z obrotu prawnego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego rozstrzygnięciem z dnia 22 stycznia 2014r., którym GINB stwierdził z urzędu nieważność ww. postanowienia organu II instancji. W zasobach archiwum Starostwa Powiatowego w [...] nie m zgłoszenia G. i P. T. realizacji spornego ogrodzenia działki. Do nieruchomości, położonej w R., dz. nr ewid. 443, odwołują się następujące opracowania: "aktualizacja mapy zasadniczej sporządzenie mapy do celów projektowych wykonane w 2000 r. przyjęte do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego jako szkic nr 1117.0-1252 oraz inwentaryzacji przyłączy wody i kanalizacji sanitarnej wykonane w 2001r. przyjęte do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego jako szkic nr 1117.0-1533. Dokumentacją dotyczącą budowy ogrodzenia nie dysponuje również Burmistrz Miasta R. Pismem z dnia 3 września 2013r. Starosta [...] poinformował, że pomiar ogrodzenia działki nr ewid. 443, położonej w obrębie 7 miasta R., od strony działek sąsiednich nr 444 i 681 wykazano w operacie bazowym przyjętym do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego za nr [...]. Opracowanie to dotyczy aktualizacji mapy zasadniczej ulic B, C, D, E, F i G, przy czym z powołanego operatu nie wynika na czyje zlecenie była wykonana wówczas mapa do celów projektowych i do jakiego projektu miała służyć. Postanowieniem z dnia 26 września 2013r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. - na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane i art. 123 K.p.a. - wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie ogrodzenia oraz zobowiązał G. i P. T. do przedłożenia: 1) zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bądź decyzji o warunkach zabudowy 2) odpowiednich szkiców lub rysunków, 3) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; przy czym obwiązek należało wykonać w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia. Postanowieniem z dnia 12 listopada 2013r., nr [...], organ II instancji stwierdził niedopuszczalność zażalenia P. T. i G.T. na ww. postanowienie z dnia 26 września 2013r. Następnie w dniu [...] organ I instancji wydał decyzję, o której mowa na wstępie. Dalej organ odwoławczy wyjaśnił, że w toku postępowania odwoławczego, postanowieniem z dnia 24 stycznia 2014r., nr [...], zlecił Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w R. uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie. Jak wynikało z pisma Kierownika Oddziału w G. Archiwum Państwowego w W. z dnia 17 lutego 2014r., w przechowywanym zespole archiwalnym nr [...] pn. "Urząd Miejski w R. z lat 1974-1988" nie odnaleziono żadnych dokumentów dotyczących budowy domu i ogrodzenia na działce nr ewid. 443 w R. Pismem z dnia 14 lutego 2014r., Burmistrz Miasta R. poinformował, że w tamtejszym urzędzie brak jest dokumentacji dotyczącej oddania do użytkowania budynku mieszkalnego, wybudowanego na działce nr ewid. 443 w R.przy ul. A 11. Następnie organ odwoławczy przytoczył treść art. 49b ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane i stwierdził, że w dacie wydania decyzji Naczelnika Miasta R. z dnia [...]., nr [...], udzielającej P.T. pozwolenia na budowę, obejmującą budowę budynku mieszkalnego, aż do dnia wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, obowiązywał § 44 ust. 1 pkt 3 lit. c) rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. Nr 8, poz. 48, ze zm.), zgodnie z którym pozwolenia na budowę wymagało wykonanie stałych ogrodzeń od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, jak również ogrodzeń z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. Ulica A była i jest natomiast drogą publiczną, czyli taką, do której dostęp ma nieograniczona ilość osób, w związku z czym inwestor w okresie obowiązywania ww. rozporządzenia winien legitymować się decyzją o pozwoleniu na budowę ogrodzenia od strony drogi (ulicy) publicznej. Jednakże ww. decyzją z dnia [...], nr [...], udzielono wyłącznie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, zaś z planu realizacyjnego zagospodarowania terenu działki, stanowiącego załącznik nr 3 do tej decyzji wynika, że w ramach tej inwestycji zaprojektowano budowę: budynku mieszkalnego, zbiornika na ścieki oraz studni z kręgów, brak natomiast jakichkolwiek informacji o planowanej budowie rzeczonego ogrodzenia. Zatem nie sposób uznać, aby inwestor mógł na podstawie ww. decyzji z dnia [...], nr [...], wznieść legalnie ogrodzenie od strony ulicy A. Tym samym wskazać należy, że z dokumentacji dotyczycącej oddania budynku mieszkalnego do użytkowania, której faktycznie brak jest w aktach sprawy, można by ewentualnie ustalić, czy w dacie odbioru budynku istniało przedmiotowe ogrodzenie. Podkreślenia wymaga, że dokumentacją dotyczącą oddania budynku mieszkalnego do użytkowania nie dysponuje zarówno inwestor, jak i Urząd Miasta R., Starostwo Powiatowe w [...] oraz właściwy miejscowo oddział Archiwum Państwowego. W ocenie organu, nawet gdyby jednak przyjąć wbrew oświadczeniu inwestora, że przedmiotowe ogrodzenie powstało pod rządami obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 1994r., to i tak przed jego budową inwestor winien legitymować się uprzednim zgłoszeniem, przyjętym bez sprzeciwu, przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej. Jak jednak ustalono, brak jest jakiejkolwiek dokumentacji budowlanej, tj. pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia dotyczących budowy przedmiotowego ogrodzenia, zarówno w Urzędzie Miasta R., Starostwie Powiatowym w [...], jak i właściwym miejscowo oddziale Archiwum Państwowego w W. Organ II instancji podkreślił także, że również skarżący nie dysponują pozwoleniem na budowę, ani zgłoszeniem zamiaru budowy przedmiotowego ogrodzenia, zaś obowiązek przechowywania dokumentacji budowlanej wynikał zarówno z przepisów prawa budowlanego obowiązujących w dacie, wskazanej przez P. T. jako data pierwotnej budowy ogrodzenia, jak i na podstawie przepisów aktualnie obowiązujących. Zdaniem organu odwoławczego, nawet jeżeli inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza opisanego powyżej budynku mieszkalnego, o ile taka istniała, obejmowała przedmiotowe ogrodzenie, nie zmienia to faktu, że jego budowa wymagała uprzedniego pozwolenia na budowę - o ile przyjąć, zgodnie z oświadczeniem inwestora, że pierwotnie powstało ono pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 1974r., podczas realizacji większej inwestycji, obejmującej budowę budynku mieszkalnego. Jeżeli powstało ono jednak pod rządami obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 1994r – wymagało zgłoszenia. Wskazano także, że niezależnie od daty pierwotnej budowy przedmiotowego ogrodzenia, istniejąca samowola budowlana winna być sanowana na podstawie trybu, uregulowanego w art. 49b Prawa budowlanego z 1994r. Gdyby bowiem przyjąć, zgodnie z oświadczaniem inwestora, że przedmiotowy obiekt powstał pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 1974r., podczas realizacji większej inwestycji, obejmującej budowę budynku mieszkalnego, to biorąc pod uwagę, obecnie wykonywane roboty budowlane, należy je uznać za kontynuację samowoli budowlanej, zapoczątkowanej przed 1995r. Z przytoczonych powyżej względów, kluczowym w niniejszej sprawie jest fakt, że przedmiotowe ogrodzenie zrealizowano w warunkach samowoli budowlanej, nie zaś ustalenie daty jego pierwotnej budowy. Tym samym, bez znaczenia w sprawie jest pozyskanie map geodezyjnych przedmiotowej nieruchomości, a tym bardziej ustalenie na czyje zlecenie były one wykonywane. Organ II instancji podkreślił, że skoro nie przedłożono stosownych dokumentów w terminie wyznaczonym przez postanowienie organu I instancji z dnia 26 września 2013r., nr [...], tym samym skarżący nie przejawili woli legalizacji przedmiotowego obiektu, co zdaniem tutejszego organu wynika z tego, że skarżący w toku całego postępowania twierdzili, iż budując przedmiotowe ogrodzenie zachowano wymagania, określone w przepisach prawa budowlanego, a zatem, ich zdaniem, brak jest podstaw do jego legalizacji. W związku z powyższym, organ I instancji zasadnie orzekł o rozbiórce przedmiotowego obiektu. Na ostateczną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. jednobrzmiące skargi do sądu administracyjnego złożyli G. T. (sygn. akt II SA/Łd 602/14) i P. T. (sygn. akt II SA/Łd 603/14), zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 49b ust. 1 i 3 ustawy prawo budowlane poprzez jego błędne zastosowanie do stanu faktycznego powstałego przed wejściem w życie obecnych przepisów prawa budowlanego; art. 123 K.p.a. poprzez zastosowanie tego przepisu do wydania decyzji administracyjnej podczas, gdy przepis powyższy stanowi podstawę wydania postanowienia w toku postępowania, co stanowić powinno nieważność postępowania; art. 7 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego naruszając tym samym interes społeczny ale przede wszystkim interes strony postępowania; art. 8 K.p.a. poprzez prowadzenie sprawy w sposób ogólnikowy, nie posiadając żadnego istotnego materiału dowodowego, bez dogłębnego wyjaśnienia sprawy; art. 77 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego i całościowego materiału dowodowego; art. 80 K.p.a. poprzez ocenę materiału dowodowego na niekorzyść strony pomimo braku dowodów przemawiających za takim stanowiskiem; art. 105 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie pomimo zaistnienia przesłanek do umorzenia postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli, że fakt niezachowania się kluczowych dokumentów dotyczących budowy danego obiektu budowlanego nie może prowadzić do wniosku, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej, bowiem przepisy nie nakładały na inwestora takiego obowiązku, organ zobligowany był do archiwizacji w ciągu 5 lat. Trudno w tej sytuacji wykluczyć, że dokumentacja dotycząca budowy ogrodzenia została utracona z powodu różnych zdarzeń. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego trudno wywieść, że przedmiotowa inwestycja została przez inwestora wykonana bez stosownych pozwoleń. Organ z uwagi na bardzo odległy czas od rozpoczęcia prac budowlanych oraz fakt, iż rozpoczęcie i zakończenie prac odbyło się pod rządami poprzedniego stanu prawnego, a także z uwagi na niemożność ustalenia, że budowa przedmiotowego ogrodzenia stanowi samowolę budowlaną powinien zdaniem skarżących, na zasadzie art. 105 § 1 K.p.a., umorzyć postępowanie. Organ prowadzący to postępowanie nie miał w istniejącym stanie faktycznym i prawnym możliwości wydania jakiejkolwiek decyzji merytorycznej, a w szczególności decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia. Organ prowadzący postępowanie wobec braku materiałów archiwalnych, co do których istnienia w przeszłości nie ma żadnych wątpliwości chociażby poprzez istnienie szczątkowej dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz ewidencyjnej, nie miał żadnych podstaw prawnych do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia. Na tej podstawie skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i w związku z tym wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014r. sąd postanowił połączyć sprawy ze skarg G.T. i P. T. do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i dalej prowadzić obie sprawy pod sygn. akt II SA/Łd 602/14. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargi nie są zasadne. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę administracji publicznej. Sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi Sąd skargę oddala (art. 151 P.p.s.a.). W tak zakreślonej kognicji sądu należy stwierdzić, że kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, aby organy administracji dopuściły się naruszenia prawa materialnego, jak również przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konsekwencją ustalenia przez organ nadzoru budowlanego realizacji spornego ogrodzenia w warunkach samowoli budowlanej, o której mowa w art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane było nałożenie na skarżących obowiązku przedłożenia dokumentacji, żądanej w trybie art. 49b ust. 2 ustawy. Orzeczenie nakazu rozbiórki ogrodzenia jest następstwem niewykonania powyższego obowiązku. Zgodnie z powołanymi przepisami, jeżeli budowa obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, jest zgodna z (...) ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni m.in. ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa właściwy organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części - art. 49b ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy. Z powyższego wynika, że decyzja o nakazie rozbiórki jest decyzją związaną i nie zależy od uznania organów administracji. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, czy organ nadzoru budowlanego w sposób usprawiedliwiony przyjął, że budowa spornego ogrodzenia jest samowolą budowlaną i czy w związku z tym zasadnie nałożył na skarżących obowiązek przedłożenia określonych dokumentów, o których mowa w powołanym wyżej przepisie. Z akt administracyjny sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] nr [...] Naczelnik Miasta R. udzielił P.T. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, o powierzchni całkowitej 217,98 m, w R., na działce o nr ewid. 4545 (obecnie nr 443), przy ulicy A. 11, zgodnie z załączonym projektem budowlanym oraz planem realizacyjnym zagospodarowania terenu działki. Z dokumentów dotyczących ww. pozwolenia na budowę w żadnym wypadku nie wynika, że pozwoleniem tym objęta była również budowa spornego ogrodzenia. Natomiast w toku postępowania administracyjnego skarżący podnosili, że nie pamiętają, czy występowali do właściwego organu administracji architektonicznobudowlanej ze zgłoszeniem budowy ogrodzenia, jednakże fakt jego budowy potwierdzało z pewnością zgłoszenie zakończenia budowy budynku mieszkalnego, które w miało miejsce w 1997r. Niestety zarówno skarżący, jaki organy administracji nie dysponują takowym zgłoszeniem zakończenia budowy budynku mieszkalnego, zrealizowanego na podstawie decyzji z [...] nr [...]. W celu wyjaśnienia powyższych kwestii organ nadzoru budowlanego dołożył pełni starań, aby odszukać wszelkich archiwalnych dokumentów, które potwierdziłyby twierdzenia skarżących. Dokumentów tych nie odnaleziono ani we własnych zasobach archiwalnych organu, ani w Urzędzie Miasta R., ani też w Archiwum Państwowym w W. Oddział w G. Podkreślić jednak należy, że obowiązek przechowywania dokumentów dotyczących obiektu budowlanego, zarówno w poprzednio obowiązującym, jak i obecnym stanie prawnym, spoczywa na właścicielu lub zarządcy tego obiektu, przez cały okres jego istnienia. Wynika to zarówno z brzmienia przytoczonego w uzasadnieniu decyzji § 34 ust. 2 uprzednio obowiązującego rozporządzenia w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, jak również z art. 63 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1994r. Zatem brak dokumentacji może rodzić ujemne skutki dla właściciela inwestycji. Skarżący przy tym odwołują się do dokumentów, które w żaden sposób nie uprawdopodobniają nawet faktu, że w trakcie realizacji ogrodzenia dysponowali pozwoleniem na jego budowę. To w sposób zasadniczy wpływa na negatywną ocenę ich twierdzeń co do legalności tej budowy. Podkreślić należy, że jak słusznie stwierdził organ odwoławczy, kwestia dokonania zgłoszenia zakończenia budowy budynku mieszkalnego nie ma większego znaczenia w sprawie dotyczącej legalizacji tego ogrodzenia. Organ przyjmujący zgłoszenie zakończenia robót ocenia tylko te roboty, które określone zostały w pozwoleniu na budowę. Jak już wcześniej wskazano, trafna jest ocena organu, iż pozwolenie na budowę, jak i plan realizacyjny, na które powołują się skarżący, nie uwzględniały budowy ogrodzenia. Nie można uznać, że zgłoszenie wykonania robót budowlanych skutkuje tym, że brak sprzeciwu właściwego organu, w zakresie przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego legalizuje jednocześnie wszystkie roboty budowlane, nawet te, które nie były objęte pozwoleniem na budowę (art. 54 ustawy). Innymi słowy brak sprzeciwu co do użytkowania obiektu budowlanego wywołuje skutki wyłącznie w zakresie tych robót budowlanych, które zostały zrealizowane zgodnie z pozwoleniem na budowę. Wszystkie inne roboty budowlane, jeżeli do ich wykonania koniecznym było uprzednie uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie (bez sprzeciwu właściwego organu) należy ocenić jako samowolę budowlaną. Takie rozumienie przepisów wynika przede wszystkim z ogólnej zasady prawa budowlanego, w myśl której roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub zgłoszenia, względem którego właściwy organ nie wniósł sprzeciwu. Bez znaczenia dla sprawy jest też odwoływanie się przez skarżących do dokumentacji z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego oraz do inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej budynku mieszkalnego. Dokumenty te nie mogą mieć znaczenia dla oceny legalności ogrodzenia. Ponadto przyznać należy rację organowi odwoławczemu, który uznał, że dla oceny, czy doszło do samowoli budowlanej nie jest tak naprawdę istotne, kiedy wykonano przedmiotowe ogrodzenie, tzn. czy pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 1974r., czy to w okresie obowiązywania ustawy, na podstawie której wydano zaskarżoną decyzję. Zarówno w poprzednim stanie prawnym, jak i obecnie obowiązującym budowa ogrodzenia od strony drogi publicznej wymagała od inwestora uzyskania uprzedniej zgody właściwego organu administracji architektonicznobudowlanej albo w drodze decyzji, albo w drodze braku sprzeciwu po przyjęciu zgłoszenia robót. W obydwu reżimach prawnych przewidziano również możliwość legalizacji samowolnie zrealizowanej inwestycji. Przede wszystkim zaś w sytuacji, gdy budowa nie została zakończona, stosuje się obecną ustawę (art. 103 ust.1 ustawy Prawo budowlane z 1994r.). W tym miejscu podkreślić należy, że w ocenie sądu, wbrew twierdzeniom skarżących, sporne ogrodzenie nie zostało ukończone. Ogrodzeniem jest bowiem taki obiekt budowlany, który ogradza teren nieruchomości. Funkcją ogrodzenia w jego potocznym rozumieniu jest tym samym takie zabezpieczenie tej nieruchomości, które uniemożliwia dostęp osób postronnych, polegający przede wszystkim na braku możliwości swobodnego wejścia czy wjazdu na teren nieruchomości. Innymi słowy ogrodzeniem ukończonym (zupełnym), będzie takie ogrodzenie, z którego można korzystać zgodnie z jego przeznaczeniem. Tymczasem jak wynika z ustaleń organu, popartych dokumentacją fotograficzną w przedmiotowym ogrodzeniu brak było wypełnienia przęseł, bramy i furtki. Takie "niepełne" ogrodzenie z pewnością nie spełnia swojej funkcji, a zatem nie można powiedzieć, że jest ono skończone W obecnie obowiązującym stanie prawnym budowa ogrodzenia od strony drogi publicznej wymaga zgłoszenia (art. 30 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego), to oznacza, że samowola budowlana w tym zakresie podlega reżimowi z art. 49b ustawy. Z tego wniosek, że bez względu na to, kiedy przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane, to i tak zastosowanie w sprawie znajdą aktualnie obowiązujące przepisy. Jak już zostało wyżej powiedziane decyzja o nakazie rozbiórki jest decyzją związaną i nie zależy od uznania organów administracji. W sytuacji niewykonania przez inwestorów obowiązków nałożonych w trybie art. 49b ust. 2 ustawy, organ nadzoru budowlanego nie miał innej możliwości, jak tylko orzec o rozbiórce spornego ogrodzenia stosownie do art. 49b ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy. Tym samym należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji została wydana w oparciu o prawidłowo zastosowane przepisy prawa materialnego, po wyczerpującym wyjaśnieniu wszelkich okoliczności faktycznych sprawy i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, z poszanowaniem zasad wynikających z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Uzasadnienie decyzji zawiera wszystkie wymagane przepisami elementy, o których mowa w art. 107 § 3 K.p.a., w szczególności zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a także wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Na koniec podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, co do błędnego powołania w decyzji organu I instancji art. 123 K.p.a. oraz co do tego, iż nie miało to żadnego wpływu na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. d.r.