III SA/Łd 1091/15

Dnia 11 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r. nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz.613 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w Ł utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P nr [...] z dnia [...] r. wymierzającą A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K karę pieniężną wwysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie typu: HOT SPOT GAMINATOR o nr [...], poza kasynem gry. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny: W dniu 27 marca 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P w lokalu Sklep spożywczo - przemysłowy "..." D S w miejscowości P, przeprowadzili czynności kontrolne, w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W lokalu kontrolujący ujawnili jedno podłączone do sieci elektrycznej urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT GAMINATOR nr [...] o budowie identycznej jak automaty do gier. Właścicielka sklepu - D S przedstawiła kontrolującym umowę dzierżawy powierzchni zawartą z firmą A Sp. z o. o. z K. Celem ustalenia zasad działania ujawnionego urządzenia kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili eksperyment. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono występowanie w prowadzonej grze celu komercyjnego ponieważ aby zagrać należało wprowadzić do urządzenia środki pieniężne. Ponadto w prowadzonej grze występował element losowości bowiem gracz naciskając biały klawisz na urządzeniu nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był wyłącznie od urządzenia. Uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów (uwidocznione w polu WIN), które podnosiły wartość pola CREDIT co przedłużało grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jednocześnie była możliwość wypłaty z automatu środków pieniężnych, którą zrealizowano. Kontrolujący stwierdzili, iż gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach, określonej wart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W trakcie kontroli w charakterze świadka przesłuchano właścicielkę kontrolowanego lokalu - D S. Z zeznań ww. osoby wynika, iż pod koniec stycznia 2014 r. do sklepu przyjechała młoda kobieta, która zaproponowała wstawienie automatów do ww. lokalu. Zgodę na umieszczenie urządzeń w sklepie Pani S miała wyrazić dopiero po zapewnieniu, iż automaty są legalne a nie hazardowe. Umowę z firmą A właścicielka sklepu podpisała w dniu 1 lutego 2014r.,tego samego dnia automaty zostały wstawione do lokalu. Do obowiązków Pani S należało włączanie i wyłączanie urządzenia do sieci elektrycznej. Na automacie grało w ciągu dnia około 5 osób. Automat wypłacał grającym wygrane w monetach pięciozłotowych. Z czynności kontrolnych został sporządzony Protokół kontroli. Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w P wszczął wobec skarżącej Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gry poza kasynem. Postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2015 r. organ I instancji dopuścił jako dowód w postępowaniu kopię m.in. zastrzeżeń spółki do protokołu kontroli z dnia 28 kwietnia 2014 r., protokołu przesłuchania A K z dnia 13 maja 2014r., pisma firmy A Sp. z o. o. z dnia 26 maja 2014 r. skierowanego do Sądu Rejonowego w P oraz zażalenia Spółki skierowanego do Sądu Rejonowego w P. W dniu [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w P wydał decyzję wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT GAMINATOR o nr [...], bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia, poza kasynem gry. Skarżąca Spółka odwołała się od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzucono: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. C-213111 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie obowiązują w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze, 2. rażące naruszenie art.2 ust.6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, 3. sygnalizacyjnie Pełnomocnik Strony wskazał również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność kamą za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. W odwołaniu Pełnomocnik Strony wniósł o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Ł postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. w sprawie[...]. Dyrektor Izby Celnej w Ł postanowieniem z dnia [...] r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ wskazał, że w sprawie podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ustalenie, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Powyższe ma wpływ na nałożenie na Spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy wskazał, że z protokołu kontroli wynika, że funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P w dniu 27 marca 2014r. w Sklepie spożywczo - przemysłowym [...] D S mieszczącym się w miejscowości P [...], przeprowadzili czynności kontrolne, w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W lokalu kontrolujący ujawnili jedno podłączone do sieci elektrycznej urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT GAMINATOR nr[...] o budowie identycznej jak automaty do gier. Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzenia - w górnej części urządzenia znajdował się podświetlony napis HOT SPOT GAMINATOR, poniżej znajdował się ekran monitora, na którym wyświetlony był napis MULTIGAMINATOR. Poniżej znajdował się drugi ekran, na którym pośrodku znajdowały się ikony z grami, a u dołu pole CREDIT O. Poniżej na panelu przednim naklejona była informacja o treści AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18 oraz znajdował się tam wrzutnik na monety i 10 opisanych klawiszy do sterowania automatem. Z prawej strony umieszczony był aktywny akceptor banknotów, poniżej na czołowej ściance znajdował się biały klawisz opisany START/STOP/ZAPISZ NA KREDYT. Poniżej znajdowała się podświetlona blenda HOT SPOT GAMINATOR a pod nią rynienka na wypadające monety. Z lewej strony na automacie naklejona była nakleja o treści "Automat hazardowy HOT SPOT GAMINATOR nr [...] , niniejsze urządzenie stanowi własność A Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy M [...], [...] K KRS: [...], NIP: [...], REGON: [...] Wskazana Spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy o grach hazardowych. Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON 731-868-192". Urządzenie nie posiadało żadnych oznaczeń z numerami fabrycznymi, z numerami zezwolenia na urządzanie gier hazardowych czy numerem poświadczenia rejestracji. Celem ustalenia zasad działania ujawnionego urządzenia kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili eksperyment. Przed przystąpieniem do eksperymentu wypłacono z automatu wartość kredytu pozostawionego przez nieznaną osobę. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż na urządzeniu HOT SPOT GAMINATOR prowadzone były gry, w których występował element losowości ponieważ gracz naciskając biały przycisk nie miał wpływu na wynik gry (symbole widoczne na ekranie po naciśnięciu przycisku wprawione były w ruch, a następnie same zatrzymywały się w odpowiedniej konfiguracji zależnej tylko od urządzenia), uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Wynik gry był zależny tylko i wyłącznie od przypadku. Ponadto w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów w polu WIN, które następnie podnosiły wartość pola CREDIT co przedłużało grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jednocześnie była możliwość wypłaty z automatu środków pieniężnych, którą zrealizowano. Gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który mówi: "Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. " Do protokołu kontroli załączono podpisaną w dniu 1 lutego 2014 r. w P pomiędzy Sklep Spożywczo-przemysłowy D S A sp. z o. o. umowę najmu powierzchni użytkowej. Zgodnie z zapisami ww. umowy Wynajmujący ( Sklep Spożywczo- przemysłowy D S) oddaje Najemcy (A sp. z o. o. ) w najem 3m2 powierzchni użytkowej w lokalu usługowym położonym przy ul. P [...], [...] [...]. Wynajętą powierzchnię Najemca wykorzysta w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Strony ustaliły także czynsz najmu w wysokości 500 zł płatny Wynajmującemu miesięcznie, na podstawie stosownej faktury VAT w terminie na niej określonym. Osobą odpowiedzialna za realizację ww. umowy ze strony Najemcy została A K. Dyrektor Izby Celnej Ł biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej materiał dowodowy uznał, że prawidłowo organ I instancji przyjął, że gry urządzane na automacie HOT SPOT GAMINATOR nr [...], należącym do spółki z o. o. A posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Ocenie takiej nie przeczy sama Strona, o czym świadczy dowód opisany powyżej w punkcie. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego organ stwierdził, że ww. spółka, w dniu 27 marca 2014 r., w sklepie spożywczo- przemysłowym [...] mieszczącym się w P, urządzała gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego, A Sp. z o. o, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automacie HOT SPOT GAMINATOR nr [...], poza kasynem, w wysokości 12.000 zł. Dyrektor Izby Celnej w Ł nie zgodził się z zarzutem naruszenia art.2 ust.6 oraz art.2 ust.7 ustawy o grach hazardowych. Prezentowany przez Spółkę pogląd, że wyłącznie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, jest nieprawidłowy. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art.2 ust.6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Zdaniem organu odwoławczego przeprowadzone w sposób prawidłowy przez Naczelnika Urzędu Celnego w P postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry o wygrane pieniężne, zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Zdaniem organu odwoławczego w toku postępowania organ I instancji zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. potwierdził zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP sygn. akt P 4/14. Ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej - stwierdził Trybunał Konstytucyjny. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. A sp. z o.o. w K wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Decyzji zarzuciła: 1) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art.8 w zw. z art.1 punkt 11) w zw. z punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 98.204.37 ze zm), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art.89 w z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, 2) rażące naruszenie art. 120 Ordynacja podatkowa, przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213 Fortuna i inni) uznać należy za nie skuteczne w polskim systemie prawa, 3) rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o hazardowych. Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r. wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu, 4) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencje do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W związku z tym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. akt C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Ł z dnia [...] r. w sprawie[...] , dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 25 listopada 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez Sąd Okręgowy w Ł zarejestrowane pod sygn. C-303/15. Wobec treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, postanowieniem z dnia 24 sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w łącznej wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Hot Spot Gaminator o nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należącym do skarżącej automacie. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanym urządzeniu ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Urządzenie umożliwiało uzyskanie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry). Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z 27 marca 2014 r. (k. 2-5 akt adm.) i w protokole oględzin z tego samego dnia (k. 11-12 akt adm.). Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego. Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h, należy dodać, że w wyroku tym NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Przenosząc powyższe tezy na grunt rozpoznawanej sprawy, zarzut sformułowany w pkt 4 skargi należało uznać za chybiony. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Skarżąca argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Z powyższych względów argumenty skarżącej Spółki są całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 3 skargi, opartego na tezie, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę . k.p.