II SA/Łd 768/21

Dnia 28 kwietnia 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Grosińska-Grzymkowska Sędzia WSA Robert Adamczewski (spr.) Asesor WSA Marcin Olejniczak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 kwietnia 2022 roku sprawy ze skargi T. A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie odmowy prawa do świadczenia wychowawczego 1. oddala skargę; 2. przyznaje i nakazuje wypłacić z funduszu Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi – adwokatowi F.J., prowadzącemu Kancelarię Adwokacką w Ł., przy ul. A 45 lok. [...] kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych, powiększoną o należny podatek od towarów i usług, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu. dc II SA/Łd 768/21 Uzasadnienie Zaskarżoną decyzją z [...] r. (znak: [...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł., po rozpoznaniu odwołania T.A. od decyzji Prezydenta Miasta Ł. z [...] r. (znak: [...]) odmawiającej przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko A.A. na okres świadczeniowy 2021/2022, działając na podstawie art. 4 ust.2 pkt 1, art. 22 ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 2407) [dalej: ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci], utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Z akt sprawy wynika, że 26 kwietnia 2021 r. do organu pierwszej instancji wpłynął wniosek T.A. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko - A.A.. Do wniosku dołączono odpis wyroku Sądu Okręgowego w Ł. [...] Wydział Cywilny Rodzinny, [...], z którego wynika, iż władza rodzicielska nad małoletnią córką skarżącego powierzona została obojgu rodzicom. Ustalono jednocześnie, iż miejscem zamieszkania dziecka, będzie miejsce zamieszkania matki dziecka - J.Ż-A.. Wyrok rozwodowy nie rozstrzygał natomiast o sposobie kontaktów T.A. z małoletnią córką. Powołaną wyżej decyzją organ pierwszej instancji odmówił T.A. przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko A.A. na okres świadczeniowy 2021/2022. W uzasadnieniu podniesiono, że z całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, iż pierwsza wniosek złożyła matka dziecka – J. S. (czyniąc to 8 kwietnia 2021 r.) i to jej zgodnie z przepisami prawa świadczenie zostało przyznane w całości. W związku z powyższym organ pierwszej instancji uznał, że nie ma podstaw do przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na dziecko – A.A. w kwocie 250 zł, o co wnioskowała strona, ponieważ w obrocie prawnym nie istnieje orzeczenie Sądu wskazujące na pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców. W odwołaniu T.A. podniósł, iż jego zdaniem spełnia on warunki do przyznania świadczenia wychowawczego na córkę w wysokości 250 zł. Wspomnianą na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Kolegium wskazało, że w rozpoznawanej sprawie kwestią bezsporną jest, iż skarżący jest ojcem dziecka - A. A. i posiada pełnię praw rodzicielskich. Kwestią sporną jest natomiast fakt, czy na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego można uznać, iż nad dzieckiem jest sprawowana opieka naprzemienna, pozwalająca na przyznanie i wypłacanie obojgu rodzicom świadczenia wychowawczego w kwocie po 250 zł. Kolegium zauważyło, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, stanowi jedynie wyrok Sądu Okręgowego w Ł. [...] Wydział Cywilny Rodzinny, [...], z którego wynika, iż władza rodzicielska nad małoletnia córką powierzona została obojgu rodzicom i który ustala, iż miejscem zamieszkania dziecka będzie miejsce zamieszkania matki - J.Ż-A.. Wyrok rozwodowy nie rozstrzyga natomiast o sposobie kontaktów T.A. z małoletnią córką A. A. Organ podkreślił, iż załączony do sprawy wyrok rozwodowy nie określa w żaden sposób opieki naprzemiennej, w żaden sposób nie reguluje nawet kontaktów ojca z dzieckiem. W ocenie Kolegium pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Kolegium podkreśliło, iż dowodem zaistnienia opieki naprzemiennej może być odpis orzeczenia sądu powszechnego bądź protokołu rozprawy z utrwaloną w nim ugodą, zawartą przed sądem opiekuńczym czy ugodą zawartą w postępowaniu mediacyjnym. Organy administracji nie mogą same, bez stosownego orzeczenia sądu decydować, że dana opieka jest, bądź nie jest opieka naprzemienną. W rozpoznawanym przypadku nie można uznać, na podstawie materiału dowodowego, dołączonego do akt sprawy, że dziecko odwołującego, zgodnie z orzeczeniem sądu znajduje się pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, aby istniała podstawa prawna do przyznania każdemu z nich świadczenia wychowawczego w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia. Kolegium, odpowiadając na zarzuty odwołania, wskazało, że organy administracji nie mogą same, bez stosownego orzeczenia sądu (którego niewątpliwie w rozpatrywanej sprawie brak) decydować, że dana opieka jest bądź nie jest opieką naprzemienną. Nie było więc w rozpoznawanej sprawie podstaw do przeprowadzenia wywiadu środowiskowego, gdyż faktu zamieszkiwania dziecka z matką nie kwestionuje nawet sam odwołujący w swym odwołaniu. Organ zaakcentował, że dołączony przez stronę do akt sprawy wyrok nie reguluje nawet kwestii kontaktów ojca z dzieckiem, zaś z wyroku sądu w sposób wyraźny wynika, iż miejscem zamieszkania dziecka będzie miejsce zamieszkania matki. Zdaniem Kolegium, to w interesie wnioskodawcy jest wystąpienie do sądu w celu orzeczenia opieki naprzemiennej nad dzieckiem. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wywiódł T.A., który podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Powołując się na art. 25 k.c. skarżący wskazał, że jeżeli miejsce zamieszkania dziecka jest miejscem zamieszkania matki, to oznacza, że miejscem zamieszkania dziecka jest miasto Ł., tak samo jak miejsce zamieszkania matki dziecka. Skarżący, będący ojcem dziecka, mieszka również w Ł., 100 metrów od miejsca zamieszkania dziecka i jego matki. Skarżący stwierdził, że warunek opieki nad dzieckiem, sprawowany w porównywalnych i powtarzających się okresach został spełniony. Natomiast warunek opieki naprzemiennej zgodnej z orzeczeniem sądu, jest niemożliwy do spełnienia, bowiem w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, kodeksie cywilnym i kodeksie postępowania cywilnego nie występuje definicja opieki naprzemiennej. Taka formuła nie występuje także w obrocie prawnym. Użycie tej formuły w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci powoduje kolizję ustaw i ma charakter deliktu konstytucyjnego. Nie jest zatem możliwe otrzymanie opieki naprzemiennej zgodnie z obowiązującym prawem, ponieważ sądy rodzinne w apelacji [...] nie orzekają o takiej opiece, powołując się na brak uregulowań prawnych we wskazanych kodeksach. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarządzeniem Zastępcy Przewodniczącego Wydziału II z 25 listopada 2021 r. niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1842) [dalej: ustawa covidowa]. W związku ze zmianą art. 15 zzs4 tej ustawy wynikającą z art. 4 pkt 3 ustawy z 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1090), która weszła w życie 3 lipca 2021 r., w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. Zgodnie zaś z art. 15 zzs4 ust. 3 wskazanej ustawy covidowej przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Jednocześnie należy wskazać, że na tle powołanego przepisu w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono pogląd, iż "prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19 (...). Z perspektywy zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego najistotniejsze jest zachowanie prawa przedstawienia przez stronę swojego stanowiska w sprawie (gwarancja prawa do obrony). (...) Dopuszczalne przepisami szczególnymi odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej winno bowiem następować z zachowaniem wymogów rzetelnego procesu sądowego" (zob. uchwała NSA z 30 listopada 2020 r., II OPS 6/19). W okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić wypełnienie się warunków określonych w art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy covidowej. Rozpoznanie przedmiotowej sprawy jest konieczne, co znajduje potwierdzenie w zarządzeniu o rozprawie zdalnej z 14 października 2021 r., jednakże rozprawy tej, wymaganej przez ustawę, nie można było przeprowadzić na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku z uwagi na brak jednoznacznego oświadczenia skarżącego o możliwościach technicznych w zakresie uczestniczenia w tej rozprawie, co skutkowało skierowaniem sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w trybie wskazanego przepisu, o czym strony zostały zawiadomione w drodze zarządzenia z 25 lutego 2022r. Wyjaśnić przy tym należy, iż w dniu 25 kwietnia 2022 r. do Sądu wpłynął wniosek – ustanowionego z urzędu pełnomocnika skarżącego – o wyznaczenie posiedzenia jawnego w niniejszej sprawie. Termin posiedzenia niejawnego w sprawie, o którym strony zostały powiadomione, wyznaczony został natomiast na dzień 28 kwietnia 2022 r. Wobec faktu wyznaczenia terminu rozprawy oraz mając przede wszystkim na uwadze treść art. 15 zzs4 ustawy COVID, wynikającą z art. 4 pkt 3 ustawy z 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1090) Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika strony skarżącej o przeprowadzenie posiedzenia jawnego w niniejszej sprawie. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wymagany przywołaną wyżej uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego standard ochrony praw stron i uczestników w niniejszej sprawie został zachowany, skoro wskazanym powyżej zarządzeniem strony zostały powiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość zajęcia stanowiska w sprawie, względnie uzupełnienia dotychczasowej argumentacji. Przechodząc zatem do kontroli legalności zaskarżonej decyzji należy wyjaśnić, że stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 329) [dalej: ustawa p.p.s.a.], sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach owej kontroli sąd administracyjny nie przejmuje sprawy administracyjnej do jej końcowego załatwienia, lecz ocenia, nie będąc przy tym związany granicami skargi, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie naruszono reguł postępowania administracyjnego i czy prawidłowo zastosowano prawo materialne. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art.145 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a.). Przy czym stosownie do art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. rozstrzygając daną sprawę sąd, co zasady, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 ustawy p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 ustawy p.p.s.a.). Kontroli sądu poddano decyzję o odmowie przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na dziecko. Podstawę materialnoprawną decyzji stanowiły przepisy ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r., poz. 2407) [dalej: ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci]. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, przeznaczone jest ono na częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb bytowych. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca. Cytowana regulacja znajduje potwierdzenie w art. 13 ust. 1 powoływanej ustawy, który stanowi, że ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego oraz jego wypłata następują odpowiednio na wniosek matki, ojca, opiekuna faktycznego dziecka albo opiekuna prawnego dziecka. Świadczenie to, co istotne w realiach niniejszej sprawy, przysługuje na częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Podkreślenia przy tym wymaga, że norma art. 4 ust. 2 szczególny nacisk kładzie na wspólne zamieszkiwanie i pozostawanie na utrzymaniu matki lub ojca. Zauważyć należy, iż cytowane przepisy zostały umieszczone w rozdziale 2. ustawy zatytułowanym "Świadczenie wychowawcze", co - zdaniem Sądu - oznacza, że intencją ustawodawcy było, aby w tym miejscu określić przesłanki uprawniające do tegoż świadczenia. Jak wskazuje się w doktrynie, konsekwencją uznania przez ustawodawcę, że świadczenie wychowawcze jest ściśle związane z rzeczywistym sprawowaniem opieki nad dzieckiem i służyć ma częściowemu pokryciu wydatków związanych z jego wychowywaniem, było wprowadzenie regulacji, która uniemożliwiałaby uzyskanie świadczenia, gdy dziecko przestaje podlegać tym procesom (P. Daniel, P. Ławrynowicz, A. Skomra, Ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Komentarz, Wrocław 2016, s. 116). W ocenie Sądu zatem, "sprawowanie opieki nad dzieckiem" należy odnosić do jej faktycznego sprawowania. Jednocześnie też zauważyć trzeba, że ustawa statuuje zasadę, stosownie do której dzieckiem pozostającym w rodzinie jest dziecko zamieszkujące wspólnie z rodzicem, czy rodzicami. Zauważyć przy tym należy, że omawiana ustawa nie zawiera własnej definicji miejsca zamieszkania dziecka. Definicji takiej nie zawierają także przepisy k.p.a., do którego stosowania w sprawach nieuregulowanych odsyła art. 28 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Powyższe oznacza, że dla oceny tej okoliczności winny znaleźć zastosowanie regulacje ogólne zawarte w przepisach kodeksu cywilnego. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że zgodnie z art. 26 § 1 k.c. miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej, przy czym zgodnie z § 2 tego samego artykułu jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Zatem wyznacznikiem uzyskania prawa do świadczenia wychowawczego przez podmioty uprawnione jest wspólne zamieszkiwanie i sprawowanie opieki nad małoletnim dzieckiem utożsamiane z jego wychowaniem. Skoro bowiem świadczenie wychowawcze ma stanowić wsparcie państwa w wychowywaniu dzieci, to istotne dla ustalenia prawa do świadczenia jest, czy matka, ojciec, opiekun faktyczny albo opiekun prawny dziecka faktycznie sprawują opiekę nad dzieckiem i utrzymują je. Innymi słowy z przepisów ustawy wynika, że świadczeniem wychowawczym powinno się objąć osobę wymienioną w art. 4 ust. 2 ustawy, jeśli tylko ustali się, że wspólnie z dzieckiem zamieszkuje i sprawuje opiekę (wychowuje je) nad dzieckiem rozumianym zgodnie z definicją określoną w art. 2 pkt 5 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Przy czym sprawowanie faktycznej opieki nad dzieckiem rozumieć należy przede wszystkim jako podejmowanie decyzji w istotnych sprawach go dotyczących i wpływanie na jego wychowanie oraz utrzymywanie go. Ustawodawcza nie zdefiniował pojęcia "wychowanie" jednakże zauważyć należy, że w potocznym znaczeniu jest to długotrwałe oddziaływanie na drugiego człowieka, którego celem jest ukształtowania jego osobowości. Biorąc pod uwagę przedstawione regulacje należy przyjąć, że uprawnionym do świadczenia wychowawczego będzie ten rodzic, który zamieszkuje wspólnie z dzieckiem, sprawuje nad nim bezpośrednią opiekę. Jak jednoznacznie wskazał w tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny "miejsce zamieszkania, o którym mowa w art. 4 ust. 2 p.p.w.d., dotyczy faktycznego przebywania dziecka u danego rodzica i ponoszenia przez tego rodzica kosztów utrzymania" – por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2021 r., I OSK 2775/20. Podobnie w doktrynie wskazuje się, że "(...) aby matka czy ojciec dziecka uzyskali prawo do świadczenia wychowawczego to dziecko, którego wniosek dotyczy musi z danym rodzicem nie tylko zamieszkiwać ale także pozostawać na jego utrzymaniu. Warunek wspólnego zamieszkiwania i pozostawania przez dziecko na utrzymaniu matki albo ojca musi zostać spełniony jednocześnie, nie wystarczy bowiem jedynie wspólne zamieszkiwanie dziecka z matką albo ojcem albo tylko pozostawanie dziecka na utrzymaniu matki albo ojca" – zob. J. Blicharz, J. Glumińska-Pawlic, L. Zacharko, Ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Komentarz, Wydanie II, Lex/el. 2019, komentarz do art. 4 ust. 2. W realiach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że skarżący nie zamieszkuje wspólnie z córką, lecz – jak sam wskazuje – mieszka w odległości 100 m. Oczywistym jest zatem, że skarżący nie jest uprawniony do świadczenia wychowawczego z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 4 ust. 2 pkt 1 ustawy. Pamiętać jednocześnie należy, że art. 4 ust. 2 pkt 1 ustawy doznaje wyjątku w postaci art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, z którego wynika, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Odnosząc się do zarzutów skarżącego wyjaśnienia przede wszystkim wymaga, że okoliczność ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych musi wynikać z orzeczenia sądu (względnie z postanowienia sądu albo ugody zatwierdzonej przez sąd rodzinny), aby wywołać określony w rozważanym przepisie skutek w postaci ustalenia kwoty świadczenia wychowawczego każdemu z rodziców, w wysokości połowy kwoty tego świadczenia przysługującego za dany miesiąc. Powyższe znajduje oparcie w poglądzie, że prawo do świadczenia wychowawczego nie jest uzależnione od posiadania władzy rodzicielskiej, lecz – w przypadku zbiegu prawa obojga rodziców - od faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem, czyli wspólnego zamieszkiwania z dzieckiem, zaspokajania jego potrzeb, wychowywania i utrzymywania. Czym innym jest bowiem wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej czy sposób kontaktów z dzieckiem, a czym innym wynikające wprost z orzeczenia sądu sprawowanie przez oboje rodziców na przemian, w regularnie powtarzających się, następujących po sobie równych odstępach czasu wyłącznej opieki nad dzieckiem. Przypomnieć w tym kontekście zatem należy, iż w orzecznictwie dla przyjęcia, iż mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu ustawy o pomocy państwa wychowywaniu dzieci konieczne są trzy elementy: 1) rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu; 2) w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu; 3) opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością. Niewątpliwie znaczenie ma także, na co zwraca uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, faktyczne zamieszkiwanie i koncentrowanie spraw życiowych dziecka u obojga rodziców (por. wyrok NSA z 26 lutego 2019 r., I OSK 878/19). W ocenie Sądu, w realiach niniejszej sprawy, warunki te nie zostały spełnione. Nie ma bowiem wątpliwości, że orzekając o rozwodzie skarżącego i jego byłej żony sąd nie orzekł jednocześnie o formie sprawowania opieki na dzieckiem. Wprawdzie sąd powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, ale nie ustalił kontaktów z ojcem, ani nie wypowiedział się o opiece naprzemiennej, a jednocześnie wprost określił, że miejscem zamieszkania dziecka jest miejsce zamieszkania matki dziecka. Zasadnie zatem organy administracji publicznej przyjęły, że w dacie orzekania skarżący nie legitymował się orzeczeniem sądu o ustanowieniu opieki naprzemiennej (ani ugodą w tym przedmiocie), czego wymaga art. 5 ust 2a analizowanej ustawy. Należy przy tym podkreślić, że zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa rodzinnego i opiekuńczego. Powyższe oznacza zatem, że - na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. - ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego. Pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalania przez organ administracji prowadzący postępowanie, a w konsekwencji również przez sąd administracyjny. Okoliczność ta powinna wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego bądź ugody zatwierdzonej przez taki sąd , jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia. Odnosząc się zaś do argumentów skarżącego, iż organ powinien był przeprowadzić wywiad środowiskowy celem ustalenia czy skarżący wychowuje córkę należy wyjaśnić, że przeprowadzenie w myśl art. 15 ust. 1 analizowanej ustawy wywiadu środowiskowego nie może naruszać powyżej omówionych kompetencji sądu rodzinnego. Z tego powodu taki wywiad może służyć tylko sprawdzeniu czy stan faktyczny odpowiada temu, co wcześniej orzekł sąd powszechny, jednak wspomniany przepis nie tworzy dla organu administracji kompetencji do rozstrzygania o ustanowieniu opieki naprzemiennej, gdy nie wynika ona z orzeczenia sądu powszechnego. Reasumując, organy administracji przeprowadziły postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy, a wyciągnięte przez nie wnioski nie budzą wątpliwości sądu. W tej sytuacji nie ma podstaw do kwestionowania prawidłowości i legalności zaskarżonej decyzji. Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, działając na podstawie art. 151 ustawy – Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O wynagrodzeniu adwokata z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu orzeczono na podstawie art. 250 § 1 wspomnianej ustawy p.p.s.a. w związku z § 4 ust. 3 oraz § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (tj.: Dz.U. z 2019 r., poz. 18) (pkt 2 sentencji wyroku). dc