III SA/Łd 1052/15

Dnia 30 września 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2016 roku sprawy ze skargi J. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. . Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2015r., poz. 613), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) –dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w O. oraz J.N. - prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Bx. kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem do gier. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne. W dniu 30 sierpnia 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu gastronomicznym przy ul. A. 2 w [...] należącym do J.N. W toku kontroli stwierdzono, że w lokalu gastronomicznym znajdowało się jedno urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT NOWOGAMES. Urządzenie nie posiadało numerów identyfikacyjnych i świadectwa rejestracji, było włączone do sieci i gotowe do urządzania gier. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z pózn. zm.). w wyniku którego stwierdzono, że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, a urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych. Urządzenie służy do gier o wygrane pieniężne i rzeczowe i tym samym wypełnia definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Kontrolowany nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Przesłuchany podczas kontroli J.N. zeznał, że w swoim barze wynajął część powierzchni spółce Ax. na zainstalowanie ww. urządzenia zgodnie z umową najmu z dnia 1 maja 2011r. Urządzenie nie wypłacało wygranej, a pieniądze z automatu na koniec miesiąca odbierał przedstawiciel spółki Ax. Postanowieniem 7 grudnia 2011r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wszczął z urzędu wszczął wobec spółki i J.N. postępowanie w sprawie określenia wysokości kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia 5 marca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. dopuścił jako dowód w niniejszej sprawie materiały z kontroli przekazane pismem z dnia 2 września 2011r. akta sprawy [...] oraz wyrok sądu Rejonowego w Łowiczu z dnia 20 maja 2013r., sygn. akt [...] oraz opinię biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R.R. z dnia 11 października 2012r. dotyczącą przedmiotowego urządzenia. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w O. oraz J.N. - prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Bx. kary pieniężne z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem w wysokości 12 000 zł. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że rozstrzygnięcie oparł na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki pokrywały się z opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R.R. wydaną w toku postępowania karnoskarbowego w sprawie o sygn. akt RKS [...], z której jednoznacznie wynika, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy. Naczelnik Urzędu Celnego zaznaczył ponadto, że Spółka Ax. wyposażając lokal Bx. przy ul. A. 2 w [...] w automat do gier Hot Spot, zgodnie z umową najmu lokalu zawartą z J.N., czerpała zyski z eksploatacji ww. automatu i w związku z powyższym podlegała odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. J.N. w toczącym się postępowaniu karnoskarbowym przyznał się do zarzucanego czynu, tj. z art. 107 § 1 kks, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej od nieustalonej daty do dnia 30 sierpnia 2011r. w lokalu gastronomicznym w [...], przy ul. A. 2 urządzał i prowadził gry na automacie do gier losowych o nazwie Hot Spot Nowogames bez koncesji na prowadzenie kasyna, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h. Powyższą okoliczność potwierdza wyrok skazujący Sądu Rejonowego w Łowiczu z dnia 20 maja 2013r., sygn. [...]. Od powyższej decyzji J.N. złożył odwołanie, w którym podnosząc zarzut naruszenia: 1. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, wskazując, że funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h., taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto, funkcjonariusze celni przekroczyli swoje kompetencje, bowiem posiadają jedynie ogólną wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanego w niniejszej sprawie urządzenia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.h.g., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ ww. przepisy jako przepisy techniczne i nienotyfikowane KE nie mają zastosowania; 4. błędne ustalenia stanu faktycznego, nierzetelne i niekompletne przeprowadzenie postępowania dowodowego, błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa i wybiórcze traktowanie. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Stosownie natomiast art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 u.g.h.). Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa (art.90 ust.1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnia ponadto, że warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, że gra ma "charakter losowy", przy czym ustawodawca w ustawie nie nadał tym pojęciom legalnej definicji, ani też nie zawarł odesłania do przepisów definiujących takie pojęcia. Rozumienie tych pojęć należy więc oprzeć na ich znaczeniu językowym. Słowniki języka polskiego opisują, że zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma "charakter losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, dotyczy losu, doli, kolei życia, zależne jest od losu. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry ani nie odsyła do ustaw je zawierających, ale zgodnie z definicją Słownika języka polskiego "urządzać" oznacza wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, zapewnić komuś dobre warunki materialne. Przez urządzanie należy rozumieć realizowanie ciągu pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że przedsięwzięcie dochodzi do skutku. W przypadku urządzania gier na automatach do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, czy określenie wygranych. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona). Każdy, kto wykonuje którąkolwiek z tych czynności ma udział w zorganizowaniu gry na automatach, tym samym należy uznać go za urządzającego gry. Urządzającym grę hazardową jest zatem każdy podmiot, który organizuje grę, niezależnie od tego, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, także osoba fizyczna, która organizuje grę na automatach, jest urządzającym grę. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że gry rozgrywane na urządzeniu znajdującym się w barze gastronomicznym J.N. przy ul. A. 2 w [...] miały charakter losowy, ponieważ wynik uzyskany w grze był losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną, nie miał wpływu na uzyskane punkty w grze ani nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry, a wszystko było uzależnione wyłącznie od mechanizmu urządzenia. Gry na badanym urządzeniu miały charakter komercyjny, albowiem warunkiem uruchomienia urządzenia było zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którymi w niniejszej sprawie są Spółka Ax. - jako właściciel automatu oraz J.N. - właściciel lokalu, w którym urządzono gry. Osoby te przyczyniły się bowiem bezpośrednio do tego, że gry faktycznie się odbywały, a mianowicie spółka zapewniła automat do gry, natomiast J.N. udostępnił powierzchnię w lokalu w celu zainstalowania automatu do gier oraz zapewnił odpowiednie warunki organizacyjne i techniczne, aby gry mogły się odbywać. Zarówno spółka, jak i skarżący nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna gry ani ważnego zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Zatem osoby te odpowiadają za nielegalne urządzenie gier na automatach poza kasynem gry i podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Odnosząc się do zarzutu, że J.N. jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa o grach hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 K.k.s., Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że osoba fizyczna istotnie w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry i nie może prowadzić legalnej działalności w zakresie gier na automatach, co jednak nie oznacza, że może taką działalność prowadzić nielegalnie. Także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyłącza jakiejkolwiek grupy podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tym samym należy go stosować do każdej osoby urządzającej gry, bez względu na jej status prawny. Zatem, skoro skarżący wydzierżawił w swoim barze gastronomicznym część powierzchni w celu zainstalowania na niej automatu do gier, to był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że zagadnienie konstytucyjności przepisów dotyczących nakładania na osobę fizyczną za ten sam czyn kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych oraz sankcji karnych skarbowych na podstawie art. 107 K.k.s. jest przedmiotem pytania prawnego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego. Zagadnienie to nie zostało jeszcze rozstrzygnięte i dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności tych unormowań z Konstytucją RP, to zgodnie z zasadą działania organów władzy publicznej na podstawie prawa i w granicach prawa, organy nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania obowiązujących przepisów. Organy mają bowiem obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków stron. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odwołując się szeroko do orzecznictwa sądów administracyjnych oraz orzecznictwa TSUE wyjaśnił, że art.14 ust.1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art.89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 potwierdził zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP i stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/3 4/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia badania przedmiotowego automatu do gier przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się wyłącznie na eksperymencie procesowym wykonanym przez funkcjonariuszy celnych, organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Przepis ten odnosi się do automatów zarejestrowanych przez naczelnika urzędu celnego i umieszczanych w legalnych punktach gier, tymczasem przedmiotowy automat nie posiadał świadectwa rejestracji i był eksploatowany nielegalnie, bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W przypadkach, jeśli urządzenia do gier eksploatowane są nielegalnie, wtedy organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ww. ustawy uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 ww. ustawy. Oceny takiej organy mogą dokonać na podstawie art. 32 § 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który uprawnia funkcjonariuszy do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. W niniejszej sprawie wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych pokrywały się z wynikiem opinii biegłego sądowego R.R. z dnia 11 października 2012r., którą uznano, jako dowód w sprawie. Odnosząc się natomiast do zarzutu błędnego ustalenia stanu faktycznego, nierzetelnego i niekompletnego przeprowadzenia postępowania dowodowego organ wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie postępowanie przeprowadzone zostało w sposób prawidłowy, które pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc pozwalające zakwalifikować urządzenie do gry jako automat do gier o niskich wygranych. Automat umożliwiał bowiem zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych "grę na automacie", a przy tym używany był do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji urządzenia. Zasadne zatem było nałożenie kary pieniężnej zarówno na Spółkę Ax. jak i na skarżącego w oparciu o art. 89 u.g.h. Na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] J.N. wniósł skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, w której podnosząc zarzut naruszenia: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie i wydanie decyzji bez podstawy prawnej polegające na wymierzeniu kary pieniężnej pomimo, że zobowiązanym do jej poniesienia może być jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy, tj. pomiot urządzający gry hazardowe poza kasynem bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenia kasyna gry -art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że jedynie wydzierżawianie powierzchni lokalu, gdzie zatrzymane zostało urządzenie i otrzymywanie wyłącznie miesięcznego czynszu dzierżawnego czyni ze skarżącego podmiot urządzający gry i na tej podstawie umożliwia poniesienie odpowiedzialności administracyjnej; -art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art, 107 § 1 K.k.s. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, zarówno karą pieniężną w trybie administracyjnym, jak i w trybie art. 107 K.k.s., i przez to naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 i art. 208 § 1 Ordynacji Podatkowej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, pomimo że przepisy nie maja zastosowania do osób fizycznych; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 6 u.g.h. pomimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w niniejszej sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenie nie stanowi automatu do gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać ww. przepisy jako przepisy techniczne, nienotyfikowane KE nie mogą być stosowane; - art. 122, art. 180, art. 187 oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji lub uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem z dnia 22 marca 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne. Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 718), dale p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w przedmiotowym lokalu strona prowadziła swoją działalność gospodarczą. Jednocześnie w miejscu tym zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego. W chwili kontroli w lokalu był włączony i gotowy do gry. Natomiast umowa najmu zawarta pomiędzy skarżącym a Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w O. z dnia 1 maja 2011r. regulowała ustalenia wspólnego przedsięwzięcia Nie bez znaczenia jest tu wyrok skazujący Sądu Rejonowego w Łowiczu z dnia 20 maja 2013r. sygn. akt [...]. Z wyroku tego wynika, iż skarżący urządzał i prowadził gry na automacie do gier losowych o nazwie Hot Spot Nowogames stanowiącym własność spółki Ax. Zgodnie z art. 11 p.p.s.a. – ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. W sprawie tej ustaleniami tymi zatem Sąd jest związany. Mając na uwadze prewencyjny charakter kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry oraz to, że strony umowy najmu swoim wspólnym działaniem doprowadziły do sytuacji, że urządzali gry na automatach poza kasynem gry, organ prawidłowo obciążył karą pieniężną skarżącego oraz spółkę, jako właściciela przedmiotowego urządzenia w wysokości 12 000 zł. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, uznana będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać również J.N., który swoim działaniem stworzył/zapewnił/zorganizował warunki do gry na automatach i udostępnił je klientom należącego do niego baru gastronomicznego. Konkludując, należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą konkretną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany ww. uchwale. Nie można również podzielić zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając jego zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i zawiera on elementy losowości, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. Odnosząc się do zarzutu podwójnej penalizacji czynów należy wyjaśnić, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Skoro w świetle w/w wyroku Trybunału karze pieniężnej i sankcji określonej w k.k.s. może podlegać osoba fizyczna, to nie można nie zauważyć, że potwierdza to brak podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ przepis ten (art. 89 u.g.h.) nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Powyższe zresztą przesądził NSA w powołanej na wstępie uchwale. W konsekwencji za nietrafny należało uznać zarzut skargi w tym zakresie. Ponadto, zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie mogą być przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych czynności kontrolne i eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W tak ustalonym stanie faktycznym, organ prawidłowo dokonał wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego i oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h. Gra bowiem ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparta na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu". Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. [...]). Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i opinii biegłego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a zaprezentowane stanowisko i jego argumentację należy w całości podzielić. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. D.Cz.