III SA/Łd 42/16

Dnia 7 czerwca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 roku sprawy ze skargi Gminy Opoczno na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 6 listopada 2015 r. nr 28/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę. Decyzją z dnia 6 listopada 2015 r., nr 28/2015/PR, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), Zarząd Województwa Łódzkiego, działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1392), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Gminę Opoczno w związku z decyzją nr 15/RP/2014 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 13 sierpnia 2015 r., znak: RPIV.44.2.76.2014.KŁ, określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 364 736,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Opoczno z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 28 listopada 2013 r., zmienionej aneksami nr [...] z dnia 24 grudnia 2013 r. oraz nr [...] z dnia 29 kwietnia 2014 r., utrzymał w mocy ww. decyzję własną nr 15/RP/2014 z dnia 13 sierpnia 2015 r. Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny: W trakcie kontroli planowej projektu, przeprowadzonej w Gminie Opoczno w dniach 23 - 25 lipca 2014 r., kontrolowane było jedno postępowanie pn. "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją budynku Miejskiego Domu Kultury w Opocznie". W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych takich jak: "grzejniki Viessmann" (pkt od 22.d.2 do 42.d.2 kosztorysu nakładczego), "zawory grzejnikowe Danfoss" (pkt 43.d.2 do 44.d.2 ww. kosztorysu), "głowice termostatyczne Danfoss" (pkt 45.d.2 ww. kosztorysu) oraz "otuliny Thermaflex" (pkt 68.d.2 do 79.d.2 kosztorysu) bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, a także naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wraz z ofertą wykazu robót budowlanych i referencji wykonawców. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, Zespół Kontrolny uznał, że Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania nazw konkretnego producenta grzejników, głowic, otulin za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, tak jak stanowi o tym art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający nie dopuścił zastosowania materiałów równoważnych oraz nie określił zakresu równoważności, tak by dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. W pkt 6 i pkt 7 ww. wykazu Wykonawca potwierdził jedynie, że roboty zostały wykonane należycie, nie wskazując kubatur budynków, na których były wykonywane roboty. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu o kubaturę budynku objętego robotami, a w przypadku wskazania w opisie "rodzaju zamówienia i miejsca jego wykonania" kilku budynków w ramach każdego z zadań, do złożenia wyjaśnień w zakresie kubatur poszczególnych budynków objętych robotami. Zgodnie bowiem z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że, mimo ich uzupełnienia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z uwagi na powyższe ustalenia Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową metodą wskaźnikową w wysokości 25% kosztów kwalifikowalnych za naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp (tabela 2, poz. 30 "Taryfikatora", wersja z dnia 1 lipca 2014 r.). W związku z faktem, iż w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dokonał więcej niż jednego naruszenia skutkującego nałożeniem korekty finansowej metodą wskaźnikową, zastosowano korektę o wyższej wartości. Z uwagi na fakt, że w przedmiotowym przypadku wskaźnik korekty dla omówionych naruszeń jest taki sam, zastosowano jedną korektę w wysokości 25% kosztów kwalifikowalnych zamówienia. Gmina Opoczno w pismach z dnia: 10 listopada 2014 r. oraz 2 lutego 2015 r. wniosła zastrzeżenia do treści powyższych ustaleń, wskazując na możliwość obniżenia korekty finansowej za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp do 10% lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Beneficjent podniósł, że łączna wartość brutto materiałów instalacyjnych centralnego ogrzewania, w przypadku których zastosowano znaki towarowe, w stosunku do wartości całej umowy zawartej z PPHU {...] stanowi jedynie 2,77 %, dlatego też w jego ocenie należy dokonać analizy, czy w tym przypadku można takie obniżenie zastosować. W stosunku do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, Beneficjent wskazał, że badanie i ocena oferty firmy PPHU [...] dokonane przez Komisję Przetargową wskazały, że oferta spełnia wymagania zamawiającego w zakresie doświadczenia. Warunek ten spełniają zadania wymienione w pozycji nr 1 i nr 3 wykazu robót. Zadanie 3 stanowiło bowiem jedno zadanie inwestycyjne wykonane jako jeden projekt budowlany, wymagające zaangażowania potencjału odpowiadającego wymogom wynikającym z dokumentacji technicznej wykonania przebudowy patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie. Ponadto Beneficjent wskazał, że w przypadku uznania naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, należałoby zastosować inną metodę ustalenia wysokości korekty: nie metodę wskaźnikową, lecz dyferencyjną. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła stanowiska Beneficjenta wyrażonego w ww. pismach. W związku z powyższym, Gmina Opoczno zaleceniami pokontrolnymi z dnia 19 lutego 2015 r., znak: RPIV.44.2.76.2014.KŁ, zobowiązana została do zwrotu kwoty 364 736, 75 zł za ww. naruszenia, w rozbiciu na 6 kwot wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków. Pismem z dnia 12 marca 2015 r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oceny stanu faktycznego, wyrażone w pismach z dnia 10 listopada 2014 r. i z dnia 2 lutego 2015 r. W dniu 25 marca 2015 r. wystawione zostało wezwanie do zapłaty, na podstawie którego Beneficjent ponownie został zobligowany do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania. Pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. Beneficjent ponownie odmówił zapłaty ww. należności wskazując na możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Z uwagi na fakt, iż Gmina Opoczno w wymaganym terminie nie zwróciła należności, Zarząd Województwa Łódzkiego zawiadomieniem z dnia 23 czerwca 2015 r., poinformował Beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu ww. kwoty. W konsekwencji niezastosowania się przez Gminę Opoczno do zaleceń pokontrolnych, Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 13 sierpnia 2015 r. wydał decyzję nr 15/RP/2014 określającą kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 364 736,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ww. decyzją, kwota należności podlegająca zwrotowi wynikała z nałożonej korekty finansowej za naruszenie Prawa zamówień publicznych, wskazanego jako nieprawidłowość w załączniku do dokumentu Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (tzw. "Taryfikator"), tj. w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, w związku z naruszeniem art. 29 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych (tabela 2, poz. 21 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.), a także naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wraz z ofertą wykazu robót budowlanych i referencji wykonawców (tabela 2, poz. 30 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.). W przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekty finansowe zostały wyliczone na podstawie metody wskaźnikowej, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. . Zgodnie z § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Zgodnie z § 16a ust. 4a i ust. 4b w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl, także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotową kontrolę przeprowadzono w dniach 23-25 lipca 2014 r., a zatem korekty finansowe zostały nałożone zgodnie z "Taryfikatorem" z dnia 1 lipca 2014 r., opublikowanym na stronie www.rpo.lodzkie.pl. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie" wartość korekty finansowej wyniosła 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków Unii Europejskiej. W dniu 2 września 2015 r. do Zarządu Województwa Łódzkiego wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez Gminę Opoczno, w którym Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 13 sierpnia 2015 r. w całości. Po przeprowadzonej analizie zebranego materiału dowodowego oraz ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję utrzymującą w mocy decyzję z dnia 13 sierpnia 2015 r. Organ uznał za chybiony zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu Gminy Opoczno szkoda związana jest z wydatkowaniem przez Beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że: 1. W związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie konkretnych znaków towarowych, doszło do uniemożliwienia realnej konkurencji w wyborze produktów przez wykonawców uczestniczących w przetargu na roboty budowlane, którzy, gdyby takiego opisu nie dokonano, mogliby przedstawić ofertę z niższą ceną, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu, 2. Realizację zamówienia powierzono wykonawcy, co do którego nie zweryfikowano spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, ponieważ zaniechano wezwania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie warunku doświadczenia. Spowodowało to wydatkowanie z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu w sposób potencjalnie nieprawidłowy. Organ wskazał, że naruszenie przy realizacji programu zasad wydatkowania środków europejskich skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z dokumentem wydanym przez Ministerstwo Finansów pn. "Procedura informowania Komisji Europejskiej o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007 - 2013" (PION) nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest natomiast przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Organ podkreślił, iż Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia, czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Organ powołał brzmienie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Wskazał, że Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju opracowało dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", którego integralną częścią jest załącznik, zawierający wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, zwany dalej "Taryfikatorem". "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. Organ wskazał, że dokonanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (produktu, usługi, technologii itd.) co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbywać się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 ustawy Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Wyjątek od reguły stanowi sytuacja, gdy opisanie przedmiotu zamówienia poprzez dodanie cech, właściwości i funkcjonalności wymaganego przedmiotu może nie oddać wszystkich istotnych i mających znaczenie dla zamawiającego elementów. Wówczas jednak ustawodawca zobligował zamawiającego do użycia zwrotu "lub równoważny". Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, zamawiający musi się do tego zastosować. W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca podtrzymała stanowisko, że zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący bez konieczności podawania nazwy konkretnego producenta grzejników, zaworów oraz otulin za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, o czym stanowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie dopuścił zastosowania materiałów równoważnych oraz nie określił zakresu równoważności, tak by można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, że Beneficjent jako zamawiający, w kosztorysie nakładczym stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ wskazał konkretne znaki towarowe m.in. takie jak: "grzejniki Viessmann, głowice termostatyczne i zawory grzejnikowe Danfoss, otuliny Thermaflex". Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegało właśnie na tym, że w warunkach przetargu wskazano na konkretne produkty oznaczonego indywidualnie producenta i nie wskazano żadnego alternatywnego rozwiązania, co mogłoby nastąpić chociażby poprzez wskazanie parametrów technicznych produktów i wskazanie konkretnej firmy jako przykładu. Stanowisko Zamawiającego jakoby naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło jedynie grzejników Viessmann, zaworów grzejnikowych Danfoss i otuliny Thermaflex, w związku z czym zastosowanie korekty w najniższym wymiarze 5% byłoby w zupełności uzasadnione, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy. Wskazane wyżej znaki towarowe podane zostały bowiem w decyzji nr 15/RP/2014 jedynie przykładowo, w kosztorysie nakładczym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ wskazano natomiast wiele innych konkretnych znaków towarowych, m.in.: instalacje co. z tworzyw sztucznych "Tweetop" (pkt 47d.2 do 49.d.2), klipsy montażowe Thermaclips, taśma Thermatape (pkt 68.d.2 do 79.d.2), zawory Afriso (pkt 80.d.2), szpachlówka uszczelniająca Deitermann HKS (str. 15, pkt 46d.2). Biorąc powyższe pod uwagę, rośnie wartość produktów, wobec których użyto konkretnych znaków towarowych w stosunku do ogólnej wartości zamówienia publicznego, co nie zmienia jednak faktu, że przesłanka wartości elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem nie powinna być brana pod uwagę przy wymierzaniu korekty. Obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji. Ponadto, wysokość korekt powinna co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości, a nieprawidłowością, jak już wyżej wspomniano, jest nie tylko jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje szkodę, ale również które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nie ma tu zatem znaczenia fakt, że w trakcie realizacji zamówienia odstąpiono od montażu grzejników wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia i zastąpiono je grzejnikami innego producenta, istotne jest bowiem, iż potencjalni oferenci z powodu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, mogli odstąpić od udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wykluczona została możliwość złożenia przez nich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy dysponowaliby produktami o równoważnych parametrach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia (tabela 2 poz. 21 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.) tj. naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przy jednoczesnym braku podstaw do obniżenia korekty, skutkowało to zastosowaniem przez organ 25% wskaźnika nałożonej korekty. Odnosząc się natomiast do kwalifikacji naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp organ wskazał, że jednym z warunków ustawowych ubiegania się o zamówienie publiczne jest spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, o czym stanowi art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji sprawy, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu(sekcja III.2), jak i w SIWZ (pkt V.1.d), zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy m.in. należycie wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia budowę minimum 2 zadań w zakresie docieplenia ścian, docieplenia stropodachu, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej oraz budowy instalacji co. w budynkach o kubaturze 18 000 m3 każdy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie. Skoro zatem zamawiający sam postawił taki warunek udziału w postępowaniu, powinien go należycie wyegzekwować. Jak natomiast podkreślono w informacji pokontrolnej, wybrana jako najkorzystniejsza oferta złożona przez [...] R.J.S. nie potwierdza, że wykonawca spełnił podane wyżej wymagania zamawiającego. Jedynie zadanie inwestycyjne wskazane w ofercie, w "oświadczeniu o zrealizowaniu zamówień" w pozycji nr 1 wraz z załączonymi referencjami, potwierdza wymagania zamawiającego, iż roboty były wykonane w budynkach o kubaturze minimum 18 000 m3 każdy. W zakresie zadań wymienionych w pkt 2 i pkt 3 oświadczenia, wykonawca wykazał spełnienie warunku dokonując sumowania kubatur budynków, na których wykonywane były roboty budowlane, w przypadku natomiast zadań wymienionych w pkt 4, pkt 5, pkt 6 i pkt 7 wykonawca nie wskazał kubatur budynków, na których wykonywane były roboty budowlane. Zamawiający, stosownie do zapisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, miał zatem obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych dokumentów lub stosownych wyjaśnień odnośnie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. W ocenie organu nie można przyjąć wyjaśnień Beneficjenta odnośnie uznania przez komisję przetargową spełnienia przez ofertę firmy [...] R.J.S. warunku w zakresie doświadczenia przez zadania wymienione w poz. 2 i 3 wykazu robót, gdyż stanowią one swego rodzaju interpretację zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ ponad to, co było w nich zapisane. Wg Komisji Przetargowej zadanie 3 dotyczące termomodernizacji budynków mieszkalnych nr 3 i 4 na osiedlu Sadków w Radomiu o łącznej kubaturze 19 621,48 m3 uznane zostało za jedno zadanie inwestycyjne wykonane w oparciu o jeden projekt budowlany, wymagające zaangażowania potencjału wykonawcy odpowiadającego wymogom wynikającym z dokumentacji technicznej wykonania przebudowy Patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie. W tym kontekście beneficjent uznał, że zadanie nr 3 spełniło warunek doświadczenia wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Instytucja Zarządzająca uznała jednak, iż zamiast dokonywać samodzielnej interpretacji spełnienia przez ofertę firmy [...] warunku doświadczenia Zamawiający powinien zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie kubatury poszczególnych budynków, na których wykonywane były roboty budowlane. Zaniechanie wezwania stanowi naruszenie skutkujące nałożeniem korekty finansowej. W ofercie najkorzystniejszej nie zawarto bowiem dowodu należytego wykonania budowy minimum 2 zadań w zakresie docieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany stolarki okiennej, i drzwiowej oraz wymiany instalacji c.o. w budynkach o kubaturze 18.000 m3 każdy a tym samym nie wykazano, że został spełniony warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Naruszenie to nie miało charakteru formalnego, a więc takiego, który pozostawałby bez wpływu na wynik postępowania. W związku z powyższym wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Omówione naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zakwalifikowano jako naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (tabela 2 poz. 30 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.). Wskazano, iż w przedmiotowej sprawie nie doszło co prawda do wykluczenia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, ponieważ to oferta wybranego wykonawcy była najkorzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert; nie można też z całą pewnością stwierdzić, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu - zamawiający bowiem, poprzez brak wezwania, o którym mowa powyżej, zaniechał wyjaśnienia ponad wszelką wątpliwość, iż wykonawca spełnił warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, naruszając tym m. in. zasadę równego traktowania wykonawców. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta, metoda dyferencyjna nie może być brana pod uwagę w omawianym przypadku, gdyż stwierdzone naruszenie nie doprowadziło do wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę tańszą od uznanej za najkorzystniejszą, nie doszło także do odrzucenia oferty tańszej od uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, a ponadto nie można bez cienia wątpliwości stwierdzić, że wybrana przez zamawiającego oferta podlegała wykluczeniu. Jedynie bowiem w takich przypadkach istniałaby możliwość zastosowania metody dyferencyjnej poprzez wyliczenie różnicy pomiędzy ceną oferty wybranej, a odrzuconej oferty z niższą ceną lub oferty z niższą ceną złożonej przez wykonawcę bezzasadnie wykluczonego. W przypadku stwierdzonego w tej sprawie naruszenia nie ma zatem możliwości - jak tego domaga się Gmina - ustalenia rzeczywistej szkody i zastosowania metody dyferencyjnej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Stwierdzona w badanym przypadku nieprawidłowość wywołała trudne do oszacowania skutki finansowe związane z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej, dlatego też zastosowanie będzie miała metoda wskaźnikowa. Naruszenie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp jest najbliższe rodzajowo kategorii naruszenia w wyborze najkorzystniejszej oferty (tabela 2 poz. 30 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.), skutkowało więc zastosowaniem 25% wskaźnika nałożonej korekty. Z uwagi na znaczne ograniczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie kubatury poszczególnych budynków, w przedmiotowym przypadku obniżenie korekty nie jest możliwe. Z uwagi na fakt, że w postępowaniu pn. "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie" stwierdzono zaistnienie dwóch przypadków niezastosowania Prawa zamówień publicznych, zgodnie z zaleceniami zawartymi Taryfikatorze, organ zastosował korektę finansową o największej wartości procentowej. W przedmiotowym przypadku wskaźnik korekty za ww. naruszenia jest taki sam, w związku natomiast z wystąpieniem dwóch naruszeń ustawy Pzp w jednym postępowaniu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji jest znaczne, dlatego brak jest podstaw do jego obniżenia. W tej sytuacji stosuje się jedną korektę w wysokości 25 % kosztów kwalifikowalnych zamówienia. Podsumowując, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że objęte obowiązkiem zwrotu środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. W konsekwencji, naruszenie określonej w umowie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Podkreślono, że Gmina Opoczno decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie w prawem (§ 7 ust. 3 ww. umowy o dofinansowanie projektu zawartej w dniu 28 listopada 2013 r.). Natomiast w myśl § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Ponadto, zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent - Gmina Opoczno, zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą". Również zawarta z Gminą Opoczno umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 ust. 2, 3 i 3a, obligowała Beneficjenta do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, natomiast § 16a umowy o dofinansowanie zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Na powyższą decyzję Gmina Opoczno wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W skardze wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego Gmina Opoczno zarzuciła: Naruszenie art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w rażąco wygórowanej wysokości i wydanie decyzji obarczonej brakiem oceny wagi oraz charakteru stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście uznania ich za nieprawidłowości w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia, przejawiające się brakiem analizy zasadności zmniejszenia korekty w związku z niewielką wartością brutto materiałów instalacyjnych centralnego ogrzewania, w przypadku których zastosowano znaki towarowe, a także błędnym zastosowaniem metody wskaźnikowej ustalenia korekty, zamiast metody dyferencyjnej oraz nie wykazaniem przekonującego związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a chociażby potencjalną szkodą w budżecie UE, Naruszenie art. 134 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z postanowieniami zawartymi w ust. 3 dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w ramach Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, wersja z dnia 9 października 2008 r.), które to postanowienia wskazują, że: przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wdrażających to prawo należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj naruszenia, a drugiej strony skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE, wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody, brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, na potwierdzenie czego w ww. dokumencie wskazano na otwarty katalog grupy naruszeń nie skutkujących nakładanie korekty, Naruszenie art. 7, art. 77 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013, poz. 267 z późn. zm.), polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów z naruszeniem zasady swobodnego uznania administracyjnego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, 4. Naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niepełnym i dowolnym uzasadnieniu swojego stanowiska. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując, iż strona skarżąca nie podniosła żadnych nowych okoliczności, do których organ nie odniósłby się w decyzji zarówno I, jak i II instancji, a zarzuty przedstawione w skardze są powieleniem treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, który został rozpatrzony przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ, w konsekwencji czego wydana została decyzja ZWŁ nr 28/2015/PR z dnia 6 listopada 2015 r. Postanowieniem z dnia 16 marca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny wstrzymał Gminie Opoczno wykonanie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga Gminy Opoczno jest niezasadna. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy). Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j. ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl natomiast przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże tylko w granicach sprawy, w której skarga została wniesiona. Analizując skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów należy stwierdzić, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja z dnia 6 listopada 2015 r. określająca kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 364.736,75,- zł wraz z odsetkami jest zgodna z prawem. Zaskarżoną decyzją Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego zobowiązała Gminę Opoczno do zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn. "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją budynku Miejskiego Domu Kultury w Opocznie" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013. Oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji należy przede wszystkim odnieść się do następujących kwestii: Po pierwsze, czy Zarząd Województwa Łódzkiego prawidłowo uznał, że Gmina Opoczno prowadząc postępowanie przetargowe faktycznie naruszyła art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: Pzp) poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych bez dopuszczenia możliwości ofert równoważnych; Po drugie, czy strona skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wraz z ofertą wykazu robót budowlanych oraz referencji wykonawców; Po trzecie – jeżeli doszło do ww. naruszeń – czy organ prawidłowo nałożył korekty finansowe na Beneficjenta. Zdaniem Zarządu Województwa Łódzkiego powyższe naruszenia stanowią kategorię nieprawidłowości wskazanych w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Wobec powyższego przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Wskazać należy, że powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawarta została legalna definicja "nieprawidłowości", zgodnie z którą za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Jak wynika z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, jak wskazano wyżej, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. sygn. II GSK 51/13, z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. II GSK 173/13, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. II GSK 919/13, publ. www.cbois.nsa.gov.pl) . W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa. Należy także podkreślić, że w świetle przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucja zarządzająca realizując zadania, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy.). W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu 28 listopada 2013 r., pomiędzy Gminą Opoczno a Zarządem Województwa Łódzkiego umowa o dofinansowanie projektu "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie" (umowa zmieniona aneksami z dnia 24 grudnia 2013 r. i 29 kwietnia 2014 r.). W § 12 umowy postanowiono m.in., że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie realizacji projektu. W § 16a pkt 1 strony ustaliły, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa). Określono też zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania i tak, w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy korekty przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl , a taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, stosuje się korektę o największej wartości procentowej ( § 16a pkt 2-5). W świetle postanowień umowy, stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia prawa zamówień publicznych, wywołującego skutki finansowe daje podstawę do obniżenia przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Zwrócić również należy uwagę, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej sytuacji należy odwołać się do art. 207 ustawy o finansach publicznych, który w brzmieniu obowiązującym od dnia 13.09. 2014 r stanowi w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (zd. 1 ust. 2). Odsetki, o których mowa w ust. 1 , nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dni wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona ( art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych). W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez zespół kontrolny Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego i stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego " Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie". Ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wydanego rozstrzygnięcia, w ocenie Sądu, nie budzą w sprawie wątpliwości i w zasadzie nie są sporne. Skarżący nie kwestionuje bowiem faktu, że do poszczególnych naruszeń postanowień umowy doszło. Rozbieżności pojawiają dopiero na etapie oceny , czy doszło w sprawie do naruszenia wskazanych przez organ przepisów ustawy p.z.p. Skarżąca Gmina podnosi także, że organ nie wykazał, że doszło do wystąpienia szkody. Odnosząc się w powyższym zakresie do zarzutu naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. stwierdzić należy, że nie jest on uzasadniony. Stan faktyczny w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia został prawidłowo ustalony. Zatem nie zostały naruszone wskazane wyżej przepisy postępowania. Odnosząc się w kontekście powyższych ustaleń faktycznych do postawionych Gminie Opoczno przez organ zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego należało ocenić je jako zasadne. Organ zasadnie przyjął naruszenie przez Beneficjenta art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych takich jak: "grzejniki Viessmann" (pkt od 22.d.2 do 42.d.2 kosztorysu nakładczego), "zawory grzejnikowe Danfoss" (pkt 43.d.2 do 44.d.2 ww. kosztorysu), "głowice termostatyczne Danfoss" (pkt 45.d.2 ww. kosztorysu) oraz "otuliny Thermaflex" (pkt 68.d.2 do 79.d.2 kosztorysu) bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, a także naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wraz z ofertą wykazu robót budowlanych i referencji wykonawców. W zakresie pierwszego zarzutu należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Z treści art. 29 ust. 3 wynika, że opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych jest możliwe tylko w sytuacji, gdy kumulatywnie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz 2) wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Użyte w art. 29 ust. 3 sformułowanie "chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń" oznacza obiektywną niemożność opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, uzasadnioną specyfiką przedmiotu zamówienia, wynikającą z jego cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych. Z akt sprawy wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją budynku Miejskiego Domu Kultury w Opocznie", w kosztorysie nakładczym stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ Beneficjent wskazał konkretne znaki towarowe m.in. takie jak: "grzejniki Viessmann, głowice termostatyczne i zawory grzejnikowe Danfoss, otuliny Thermaflex". W kosztorysie nakładczym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ wskazano ponadto wiele innych konkretnych znaków towarowych, m.in.: instalacje co. z tworzyw sztucznych "Tweetop" (pkt 47d.2 do 49.d.2), klipsy montażowe Thermaclips, taśma Thermatape (pkt 68.d.2 do 79.d.2), zawory Afriso (pkt 80.d.2). Odpowiadając na zawarty w skardze zarzut naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 Radu (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w rażąco wygórowanej wysokości i wydanie decyzji obarczonej brakiem oceny wagi oraz charakteru stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście uznania ich za nieprawidłowości w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7, należy podzielić stanowisko Instytucji Zarządzającej, iż w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający, mając możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, wskazał konkretne znaki towarowe w opisie przedmiotu zamówienia, bez dopuszczenia składania ofert równoważnych, naruszając tym samym art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający wskazując w opisie przedmiotu zamówienia konkretne produkty oznaczonego indywidualnie producenta, tj. m.in. grzejniki Viessmann, zawory grzejnikowe Danfoss, otuliny Thermaflex, instalacje co. z tworzyw sztucznych "Tweetop", klipsy montażowe Thermaclips, taśma Thermatape, zawory Afriso, i nie wskazując żadnego alternatywnego rozwiązania, co mogłoby nastąpić poprzez wskazanie parametrów technicznych produktów, naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Potencjalni oferenci z powodu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, mogli bowiem odstąpić od udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wykluczona została możliwość złożenia przez nich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby Zamawiający nie wskazał konkretnych nazw producentów w opisie przedmiotu zamówienia, w rozpatrywanej sprawie o zamówienia publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a złożone oferty mogłyby być korzystniejsze od tych, które zostały wybrane i zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Za słusznością stanowiska Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przemawia m.in. treść wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt.: VI ACa 965/11, który stwierdził, że cyt.: "przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 p.z.p. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia (...) Zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 p.z.p. zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne." Stwierdzona nieprawidłowość spowodowała wystąpienie trudnych do oszacowania skutków finansowych, związanych z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy dysponowaliby produktami o równoważnych parametrach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa. Zaistniała sytuacja zakwalifikowana została jako dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (tabela 2 poz. 21 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.), tj. naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, co skutkowało zastosowaniem 25% wskaźnika nałożonej korekty. Nie jest zasadny zarzut strony skarżącej dotyczący zastosowania rażąco wygórowanej kwoty korekty finansowej w stosunku do niskiej wartości brutto materiałów instalacyjnych centralnego ogrzewania, w przypadku których zastosowane zostały konkretne znaki towarowe (2,77% ogólnej wartości zamówienia) oraz braku analizy zasadności zmniejszenia korekty również jest niezasadny. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nie dotyczyło jedynie grzejników Viessmann, zaworów grzejnikowych Danfoss i otuliny Thermaflex, jak twierdziła Strona, ale także wielu innych materiałów, wskazanych w kosztorysie nakładczym będącym załącznikiem nr 2 do SIWZ, co spowodowało, że wartość brutto materiałów objętych naruszeniem znacznie wzrosła. Zasadnie organ wskazał, że przesłanka wartości elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem nie powinna być brana pod uwagę przy wymierzaniu korekty, co wyraźnie wynika z ustaleń nr 12 Audytu Komisji Europejskiej przeprowadzonego w dniach 21 - 25 listopada 2011 r. misja nr 2011/PL/REGIG7J4/1038/1, zgodnie z którymi podstawą do obniżenia korekty nie może być wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem. Obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji. Wskazanie konkretnego znaku towarowego, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, jest natomiast przypadkiem znaczącego naruszenia konkurencji i nie może być wzięte pod uwagę przy obniżeniu poziomu korekty. Drugie naruszenie stwierdzone przez zespół kontrolujący, dotyczyło niezastosowania się przez Zamawiającego do obowiązku wskazanego w art. 29 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Z akt sprawy wynika, iż Zamawiający - Gmina Opoczno - powierzył realizację zamówienia wykonawcy, co do którego nie zweryfikowano spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, ponieważ zaniechano wezwania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie warunku doświadczenia. Jak wynika z dokumentacji sprawy w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2), jak i w SIWZ (pkt V.1.d) Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy m.in. należycie wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia budowę minimum 2 zadań w zakresie docieplenia ścian, docieplenia stropodachu, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej oraz budowy instalacji co. w budynkach o kubaturze 18 000 m3 każdy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie. Wybrana jako najkorzystniejsza oferta złożona przez [...] R.J.S. nie potwierdzała natomiast, że wykonawca spełnił podane wyżej wymagania Zamawiającego. Jedynie zadanie inwestycyjne wskazane w ofercie, w "oświadczeniu o zrealizowaniu zamówień" w pozycji nr 1 wraz z załączonymi referencjami, potwierdzało wymagania Zamawiającego, iż roboty były wykonane w budynkach o kubaturze minimum 18 000 m3 każdy. W zakresie zadań wymienionych w pkt 2 i pkt 3 oświadczenia, wykonawca wykazał spełnienie warunku dokonując sumowania kubatur budynków, na których wykonywane były roboty budowlane, w przypadku natomiast zadań wymienionych w pkt 4, pkt 5, pkt 6 i pkt 7 wykonawca nie wskazał kubatur budynków, na których wykonywane były roboty budowlane. Zamiast zatem dokonywać samodzielnej interpretacji spełnienia przez ofertę firmy [...] warunku doświadczenia, Zamawiający powinien, zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie kubatury poszczególnych budynków, na których wykonywane były roboty budowlane. Nie zastosowanie się przez Zamawiającego do dyspozycji zawartych w art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, skutkowało udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy, który mógł nie spełniać warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie mogło to mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechanie wezwania, o którym mowa powyżej, stanowi zatem naruszenie skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Zarzut strony skarżącej odnośnie stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ powyższego naruszenia dotyczy cyt.: "zastosowania korekty finansowej w oparciu o zapis w pozycji 30 tabeli 2 "Taryfikatora", który odnosi się do naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wykluczenie Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z przyczyn innych niż określone w tych przepisach, w tym poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 i 4 Pzp) lub wybór oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu." Skarżąca wskazuje, że w postępowaniu przetargowym nie doszło do wykluczenia żadnej oferty, tak więc ta część opisu nie może mieć zastosowania, gdyby natomiast przyjąć, że nieprawidłowość polegała na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, to należałoby zastosować metodę dyferencyjną ustalenia wysokości korekty. Wówczas wysokość szkody odpowiadałaby różnicy pomiędzy wartością oferty wybranej, a wartością oferty, która była najkorzystniejsza po odrzuceniu tej pierwszej, a więc kwocie 73 782,10 zł. Powyższe stanowisko nie może zostać uznane za zasadne. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Co do zasady pierwszeństwo przypisuje się metodzie dyferencyjnej, jednakże, gdy negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", którego integralną częścią jest załącznik zawierający wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej ("Taryfikator"). Zawarte w taryfikatorze tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, przyjmuje się wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Z uwagi zatem na powyższe, omówione naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, zakwalifikowano jako naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (tabela 2 poz. 30 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.). Jak podkreślono w decyzji ZWŁ nr 28/2015/PR w przedmiotowej sprawie nie doszło co prawda do wykluczenia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę (to oferta wybranego wykonawcy była najkorzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert); nie można też z całą pewnością stwierdzić, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu (Zamawiający, poprzez brak wezwania, o którym mowa powyżej, zaniechał wyjaśnienia ponad wszelką wątpliwość, iż Wykonawca spełnił warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, naruszając tym m. in. zasadę równego traktowania wykonawców). Zarzut Strony Skarżącej odnośnie zastosowania przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ metody wskaźnikowej zamiast metody dyferencyjnej również nie zasługuje na uwzględnienie. Jak tranie zauważyła Instytucja Zarządzająca możliwość zastosowania metody dyferencyjnej istniałaby bowiem w sytuacji wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę tańszą od uznanej za najkorzystniejszą, bądź odrzucenia oferty tańszej od uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, bądź też bezsprzecznego stwierdzenia, że wybrana przez Zamawiającego oferta podlegała wykluczeniu. W takich przypadkach możliwe byłoby ustalenie rzeczywistej szkody metodą dyferencyjną, a więc poprzez wyliczenie różnicy pomiędzy ceną oferty wybranej, a odrzuconej oferty z niższą ceną lub oferty z niższą ceną złożonej przez wykonawcę bezzasadnie wykluczonego. W przedmiotowym przypadku taka sytuacja nie miała jednak miejsca. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp. W konsekwencji nie można zaprzeczyć, iż w obawie o wykluczenie z postępowania potencjalni oferenci, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty ostatecznie wybranej, mogli odstąpić od zamiaru udziału w postępowaniu, nie zdając sobie sprawy z tego, że Zamawiający nie będzie się ściśle trzymał określonych przez siebie wymagań dotyczących spełnienia warunku doświadczenia. Z tego też powodu nie jest możliwe do ustalenia, jaką mieli oni ofertę cenową do zaproponowania w przetargu. Stwierdzona nieprawidłowość wywołała zatem trudne do oszacowania skutki finansowe związane z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej, dlatego też w omawianym przypadku zastosowanie miała metoda wskaźnikowa. Naruszenie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp jest najbliższe rodzajowo kategorii naruszenia w wyborze najkorzystniejszej oferty (tabela 2 poz. 30 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.), skutkowało więc zastosowaniem 25% wskaźnika nałożonej korekty. Z uwagi na znaczne ograniczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie kubatury poszczególnych budynków, w przedmiotowym przypadku obniżenie korekty nie jest możliwe. Zastosowanie niższego wskaźnika procentowego byłoby możliwe w przypadku drobnych uchybień zamawiającego w trakcie postępowania zmierzającego do wyboru wykonawcy. Odstąpienie od dokładnej analizy zgłoszonej oferty świadczy o braku staranności zamawiającego, wymaganej przy ubieganiu się o przyznanie środków publicznych. Strona w przypadku dokładnego zapoznania się z ofertą R.S. "[...]" spostrzegłaby, że z jej treści nie wynika okoliczność posiadania przez oferenta doświadczenia w zakresie docieplenia 2 budynków o kubaturze min. 18.000 m. sześc. każdy. Powyższe uchybienie nie może być traktowane jako mało istotne. Skutkiem braku prawidłowej analizy składanych ofert było zaniechanie wezwania oferenta do złożenia wyjaśnienia, które potwierdziłoby spełnienie warunków SIWZ, bądź wykazało, że warunki te nie zostały spełnione. Powyższe naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zakwalifikowane zostały jako "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który stanowi, że "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić przy tym należy, iż Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Pod pojęciem procedur należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej, przepisach wykonawczych oraz inne procedury, tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W przedmiotowym przypadku mamy więc do czynienia z potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie środków unijnych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/GI 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012 r. sygn. akt II SA/Go 465/12)." Zasadnie zatem organ uznał, że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P). Należy zatem przyjąć, iż wykazane w trakcie kontroli projektu naruszenia ustawy Pzp stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem naruszenie prawa przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE (w tym przypadku naruszenie prawa krajowego), jak wskazano w decyzji ZWŁ nr 28/2015/PR z dnia 6 listopada 2015 r. oraz w niniejszej odpowiedzi na skargę, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Nie ma w tym zakresie znaczenia powoływanie się przez skarżącą Gminę na fakt, iż w ramach przeprowadzonych postępowań przetargowych nie miało miejsce wykluczenie wykonawcy, czy też odrzucenie złożonych ofert, ani też to, że w trakcie realizacji zamówienia odstąpiono od montażu grzejników wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia i zastąpiono je grzejnikami innego producenta. Z uwagi na fakt, że w postępowaniu pn. "Przebudowa Patio wraz z termomodernizacją Miejskiego Domu Kultury w Opocznie" stwierdzono zaistnienie dwóch przypadków niezastosowania Prawa zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, stosownie do zaleceń zawartych w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zastosowała korektę finansową o największej wartości procentowej. W przedmiotowym przypadku wskaźnik korekty za ww. naruszenia jest taki sam, a z uwagi na przywołane wyżej argumenty oraz wystąpienie dwóch naruszeń ustawy Pzp w jednym postępowaniu powodujących znaczne ograniczenie zasady uczciwej konkurencji, brak było podstaw do jego obniżenia. W tej sytuacji zastosowano jedną korektę w wysokości 25 % kosztów kwalifikowalnych zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić również, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 9 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 464/15 stwierdził, że cyt.: "samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej bo w przypadku naruszenia prawa Beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych". W kontekście powyższego zarzut dotyczący zastosowania korekty w najwyższym wymiarze jest bezzasadny. Wbrew twierdzeniom Strony Skarżącej stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wyrażone zostało w sposób jasny, prawidłowy, pełny, z uwzględnieniem zasady przekonywania. Zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego jest całkowicie chybiony. W celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania ww. decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny, a organ nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów. Na każdym etapie postępowania, Strona informowana była o wszelkich czynnościach podejmowanych przez organ, obowiązkach nałożonych na Stronę, prawach przysługujących Stronie (zawiadomienie z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. RPIV.44.2.76.2014.KŁ, zawiadomienie z dnia 16 października 2015 r. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy), konieczności przedłużenia terminu rozpatrzenia sprawy (postanowienie z dnia 30 września 2015 r. i z dnia 28 października 2015 r.). W decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego w sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. W wydanej na podstawie zebranego materiału dowodowego decyzji organ dokonał wykładni przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie oraz oceny stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Ponadto, Strona miała możliwość zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ szczegółowo wyjaśniła na czym polegały naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w każdym z dwóch przypadków, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego każde z naruszeń mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wskazała dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych oraz podkreśliła, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono także na czym polega "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i każdy z omawianych przypadków oceniono pod kątem spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. To, że Strona odmiennie ocenia materiał dowodowy nie znaczy, że ocena dowodów została dokonana przez organ z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (por.: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 6 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 57/15). Zarzut dotyczący nierozważenia przez Instytucję Zarządzającą charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz skutków poniesionych przez fundusze unijne również nie znajduje potwierdzenia. Jak już wyżej wskazano, w zaskarżonej decyzji ZWŁ wyjaśniono dokładnie, na czym polegał każdy przypadek naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jakich działań niezgodnych z prawem dopuściła się Strona Skarżąca. Wyjaśniono także, jaka była potencjalna szkoda będąca skutkiem tych naruszeń, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przepisów Pzp zostały wzięte pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla funduszy UE. Już sam fakt zastosowania "Taryfikatora" stanowi miarkowanie korekty finansowej, bowiem w miejsce uznania całości wydatków za niekwalifikowalne, zobowiązuje się Beneficjenta do zwrotu określonego, w tym przypadku odsetka środków wykorzystanych nieprawidłowo. Podkreślić szczególnie należy to, iż w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE, z tego względu w tego przypadku naruszeniach przyjmuje się wskaźniki procentowe. Ich wysokość w przypadku poszczególnych naruszeń uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Podniesiony natomiast przez Stronę w skardze zarzut dotyczący naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 134 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z postanowieniami zawartymi w ust. 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" jest błędny. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, którą jest Zarząd Województwa Łódzkiego, jako organ administracji publicznej, prowadząc postępowanie w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów współfinansowanych ze środków funduszy europejskich, zobowiązana jest bowiem do stosowania przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, o czym stanowi art. 1 tejże ustawy. Zgodnie natomiast z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jego przepisy stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy sądowoadministracyjne). Do rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych powołane są natomiast sądy administracyjne (art. 2 powołanej ustawy). Odnośnie zarzutu naruszenia zacytowanych w skardze postanowień dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja z dnia 9 października 2008 r.) to, jak już wcześniej zasygnalizowano, zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze zm.), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym, Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju opracowało dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", którego integralną częścią jest załącznik, zawierający wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, zwany dalej "Taryfikatorem". W tym miejscu wskazać należy, że w omawianym przypadku miała zastosowanie wersja ww. dokumentu z dnia 1 lipca 2014 r., gdyż naruszenia ustawy Pzp wykryte zostały podczas kontroli przeprowadzonej w dniach 23-25 lipca 2014 r., a więc po dacie jego opublikowania. Z dokumentu tego wynika brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Nie zawsze bowiem wystąpienie określonego naruszenia przepisów przez Zamawiającego, może być uznane za "nieprawidłowość" w świetle przytoczonej wyżej definicji oraz celu wprowadzenia systemu korekt finansowych zarówno na poziomie europejskim, jak również krajowym. Jednakże, w omawianym przypadku, nie mamy do czynienia z naruszeniami o charakterze formalnym. Jak już bowiem podkreślono we wcześniejszych rozważaniach, zarówno wskazanie w opisie zamówienia konkretnych nazw materiałów (naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp), jak i brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie kubatury poszczególnych budynków, na których wykonywane były roboty budowlane (naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp), doprowadziło do powstania szkody potencjalnej, a więc wywołującej trudne do oszacowania skutki finansowe. Nie można bowiem wykluczyć możliwości uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy dysponowaliby produktami o równoważnych parametrach, bądź wykonawców, którzy mogli zrezygnować z udziału w procedurze zamówień uważając, że nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia i nie wiedząc, że Zamawiający nie będzie się ściśle trzymał określonych przez siebie wymagań w tym zakresie. W tym zatem kontekście opisane naruszenia ustawy Pzp nie mają jedynie charakteru formalnego. Reasumując, stwierdzić należy, że w celu wydania decyzji ZWŁ nr 28/2015/PR z dnia 6 listopada 2015 r. procedowano w sposób właściwy dla dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy, jako warunku niezbędnego do wydania ww. decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób rzetelny i kompletny. W wydanej na podstawie zebranego materiału dowodowego decyzji Instytucja Zarządzająca RPO WŁ dokonała wykładni przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie oraz oceny stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. D.Cz.