III SA/Łd 181/15

Dnia 9 listopada 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 roku sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry postanawia: 1. otworzyć zamkniętą rozprawę; 2. zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne. "A" Spółka z o.o. w K., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła w dniu [...] skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...], nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] nr [...] o wymierzeniu "A" Spółce z o.o. w K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 24 000 złotych. Pełnomocnik skarżącej spółki zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie przepisów art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych; 2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim; 3) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń i do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca takich gier na urządzeniach zręcznościowych nr [...] oraz [...] nie urządzała; 4) naruszenie art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe; 5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżąca urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie urządzał takich gier; 6) naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karnoskarbowego oraz oparcie się przez organ na recypowanej z postępowania karnoskarbowego opinii biegłego R. R., mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii i odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych; 7) naruszenie art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń nr [...] oraz [...] jako urządzeń w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. nie pozwalał na taką ocenę; 8) naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności; 9) naruszenie przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego [...] o przestępstwo z art. 107 §1 k.k.s. Pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o uwzględnienie skargi i o stwierdzenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. nieważności decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości jako wydanych bez podstawy prawnej. Na wypadek uznania przez sąd, iż nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...]. Ponadto pełnomocnik wniósł o zawieszenie postępowania przez sąd do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez NSA w dniu 15 stycznia 2014 roku (sygn. akt II GSK 686/13), gdyż odpowiedź Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Rozstrzygnięcie sprawy zależy od innego postępowania wówczas, gdy orzeczenie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie stanowić jedną z głównych podstaw rozstrzygnięcia w zawieszonym postępowaniu sądowoadministracyjnym. W takim przypadku w sprawie występuje zagadnienie wstępne, którego uprzednie rozstrzygnięcie może wpływać na wynik postępowania. Rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego musi mieć wpływ na wynik danego postępowania w ten sposób, że - jak stanowi przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. - "rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania" (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt I GZ 157/13). W rozpoznawanej sprawie wskazać należy, że postanowieniem z [...] w sprawie o sygnaturze akt [...] Sąd Okręgowy w [...] V Wydział Karny Odwoławczy zwrócił się - na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326) oraz art. 22 § 1 kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 kodeksu karnego skarbowego - do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni przepisów prawa unijnego: "czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania" oraz zawiesił postępowanie do czasu uzyskania odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy w [...] wskazał na konflikt wartości będących przedmiotem ochrony, podkreślając, że z jednej strony dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę swobodnego przepływu towarów oraz uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, zaś obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli (wyrok w sprawie CIA Security International S.A.), z drugiej zaś stosownie do regulacji art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dopuszcza się stosowanie zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi z zastrzeżeniem, iż te ograniczenia i zakazy nie mogą stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi. W ocenie Sądu Okręgowego zachodzi w związku z tym potrzeba wykładni przepisu art. 8 dyrektywy 98/34 poprzez ustalenie czy dopuszczalne jest takie jego rozumienie, w myśl którego z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dopuszcza się zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowy zastosowania kwestionowanego przepisu. Ponadto Sąd Okręgowy w [...] podkreślił, że trudno zaakceptować bez zastrzeżeń bezwarunkowy skutek nienotyfkacji przepisów uznanych następnie za mające charakter techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości ich stosowania bez jakiejkolwiek oceny czy mieszczą się one w granicach określonych przepisem art. 36 Traktatu w sytuacji, gdy skutek ten doprowadziłby do całkowicie swobodnej organizacji hazardu bez jakichkolwiek ograniczeń i kontroli. Skutek ten, w razie uznania jego bezwarunkowego charakteru, mógłby również zdestabilizować politykę państwa w przypadku nienotyfikowania przepisów uznanych następnie za techniczne w innych dziedzinach związanych z wymianą towarów i usług mieszczących się w zakresie art. 36 Traktatu. W ocenie sądu, wyżej przedstawiona kwestia prejudycjalna może mieć bezpośredni wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy, gdyż dostarczy odpowiedzi w kwestii możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie zauważyć należy, że Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 14 października 2015 r. w sprawie I KZP 10/15 - po rozpoznaniu zagadnienia prawnego: "czy konsekwencją uznania, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec faktu jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej, jest brak możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 k.k.s. osób, które prowadzą grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew zakazom zawartym w tymże przepisie" oraz "czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej "ustawy o grach hazardowych" (Dz. U. z 2015 poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?" – postanowił zawiesić postępowanie do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C -303/15. Mając powyższe na względzie, sąd zawiesił postępowanie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. b.a.