III SA/Łd 1064/16

Dnia 23 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2017 roku sprawy ze skargi A. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego P. z dnia [...] o wymierzeniu A. D. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...], łącznie w wysokości 24 000 zł. Organ II instancji podniósł, że w dniu 30 czerwca 2015 r. w lokalu A znajdującym się przy ulicy B 1 w O. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P. stwierdzili obecność dwóch urządzeń o budowie identycznej jak automaty do gier. Były to urządzenia o nazwie Apollo Games o numerach: [...], [...]. Urządzenia podłączone były do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Na ekranach monitorów wyświetlały się ikony oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Urządzenia nie posiadały numerów fabrycznych ani oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji, ani numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. A. D. poza umową dzierżawy wraz z listą aktualizacji oraz porozumieniem o rozwiązaniu umowy dzierżawy, nie przedstawił kontrolującym żadnej dokumentacji dotyczącej urządzeń. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, którego szczegółowy przebieg został opisany w protokole kontroli. Do urządzenia Apollo Games nr [...] przy stanie pola CREDIT 0,00 do akceptora banknotów wprowadzono banknot o nominale 10 zł i serii KE5555297. Urządzenie przyjęło banknot, w polu CREDIT ukazała się wartość 10,00, czyli urządzenie przyjęło banknot i przeliczyło na 10 punktów kredytowych. Następnie z dolnego dotykowego ekranu, na którym wyświetlonych było dziesięć ikon z grami, poprzez dotknięcie jednej z ikon wybrano grę o nazwie SMILING JOKER. Na górnym ekranie pojawiła się tabela z wygranymi w zależności od ułożenia się symboli występujących w grze. Na dolnym ekranie ukazały się symbole graficzne występujące w grze oraz pola CREDIT 10.00, MAX BET, START, BET 0,30, BACK, AUTO START, WINNING O. Sprawdzono dostępne w grze stawki, które wynosiły odpowiednio: 0.30, 0.50, 1.00, 2.00, 3.00, 4.00, 5.00, 7.00, 10.00. Po wybraniu stawki w wysokości 0.50 i naciśnięciu klawisza START rozegrano jedną grę, w której nie padła wygrana. Symbole na ekranie obróciły się i ustawiły w przypadkowej konfiguracji. Z pola CREDIT ubyło 0.50 punktów. Ukazała się wartość 9.50. Po rozegraniu osiemnastu kolejnych gier, w których nie padła wygrana przy stanie pola CREDIT 0,50 do akceptora banknotów wprowadzono banknot o nominale 10 zł, serii KG8716602. Urządzenie przyjęło banknot. W polu CREDIT ukazała się wartość 10.50. Zmniejszono stawkę BET do 0.30 i po naciśnięciu klawisza START rozegrano jedną grę, w której nie padła wygrana. Symbole na ekranie obróciły się i ustawiły w przypadkowej konfiguracji. Z pola CREDIT ubyło 0.30 punktów i ukazała się wartość 10.20. Po rozegraniu trzech kolejnych gier w których nie padła wygrana, przy stanie pola CREDIT 9.30 dokonano wyjścia z gry naciskając pole BACK. Na ekranie dotykowym ukazały się ikonki z nazwami gier. Wybrano grę bonus JOKER. Na górnym ekranie pojawiła się tabela z wygranymi w zależności od ułożenia się symboli występujących w grze. Na dolnym ekranie ukazały się symbole graficzne występujące w grze oraz pola CREDIT 9.30, MAX BET, START, BET 0.30, BACK, AUTO START, WINNING O. Sprawdzono dostępne w grze stawki, które wynosiły odpowiednio: 0.30, 0.50, 1.00, 2.00, 3.00, 4.00, 5.00, 7.00. Wybrano stawkę BET 0.30 i po naciśnięciu klawisza START rozegrano dwadzieścia jeden gier, w ostatniej przy CREDIT 3.00 padła wygrana w wysokości 7.20. W środkowej części ekranu pojawiła się migająca karta As zmieniająca szybko kolor – czarny/czerwony, umożliwiająca rozegranie dodatkowej gry i poddanie wygranej ryzyku, czyli podwojenie jej lub przegranie poprzez naciśnięcie jednego z pól znajdujących się po obu stronach karty opisanych RED i BLACK. Wygraną poddano ryzyku, naciskając pole BLACK. Wygrana uległa podwojeniu do wartości 14.40, którą można było podwyższyć do wartości 28.80. Dokonano wyjścia z gry. Po dotknięciu pola TAKE punkty zostały przelane do pola CREDIT, które powiększyło się do wartości 17.40. Po rozegraniu ośmiu kolejnych gier, w których nie padła wygrana, przy stanie pola CREDIT 15.00 dokonano wyjścia z gry poprzez naciśnięcie klawisza BACK. Na ekranie pojawiły się ikony z grami oraz pole CREDIT 15.00 i PAYOUT. Po dotknięciu pola PAYOUT na ekranie monitora ukazało się pole z informacją WYPŁATA 15,00 PLN. POZOSTAŁO 0,00 PLN, WYPŁACONO 15,00 PLN. Do rynienki znajdującej się pod dolną blendą wypadły trzy monety pięciozłotowe, w polu CREDIT pozostała wartość 0.00, czyli urządzenie zamieniło wygraną punktową na wygraną pieniężną. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż w grze występował element losowości ponieważ gracz naciskając klawisz START nie miał wpływu na ustawienie się symboli w grze, które zależne były tylko od urządzenia. W grze padały także wygrane rzeczowe w postaci punktów (uwidocznione w polu WINNING), za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki. Punkty można było także zamienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie. W związku z powyższym stwierdzono, że gra na urządzeniu jest grą na automacie zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Do wrzutnika monet urządzenia Apollo Games nr [...] wrzucono dwie monety pięciozłotowe. Urządzenie przyjęło monety i w polu CREDIT ukazała się wartość 10.00, czyli urządzenie przyjęło monety i przeliczyło je na 10 punktów kredytowych. Następnie z dolnego dotykowego ekranu, na którym wyświetlonych było dziesięć ikon z grami, poprzez dotknięcie jednej z ikon wybrano grę o nazwie SMILING JOKER. Na górnym ekranie pojawiła się tabela z wygranymi w zależności od ułożenia się symboli występujących w grze. Na dolnym ekranie ukazały się symbole graficzne występujące w grze oraz pola CREDIT 10,00, MAX BET, START, BET 0,30, BACK, AUTO START, WINNING 0. Sprawdzono dostępne w grze stawki, które wynosiły odpowiednio: 0.30, 0.50, 1.00 2.00, 3.00, 4.00, 5.00, 7.00, 10.00. Po wybraniu stawki w wysokości BET 0.30 i naciśnięciu klawisza START rozegrano jedną grę, w której nie padła wygrana. Symbole na ekranie obróciły się i ustawiły w przypadkowej konfiguracji. Z pola CREDIT ubyło 0.30 punktów i ukazała się wartość 9.70. Po rozegraniu kolejnych osiemnastu grach, w których nie padła wygrana, przy stanie pola CREDIT 4.30 dokonano wyjścia z gry naciskając pole BACK. Na ekranie dotykowym ukazały się ikonki z nazwami gier, wybrano grę bonus JOKER. Na górnym ekranie pojawiła się tabela z wygranymi w zależności od ułożenia się symboli występujących w grze. Na dolnym ekranie ukazały się symbole graficzne występujące w grze oraz pola CREDIT 4.30, MAX BET, START, BET 0.30, BACK, AUTO START, WINNING O. Sprawdzono dostępne w grze stawki, które wynosiły odpowiednio: 0.30, 0.50, 1.00, 2.00, 3.00, 4.00, Wybrano stawkę BET 0.30 i po naciśnięciu klawisza START rozegrano jedną grę, w której padła wygrana w wysokości 2.40. W środkowej części ekranu pojawiła się migająca karta As zmieniająca szybko kolor czarny/czerwony, umożliwiająca rozegranie dodatkowej gry i poddanie wygranej ryzyku czyli podwojenie jej lub przegranie poprzez naciśnięcie jednego z pól znajdujących się po obu stronach karty opisanych RED i BLACK. Wygraną poddano ryzyku, naciskając pole BLACK. Wygrana uległa podwojeniu do wartości 4.80, którą można było także poddać ryzyku podwyższyć do wartości 9.60. Dokonano wyjścia z gry i po dotknięciu pola TAKE punkty zostały przelane do pola CREDIT, które powiększyło się do wartości 8.80. Rozegrano siedem gier, a w ostatniej przy stanie pola CREDIT 6.70 padła wygrana w wysokości 4.80. W środkowej części ekranu pojawiła się migająca karta As zmieniająca szybko kolor czarny/czerwony, umożliwiająca rozegranie dodatkowej gry i poddanie wygranej ryzyku, czyli podwojenie jej lub przegranie poprzez naciśnięcie jednego z pól znajdujących się po obu stronach karty opisanych RED i BLACK. Wygranej nie poddano ryzyku, dotknięto pole TAKE. Wygrane punkty zostały przelane do pola CREDIT, które powiększyło się z 6.70 do wartości 11.50. Po wybraniu stawki BET 0.50 rozegrano trzy gry, w których nie padła wygrana, przy stanie pola CREDIT 10.00 dokonano wyjścia z gry poprzez dotknięcie pola BACK. Na ekranie pojawiły się ikony z grami oraz pole CREDIT 10.00 i PAYOUT . Po dotknięciu pola PAYOUT na ekranie monitora ukazało się pole z informacją WYPŁATA 10,00 PLN, POZOSTAŁO 0,00 PLN, WYPŁACONO 10,00 PLN. Do rynienki wypadły dwie monety pięciozłotowe, a w polu CREDIT pozostała wartość 0,00 czyli urządzenie zamieniło wygraną punktową na wygraną pieniężną. W górnej części urządzenia Apollo Games nr [...] znajdował się wycięty w metalowej obudowie podświetlony napis APOLLO GAMES. Poniżej znajdował się ekran monitora, na którym wyświetlony był napis APOLLO GAMES, JACKPOT oraz pola: GOLD 643,67/ SILVER 160,03/ BRONZE 69,80. Poniżej znajdował się drugi ekran monitora, na którym wyświetlonych było dziesięć ikon z grami dostępnymi na urządzeniu. W dolnej części ekranu znajdowały się pola CREDIT 0.00, PAYOUT oraz ENGLISH. Pod ekranem znajdowały się dwa opisane klawisze: czerwony klawisz "-" oraz czarny klawisz "+". Poniżej na przednim panelu znajdowały się cztery opisane klawisze do sterowania urządzeniem: WYPŁATA/WSTECZ, MAX STAWKA, AUTO START, START, oraz wrzutnik monet. Z prawej strony umieszczony był podświetlony aktywny akceptor banknotów. Po prawej i lewej stronie (z boku) panelu znajdował się dodatkowy okrągły przycisk opisany START. Pod panelem od spodu z prawej strony znajdował się zamek i rygiel do otwierania przedniej blendy wraz zamkiem na kluczyk. Poniżej przedniego panelu znajdowała się podświetlona blenda z napisem APOLLO GAMES. W lewym rogu blendy naklejona była kartka o treści: "C Sp. z o.o. Al. D 80/82, Ł. tel. do serwisanta, w prawym rogu naklejona kartka o treści "Warunki przechowywania, Transportu i Eksploatacji Automatów". Obok kartki znajdował się napis "GRA ZABRONIONA DLA OSÓB DO 18". Poniżej znajdowały się dwa otwory głośnikowe, oraz rynienka na wypadające monety, pod nią drzwiczki z zamkiem. Na lewej ściance urządzenia brak było jakichkolwiek zamków, rygli, otworów. Z prawej strony w górnej części znajdowało się gniazdo typu JACK z diodą, a w środkowej części zamek na kluczyk z ryglem do otwierania przednich drzwiczek z dostępem do wnętrza urządzenia. Z tyłu urządzenia znajdowały się w górnej części otwory wentylacyjne, dwa uchwyty do transportu, naklejona kartka z kodem kreskowym i numerem [...]. W dolnej części były dodatkowe otwory wentylacyjne podłączenie do sieci elektrycznej z wyłącznikiem oraz naklejka z numerem urządzenia oraz danymi technicznymi i nazwą producenta. W górnej części urządzenia Apollo Games nr [...] znajdował się wycięty i podświetlony napis APOLLO GAMES. Poniżej znajdował się ekran monitora, na którym wyświetlony był napis APOLLO GAMES JACKPOT oraz pola: GOLD 665,98/ SILVER 118,75/ BRONZE 68,46. Poniżej znajdował się drugi ekran monitora, na którym wyświetlonych było dziesięć ikon z grami dostępnymi na urządzeniu. W dolnej części ekranu znajdowały się pola CREDIT 0.00, PAYOUT oraz ENGLISH. Pod ekranem znajdowały się dwa opisane klawisze: czerwony klawisz "-" oraz czarny klawisz "+". Poniżej na przednim panelu znajdowały się cztery opisane klawisze do sterowania urządzeniem: WYPŁATA/WSTECZ, MAX STAWKA, AUTO START, START oraz wrzutnik monet. Z prawej strony umieszczony był podświetlony aktywny akceptor banknotów. Po prawej i lewej stronie (z boku) panelu znajdował się dodatkowy okrągły przycisk opisany START. Pod panelem od spodu z prawej strony znajdował się przycisk do otwierania przedniej blendy wraz z zamkiem na kluczyk. Poniżej przedniego panelu znajdowała się podświetlona blenda z napisem APOLLO GAMES. W lewym rogu blendy naklejona była kartka, o treści: "C Sp. z o.o., Al. D 80/82, Ł. tel. Do serwisanta", a obok niej kolejna kartka informacyjna o treści: "Warunki przechowywania, transportu i eksploatacji automatów" oraz kartka "GRA ZABRONIONA DLA OSÓB DO 18". Poniżej znajdowała się rynienka na wypadające monety, w której znajdowały się otwory głośnikowe, a pod nią były drzwiczki z zamkiem. Na lewej ściance urządzenia brak było jakichkolwiek zamków, rygli. Z prawej strony w górnej części znajdowało się gniazdo typu JACK z diodą, a w środkowej części zamek na kluczyk z ryglem do otwierania przednich drzwiczek z dostępem do wnętrza urządzenia. Z tyłu urządzenia znajdowały się w górnej części otwory wentylacyjne, dwa uchwyty do transportu, naklejona kartka z kodem kreskowym i numerem [...]. W dolnej części były dodatkowe otwory wentylacyjne podłączenie do sieci elektrycznej z wyłącznikiem oraz naklejka z numerem urządzenia oraz danymi technicznymi i nazwą producenta. Z protokołu oględzin wynikało, iż ujawnione urządzenia wyposażone są, m.in. w monitory, panele z przyciskami oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Wygląd i działanie automatów o nazwie Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr [...] świadczą o tym, że są to urządzenia komputerowe (elektroniczne), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W wyniku eksperymentów stwierdzono, że gry mają charakter komercyjny (konieczność użycia środków pieniężnych do uruchomienia gier). W grach występował element losowości, ponieważ gracz naciskając klawisz START nie miał wpływu na ustawienie się symboli w grze. W grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów (pole WINNING), dzięki czemu możliwa była kontynuacja gry bez konieczności wpłaty stawki. Punkty można było także zamienić na wygraną pieniężną i wypłacić (automaty wypłaciły pieniądze podczas eksperymentów). Wobec powyższych ustaleń decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył A. D., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A przy ulicy B 1 w O. karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...]. W odwołaniu skarżący zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.; 2. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Organ II instancji podzielił stanowisko organ I instancji, że gry urządzane na automatach posiadają cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Organ II instancji wskazał, że z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez skarżącego ze spółką C z siedzibą w Ł. przy ulicy Al. D 80/82 wynika, iż skarżący wydzierżawił część powierzchni swojego lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier. Dzierżawca zapewnić miał wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w zakresie niezbędnym, a uzgodnionym wcześniej między stronami (§ 6 ust. 2 umowy). Te ustalenia prowadzą do wniosku, że skarżący miał wiedzę, jaki rodzaj działalności był prowadzony w jego lokalu. W dniu 30 czerwca 2015 r. skarżący zeznał, iż do wstawienia urządzeń skłonił go czynnik ekonomiczny, podniesienie obrotów działalności. W § 2 umowy dzierżawy powierzchni wskazano, iż "z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 40% płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy". Do umowy dołączono listę aktualizacji urządzeń z wyszczególnieniem daty i symbolu automatu wydanego wydzierżawiającemu do eksploatacji w lokalu. Dla nałożenia kary administracyjnej nie ma znaczenia, czy umowa najmu powierzchni opiewała na czynsz w stałej kwocie, czy też stanowiła procent od obrotu (od gier). W obu przypadkach jest to czerpanie zysku z nielegalnej działalności urządzania gier poza kasynem gry. Czynsz ustalony, jako procent od gier hazardowych (jak to jest w niniejszej sprawie) wskazuje dodatkowo na większą świadomość wynajmującego, co do nielegalności tego rodzaju działalności. Zatem skarżący, jako władający lokalem, w którym były urządzane gry, umożliwił udostępnienie automatów w tym lokalu. Skarżący zeznał, że "na urządzeniach gra średnio dziennie do 10 osób". Dodatkowo czerpał z tego tytułu korzyści, a ponadto zainteresowany był w tym, by utrzymywać automaty w stanie stałej aktywności, umożliwiając sprawne ich funkcjonowanie. Skarżący przyznał, że posiada numer telefonu do serwisanta urządzeń – J.O., który zeznał, iż jeżeli w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane, to zostawiał pieniądze obsłudze lokalu. Były to kwoty około 1 000 zł. Z zeznań serwisanta wynika, iż obsługa A dysponowała kwotą pieniędzy umożliwiającą wypłatę grającym wygranych, w przypadku, gdy w automatach zabrakło pieniędzy. Zdaniem organu II instancji skarżący zapewnił warunki lokalowe pod automaty, przystosował w swoim barze miejsce do umożliwienia zainstalowania urządzeń do gier, zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej, organizując działalność, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia baru, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywał automaty w stanie stałej aktywności, pobierał czynsz uzależniony od możliwości wykorzystywania powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, tj. eksploatacją urządzeń do gier, a nie od samej dzierżawy powierzchni, zobowiązał się do poufności, co do osiąganych przez dzierżawcę przychodach. W ocenie organu II instancji z umowy wynika niezbicie (niedwuznacznie), iż jej "celem" a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, uregulowanej przepisami k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego – istnieją podstawy do twierdzenia o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Skarżący podejmował bowiem działania wpływające na wysokość przychodu generowanego przez automaty. Rola skarżącego w całym procederze nie była pasywna i czerpał on korzyści materialne z urządzania gier, stąd nie można objąć go ochroną. Treść umowy i całość okoliczności faktycznych sprawy wskazują na czynny udział wydzierżawiającego w urządzaniu gier na automatach. Zatem nie ma podstaw do odstąpienia od wymierzenia takiemu podmiotowi kary, nawet w wypadku, gdy wymierzono już karę z tego samego tytułu innemu podmiotowi. Organ II instancji wskazał także, iż kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 oraz powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. W skardze na powyższą decyzję A. D. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 6. art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 8. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.; 9. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej. W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu A. D. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach Apollo Games nr [...] i Apollo Games [...] poza kasynem gry a mianowicie w A w O. przy ul. B 1. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 30 czerwca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim dwa urządzenia do gier o nazwach Apollo Games nr [...] i Apollo Games [...]. Gry na wymienionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach Apollo Games nr [...] i Apollo Games [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h. Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że A. D. urządzał gry na automatach w A w O. przy ul. B 1. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 1 czerwca 2015r. skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A w O., zawarł umowę dzierżawy powierzchni lokalu z C spółka z o.o. w Ł. Na podstawie tej umowy A. D. wydzierżawił spółce powierzchnię lokalu w swoim barze w celu zainstalowania w nim automatów do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżący prowadząc bar decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez A.D. Na skarżącego nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. A.D. zapewniał dostęp energii elektrycznej do automatów oraz uruchamiał i wyłączał automaty. Zapewniał także stały dostęp do automatów serwisantom. Jak wynika z relacji serwisanta J. O. w sytuacji gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane to zostawiał je obsłudze baru (kwoty około 1000 zł) aby mogła ona je wypłacać grającym. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia automatu wydzierżawiający (tj.A.D.) był zobowiązany niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę (§ 6 ust.1). Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w relacjach samego skarżącego, który zeznał, że osoba która przywiozła mu automaty o imieniu J., informowała go, iż w przypadku gdyby coś się działo z automatami to skarżący winien o tym niezwłocznie powiadomić telefonicznie dzierżawcę. Można zatem uznać, że A.D. zapewniał sprawne funkcjonowanie automatów tak aby były one w stałej aktywności. Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość powierzchni dzierżawionego lokalu ale w zależności od przychodów uzyskiwanych z automatów do gier. Ustalono, że będzie on wynosił 40% od miesięcznych przychodów z automatów. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły przychodami z automatów a mianowicie 60% przychodów będzie przysługiwało spółce C a 40% skarżącemu. Wspomnieć tylko należy, że jak wynika z relacji A.D. za miesiąc czerwiec 2015r. otrzymał on 2800 zł czynszu. Na podstawie zawartej umowy dzierżawca zapewniał wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z obsługą automatów (§ 6 ust.2). W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy A.D. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający (A.D.) a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. W przekonaniu sądu umowa z 1 czerwca 2015r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 24 000 zł. Wspomnieć tylko należy, iż skarżący nie po raz pierwszy urządzał gry na automatach w swoim lokalu. Jak wynika z akt administracyjnych załączonych do sprawy III SA/Łd 1028/16 w dniu 11 marca 2015r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu A.D. i stwierdzili, że znajdowały się w nim 4 automaty do gier hazardowych. Automaty te zostały zatrzymane i wszczęto postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej zakończone wydaniem w dniu 21 kwietnia 2016r. decyzji o nałożeniu na skarżącego kary w wysokości 48 000 zł. Po zatrzymaniu 4 automatów (11 marca 2015r.) i wszczęciu postępowania skarżący już w dniu 1 czerwca 2015r. zawarł kolejną umowę dzierżawy powierzchni lokalu dla zainstalowania następnych dwóch automatów. Dowodzi to, że A.D. w niniejszej sprawie zdawał sobie sprawę z urządzania nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry. Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że A.D. nie urządzał gier na automatach a jedynie wynajął część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywał on żadnych innych czynności. Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach A.D. przyjął szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jego lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa dzierżawy (mimo, że zatytułowano ją – umowa dzierżawy) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącego nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jego pełnomocnik, jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. w związku z art.6 ust.4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. Z przepisu art.6 ust.1 i 4 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i może być ona prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną lub spółką z o.o. Przepis art.14 ust.1 u.g.h. wskazuje natomiast, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Oba przepisy są jasne i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wynika z nich, że niedopuszczalne jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry a skarżący urządzał takie gry poza kasynem. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny. Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art.32 ust.1 pkt. 13 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168 poz.1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu funkcjonariuszy celnych. Jak wynika z art.2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, orzeczenia nsa.gov.pl ). Art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza zatem wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Nie można zatem podzielić stanowiska skarżącego o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny. Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej w skrócie: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Z uwagi na treść wyroku Trybunału z 21 października 2015r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że A. D. poza kasynem gry urządzał gry na dwóch automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę A. D. k.ż.