II SA/Łd 904/16

Dnia 15 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tomasz Zbrojewski Sędziowie Sędzia WSA Arkadiusz Blewązka Sędzia NSA Anna Stępień (spr.) Protokolant Specjalista Aleksandra Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2017 roku sprawy ze skargi B. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu zasypania zbiornika wodnego oddala skargę. LS Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...], znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., po rozpatrzeniu odwołania W. D., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r., nr [...], znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Jak wynika z akt sprawy PINB w K. decyzją z dnia [...] r., działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.) – dalej w skrócie "P.b.", nakazał W. D. "rozbiórkę" zbiornika wodnego, poprzez zasypanie, położonego na działkach nr ewid. [...] i nr [...] w miejscowości G. N., gmina K. Od powyższej decyzji odwołał się W. D. podnosząc, że decyzja nie precyzuje, skąd ma pochodzić ziemia, którą ma zasypać przedmiotowy "zbiornik wodny." Odwołujący nie wykopał zbiornika, więc nie posiada z tego tytułu żadnej ziemi. Dodatkowo wskazał, że aktualnie ma utrudniony dostęp do tej części wyrobiska, na której znajduje się głęboki dół ("zbiornik wodny") po dawnej i intensywnej eksploatacji piasku na tym terenie. Jednocześnie podkreślił, że podtrzymuje stanowisko, iż w każdej chwili, po żniwach jest gotów zniwelować ten fragment działek, po doprecyzowaniu decyzji. Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. [...]WINB, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W jej uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w dniu [...] 2014 r. B. S. - reprezentowana przez radcę prawnego M. P. złożyła do PINB wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie samowoli budowlanej polegającej na wykonaniu zbiornika wodnego na działkach nr [...] oraz [...] w miejscowości G.. W wyniku przeprowadzonych w dniu 11 lipca 2014 r. oględzin ustalono, że na terenie działek nr ewid. [...] i [...] znajduje się naturalne zagłębienie terenu powstałe po wcześniej prowadzonej działalności dotyczącej wydobywania kruszywa. Przedmiotowa działka znajduje się na terenie przeznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, pod eksploatację złóż i kopalin. Działka od momentu zakupu przez Państwa D. nie jest wykorzystywana dla celów wydobywania żwiru i piasku, a obecny właściciel próbuje dokonać rekultywacji własnej posesji. Pierwotnie istniały cztery zagłębienia, w których zbierała się woda. Istniejące zagłębienie jest nieregularne, o średnicy około 15 m. Lustro wody ma kształt zbliżony do elipsy o wym. ok 15 m x 10 m. Nie stwierdzono wykonywania robót budowlanych mających na celu wykonanie stawu, jak twierdziła strona wnioskująca o wszczęcie przedmiotowego postępowania. Teren działki, podobnie jak tereny działek sąsiednich, stanowiły w latach 70-80-tych tereny wyrobisk. W. D. oświadczył do protokołu, że istniejące zagłębienie terenu, w którym zbiera się woda, nie jest stawem tylko pozostałością po prowadzonej działalności w latach 70-80. Wobec poczynionych ustaleń PINB decyzją z dnia [...] r. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wybudowania zbiornika wodnego. Po rozpatrzenia odwołania B. S., [...]WINB decyzją z dnia [...] r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Kontynuując postępowanie przedstawiciele organu I instancji przeprowadzili w dniu 29 października 2015 r. oględziny, w trakcie których ustalili, że lustro wody znacznie się obniżyło, a krawędzie uległy złagodzeniu. Obecnie poziom lustra wody jest niższy o około 1 m. Powierzchnia lustra wody jest nieregularna o przekątnych 11 m x 11 m. Górne krawędzie zagłębienia posiadają kształt zbliżony do elipsy o wym. 18,60 m x 19,00 m. Nie stwierdzono, aby zagłębienie powstało w wyniku robót budowlanych. Wobec powyższego organ I instancji decyzją z dnia [...]r. nakazał W. D. "rozbiórkę" rzeczonego zbiornika wodnego (poprzez zasypanie). Według [...]WINB na gruncie sprawy niniejszej zasadniczą kwestią jest ustalenie rodzaju inwestycji, tj. czy mamy do czynienia jedynie z zagłębieniem wypełnionym wodą stanowiącym pozostałość po prowadzonej wcześniej eksploatacji kruszywa, czy też zbiornikiem wodnym, który podlega regulacjom ustawy Prawo budowlane. W ocenie organu II instancji należy uwzględnić aktualny stan faktyczny sprawy, a mianowicie fakt, iż przedmiotowe zagłębienie o wym. 18,60 m x 19,00 m wypełnione jest wodą, tym samym posiada wszystkie cechy charakterystyczne dla zbiornika wodnego, bez względu na to, w jaki sposób powstało i czy jest jedynie efektem wcześniej prowadzonej działalności wydobywczej. Dalej [...]WINB odwołał się do zasady wyrażonej w art. 28 ust. 1 P.b. i wyjątków od tej zasady określonych w art. 29-30 P.b., wskazując, że wśród nich znajdują się przydomowe baseny i oczka wodne o powierzchni do 30 m2, dla których przewidziano zgłoszenie jako sposób uzyskania akceptacji właściwego organu. Przedmiotowy zbiornik wodny nie jest co prawda oczkiem wodnym, ale ze względu na swe rozmiary stanowi z całą pewnością przedsięwzięcie znacznie bardziej skomplikowane i poważniej ingerujące w istniejący stan zagospodarowania. Nie do pogodzenia jest więc z zasadą spójności prawa wniosek, że dla nieznacznie przekraczającego powierzchnię 30 m2 oczka wodnego, konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na budowę, a dla zbiornika wodnego o powierzchni 350 m2 wystarczające będzie zgłoszenie. Dopiero na tle powyższego, możliwe jest nadanie prawidłowej treści art. 29 ust. 2 pkt 9 P.b. W przepisie tym jest mowa o takich melioracjach szczegółowych, które są wprost wymienione w przepisie art. 73 ust. 1 Prawa wodnego, a nie o wszelkich urządzeniach i budowlach, których funkcjonowanie może wpływać na odwadnianie lub nawadnianie terenów. Zwalniając melioracje szczegółowe z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, ustawodawca uczynił wyjątek od zasady. Innymi słowy, na budowę niniejszego zbiornika wodnego inwestor winien uzyskać pozwolenie na budowę, bo stanowi on budowlę, która spod tego rygoru nie została wyłączona przepisem art. 29 ust. 2 pkt 9 P.b., ani żadnym innym przepisem. Organ I instancji prowadząc postępowanie przyjął, iż w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z samowolą budowlaną w rozumieniu art. 48 P.b. Według [...]WINB poza analizą organu I instancji pozostała kwestia daty, w której przedmiotowa budowla powstała. Co prawda, z akt sprawy wynika, iż przedmiotowy zbiornik istniał już w 2004 r., jednak jest to informacja niewystraczająca do tego, aby [...]WINB mógł dokonać prawidłowej oceny, czy w niniejszej sprawie zasadnie zastosowano art. 48 P.b. z 1994 r., czy też należało zastosować przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r., tym bardziej, że istnieje prawdopodobieństwo wykonania przedmiotowego zbiornika w latach 70-80-tych ubiegłego wieku. Kluczowym elementem stanu faktycznego w kontrolowanej sprawie jest czas, w którym przedmiotowy zbiornik wodny został zrealizowany i zagadnienie to nie zostało dostatecznie ustalone przez organ I instancji. W dniu 1 stycznia 1995 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, która w przepisie przejściowym, art. 103 ust. 1 wprowadziła zasadę, że przepisy tej ustawy mają zastosowanie do spraw wszczętych jeszcze przed jej wejściem w życie, czyniąc jednocześnie wyjątek w przepisie ust. 2, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku, do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Obecnie więc każda rozbiórka samowoli budowlanej dokonanej w reżimie Prawa budowlanego z 1974 r. podlega rozpoznaniu na podstawie art. 37 tej ustawy, która mimo że została uchylona mocą art. 107 P.b., ale na podstawie art. 103 ust. 2 P.b. znajduje zastosowanie do stanów zastanych w dniu wejścia w życie nowego prawa budowlanego. Legalizacja takiej samowoli następuje na podstawie art. 40. Nadto, [...]WINB zauważył, że PINB zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, jeśli oczywiście nie zachodziły przesłanki negatywne do jej przeprowadzenia wynikające z ustawy Prawo budowlane, natomiast to w gestii właściciela nieruchomości pozostaje decyzja, czy podejmuje działania konieczne do zalegalizowania obiektu budowlanego, czy też od niej odstępuje, wówczas dopiero organ zobligowany jest do wydania decyzji o rozbiórce danej inwestycji. Dodatkowo [...]WINB podniósł, że krąg stron przedmiotowego postępowania nie został określony w sposób prawidłowy. Co prawda, PINB zasadnie uczynił adresatem decyzji W. D., jednak pominął A. D., która również jest współwłaścicielem działki nr [...], co wynika z odpisu Księgi Wieczystej obejmującej stan na dzień 25 lutego 2015 r., nr [...]. Organ I instancji pominął powyższe kwestie, co winno być konwalidowane w ponownie prowadzonym postępowaniu. W ocenie [...]WINB, organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem art. 7 i art. 77 k.p.a., co uzasadniało zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Odnosząc się do treści odwołania organ II instancji stwierdził, że poza zakresem kompetencji organów nadzoru budowlanego należy wskazanie, skąd ma pochodzić ziemia do zasypania zbiornika wodnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. B. S. reprezentowana przez radcę prawnego M. P. wniosła o uchylenie decyzji [...]WINB oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, podnosząc zarzuty naruszenia: art. 10 k.p.a. w zw. z art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z art. 131 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a.; art. 10 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 138 § 2 k.p.a. Odpowiadając na skargę [...]WINB w Ł. wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: fotokopii notatki służbowej z 21 kwietnia 2016 r. oraz z załącznika do notatki, który stanowi zdjęcie z lotu ptaka wykonane w 2010 r. dla działki nr [...], kserokopii pism Wójta Gminy K. z dnia 22 lutego 2016 r., 23 marca 2016 r., 18 grudnia 2015 r. Zdaniem pełnomocnika, gdyby skarżąca mogła brać udział w postępowaniu, wówczas po stwierdzeniu braków w materiale dowodowym złożyłaby je do akt sprawy ze stosownymi wnioskami dowodowymi. W kolejnym piśmie z dnia 1 marca 2017 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w skardze oraz w pismach procesowych. Podkreślił, że słuszność stawianych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia art. 10, art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. potwierdza treść odpowiedzi na skargę. Jednocześnie zaznaczył, że dopiero w dniu 24 lutego 2017 r. skarżąca zapoznała się z treścią odwołania W. D. od decyzji PINB. Na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. sąd postanowił oddalić wniosek dowodowy zawarty w piśmie procesowym pełnomocnika skarżącej z dnia 5 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. nie wykazała istotnych naruszeń przepisów obowiązującego prawa, które skutkowałyby koniecznością usunięcia jej z obrotu prawnego. Przystępując w pierwszej kolejności do oceny zarzutów wywiedzionych w skardze, dotyczących naruszenia art. 10 k.p.a. w zw. z art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z art. 131 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., art. 10 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. wskazać trzeba, że analiza akt sprawy potwierdza ich trafność, nie mniej jednak wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącej, stwierdzone uchybienia proceduralne były nieistotne i nie mogły rzutować na wynik sprawy. Zasadne jest także twierdzenie pełnomocnika skarżącej o braku zawiadomienia przez organ o wniesieniu odwołania oraz o niezapewnieniu możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed podjęciem decyzji w toku postępowania odwoławczego, nie mniej jednak nie budzi wątpliwości, że pełnomocnik skarżącej nie podał konkretnych czynności procesowych, których nie podjął w następstwie stwierdzonych uchybień. Ponadto w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy doręczył mu wydaną decyzję, zaś pełnomocnik skarżącej miał zapewnioną prawną możliwość obrony praw swojej mocodawczyni wywodząc rzeczoną skargę. W ugruntowanym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. koniecznym jest wskazanie na takie konkretne czynności procesowe, których nieprzeprowadzenie uniemożliwiło stronie realizację jej praw i co nie mogło być konwalidowane na późniejszych etapach tegoż postępowaniach. Na stronie stawiającej zarzut spoczywa ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 2787/13 – Lex nr 2091954, 24 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 747/14 – Lex nr 2108802, 27 marca 2015 r. sygn. akt I OSK 1767/13 – Lex nr 1773573, 21 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 1098/13 – Lex nr 1658530). Warunek ten w realiach rozpoznawanej sprawy z całą pewnością nie został spełniony. Dodać w tym miejscu trzeba, że wniosek dowodowy zawarty w piśmie pełnomocnika skarżącej z dnia 5 grudnia 2016 r. nie zasługiwał na uwzględnienie i został oddalony w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a., ponieważ jego przedmiotem były dokumenty znane organom orzekającym, znajdujące się w aktach sprawy organu I instancji. Przechodząc w następnej kolejności do oceny zaskarżonej decyzji w świetle przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., sąd w całości podzielił stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Ł. zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji. Zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym, a zatem nie może być ona podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Niedopuszczalna jest więc wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, które nie przesądza o istocie sprawy administracyjnej. Organ odwoławczy przy jej wydaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Oznacza to, że organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy uprawniony jest do skorzystania z regulacji art. 138 § 2 k.p.a. wtedy, kiedy organ I instancji nie wyjaśnił w ogóle sprawy lub istotnych jej okoliczności, a przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego przez organ odwoławczy wskazuje, że w swej istocie to organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. Natomiast, jeżeli organ odwoławczy kwestionuje rozstrzygnięcie organu I instancji, lecz nie wskazuje na uchybienia w ustalonym stanie faktycznym sprawy i z tej przyczyny nie podnosi potrzeby przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego to wydaje decyzję reformatoryjną w rozumieniu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2958/14 - Lex nr 2142416, 2 czerwca 2016 r. sygn. akt I OSK 101/16 – Lex nr 2082431, 6 września 2016 r. sygn. akt II OSK 572/16 – Lex nr 2143555). W przekonaniu sądu zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy uzasadnia stanowisko organu orzekającego o nieprzeprowadzeniu przez PINB postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, co ewidentnie miało wpływ na treść rozstrzygnięcia. Organ I instancji - jak trafnie ocenił [...]WINB - uchylił się bowiem od poprawnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego, czym naruszył przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia i co za tym idzie udokumentowania, jest ustalenie daty powstania spornego stawu, czy też mówiąc inaczej zagłębienia po wyrobisku. Od tej okoliczności zależy bowiem, które przepisy będą miały w sprawie zastosowanie, czy Prawa budowlanego z 1994 r., czy Prawa budowlanego z 1974 r., o ile potwierdzi się teza W. D., że przedmiotowe zagłębienie powstało w miejscu dawnego wyrobiska w latach 1970-1980. Wspomniane zagadnienie stanowi kluczowy element całego stanu faktycznego sprawy i rzutuje na zastosowanie przez organ administracyjny właściwej normy prawa materialnego i prowadzenie postępowania legalizacyjnego we właściwym trybie. W świetle niedostatecznie wyjaśnionego stanu faktycznego sprawy decyzja organu I instancji wydana na podstawie art. 48 ust. 1 P.b. była niewątpliwie przedwczesna, co uzasadniało jej uchylenie w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Jednocześnie zaznaczyć trzeba, że zakres postępowania wyjaśniającego, które winno być przeprowadzone przez organ I instancji wykluczał prawną możliwość zastosowania w toku postępowania odwoławczego art. 136 k.p.a. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzenia [...]WINB o nieprawidłowym ustaleniu kręgu stron postępowania i pominięciu w toku postępowania A. D. będącej współwłaścicielką działki nr [...] wskazać trzeba, że w aktach administracyjnych organu I instancji znajduje się pełnomocnictwo udzielone przez A. D. mężowi w dniu 10 lipca 2014 r. do reprezentowania we wszystkich sprawach związanych z nieruchomościami nr [...] i [...]. Podsumowując, sąd po szczegółowej analizie akt sprawy niniejszej stwierdził, że decyzja kasacyjna [...]WINB nie narusza przepisów obowiązującego prawa i brak jest jakichkolwiek przesłanek do jej usunięcia z obrotu prawnego. Chybione w związku z tym pozostają zarzuty skargi o naruszeniu przepisów art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 2 k.p.a. Mając powyższe na względzie sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. b.c.