III SA/Łd 522/23

Dnia 21 lutego 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Kowalska, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Protokolant st. sekretarz sądowy Aneta Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2024 roku sprawy ze skargi Gminy Mniszków na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 czerwca 2023 roku nr 9/2023/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę. eg Decyzją z dnia 16 czerwca 2023 r. nr 9/2023/PR Zarząd Województwa Łódzkiego - po rozpoznaniu wniosku Gminy Mniszków o ponowne rozpatrzenie sprawy, w związku z decyzją Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 7 lutego 2023 r. nr 3/RPO/2023 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 100 000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny. Zarząd Województwa Łódzkiego, działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.01.02-10-0095/18-00 z dnia 27 lipca 2020 r., przyznał Gminie Mniszków dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 825 657,61 zł na realizację projektu pn. "Poprawa zaopatrzenia w energię na terenie Gminy Mniszków poprzez zwiększenie liczby odnawialnych źródeł energii". Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła w dniach od 22 do 23 lutego 2022 r. w swojej siedzibie kontrolę doraźną projektu, w trakcie której sprawdzono prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Montaż mikroinstalacji prosumenckich w Gminie Mniszków, w systemie zaprojektuj wybuduj". Ww. postępowanie zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 w zw. z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej p.z.p.). Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie mikroinstalacji fotowoltaicznych poprzez sporządzenie dokumentacji (planów zabudowy, określających usytuowanie przyłączanej mikroinstalacji względem istniejących sieci elektroenergetycznych, schematów instalacji z wewnętrznym źródłem oraz układem pomiarowym) i montaż 69 mikroinstalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy zainstalowanej 175 kWp w Gminie Mniszków wraz ze skutecznym ich zgłoszeniem do P. S.A. Oddział Ł. i przygotowaniem ich do przyłączenia do sieci elektroenergetycznej. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na podstawie programu funkcjonalno - użytkowego na kwotę 787 500,00 zł netto, co stanowiło równowartość 184 456,47 euro. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 20 000,00 zł, tj. w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia, zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy p.z.p. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 773284-N-2020. Tego samego dnia przedmiotowe ogłoszenie zamieszczono na stronie internetowej Gminy Mniszków oraz w miejscu publicznie dostępnym. W tym samym dniu opublikowano na stronie zamawiającego Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz załącznikami. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod nr 540561514-N02020 i dotyczyło zmiany informacji w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Następnie w dniu 31 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 540564685-N-2020 zamieszczono ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w zakresie m.in. terminu składania ofert. Kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 stycznia 2021 r. pod nr 540398518-N-2021 i dotyczyło m.in. zmiany terminu składania ofert. Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na dzień 14 stycznia 2021 r. do godz. 12:00. Bezpośrednio przed otwarciem ofert, które nastąpiło w dniu 14 stycznia 2021 r. o godz. 12:15, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 950 000,00 zł brutto. Kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były: - cena oferty - 60%, - termin płatności - 40%. W odpowiedzi na ogłoszenie, do siedziby zamawiającego w wyznaczonym terminie wpłynęło 6 ofert. Zamawiający zastosował w postępowaniu tzw. Procedurę odwróconą zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy p.z.p. 19 lutego 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę E. Sp. z o.o. z siedzibą w C. za wynagrodzeniem określonym w ofercie. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zostało opublikowane ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty. 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający zawarł umowę z wyłonionym Wykonawcą za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie, która to została aneksowana kolejno w dniach 27 sierpnia 2021 r. oraz 19 października 2021 r. zgodnie z dyspozycją art. 144 ustawy p.z.p. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 maja 2021 r. pod nr 510430926-N-2021. IZ wskazała, że w kontrolowanym postępowaniu zamawiający określając fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania przetargowego, w pkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu wskazał: art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy p.z.p, art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy p.z.p. Natomiast w rozdziale 5a SIWZ wskazano, że zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. IZ stwierdziła, że doszło do rozbieżności informacji zawartych w obrębie dokumentacji przetargowej, w związku z czym pismem z dnia 2 marca 2022 r. zwróciła się do Beneficjenta z prośbą o wyjaśnienie ww. sytuacji. W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 11 marca 2022 r. Gmina Mniszków poinformowała, że wykaz dokumentów na potwierdzenie podstawy wykluczenia jest taki sam w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto żaden wykonawca nie został odrzucony na podstawie wykluczenia z postępowania. W informacji pokontrolnej nr RPIII.44.19.2022 z 19 kwietnia 2022 r., Zespół kontrolny stwierdził naruszenie art. 41 pkt 7 ustawy p.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w postępowaniu przesłanek wykluczenia. Oprócz ww. niespójności zamawiający w SIWZ zażądał odpowiednich dokumentów na potwierdzenie wykazania braku wszystkich ww. podstaw wykluczenia. Beneficjent nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich przesłanek wykluczenia, które zostały faktycznie postawione w postępowaniu. Treść ogłoszenia była w tym względzie odmienna od SIWZ i nie spełniała określonych ustawowo wymogów co do treści. Opisane działanie zamawiającego uznano za nieprawidłowość indywidualną opisaną w pozycji nr 9 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.) oraz nałożono korektę finansową na maksymalnym poziomie 25% wydatków kwalifikowanych. Gmina wniosła zastrzeżenia, w których wskazała, że naruszenie przepisu ustawy p.z.p. ma jedynie charakter formalny i nie ma wpływu na wystąpienie szkody oraz nie wywołuje skutków finansowych dla budżetu UE. W związku z powyższym Gmina Mniszków wniosła o odstąpienie od podjęcia działania korygującego. W związku z niewykonaniem przez stronę zaleceń zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej organ wezwał stronę do zwrotu kwoty 100 000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Z uwagi na fakt, że strona nie zastosowała się do wezwania, zawiadomieniem z 12 października 2022 r. poinformowano Gminę Mniszków o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu kwoty należności. Zarząd Województwa Łódzkiego 7 lutego 2023 r. wydał decyzję nr 3/RPO/2023, określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 100 000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Organ w decyzji z dnia 7 lutego 2023 r. podtrzymał ustalenia Zespołu kontrolnego w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na ww. naruszeniu ustawy p.z.p. We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Gmina Mniszków zarzuciła organowi brak oceny skutków stwierdzonego naruszenia dla ostatecznej realizacji projektu. W ocenie strony nie ustalono żadnych strat ani nieprawidłowo poniesionych kosztów, jak również organ nie podjął próby wykazania tych okoliczności ustalając, że wystarczającym do stwierdzenia nieprawidłowości i szkody jest sam fakt naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto wnioskodawca stwierdził, że zamawiający w żaden sposób nie ograniczył zasady konkurencyjności (na co wskazuje liczba ofert które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu), jak i nie doprowadził do powstania szkody w budżecie UE. Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że w myśl § 37 umowy o dofinasowanie projektu, w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7). Zgodnie natomiast z zapisami § 20 ust. 1 umowy, Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i § 14 umowy (ust. 2). Organ wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu pn. "Montaż mikroinstalacji prosumenckich w Gminie Mniszków, w systemie zaprojektuj - wybuduj" opublikowane zostało w dniu 29 grudnia 2020 r., zatem zamawiający zobowiązany był przeprowadzić postępowanie przetargowe zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Art. 41 pkt 7 p.z.p. wskazuje, iż ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Zarząd Województwa wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamówieniu nr 773284-N-2020 zamawiający wskazał w sekcji III pkt 2, iż w ramach postępowania przewidziano podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. (pkt III.2.1.). Ponadto zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 24 ust. 5 ustawy p.z.p., wskazując podstawę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 5 oraz pkt 6 ustawy p.z.p. Zgodnie zaś z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rozdział 5a pn. Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5, cyt.: "Zamawiający przewiduje podstawy wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, (...)" Mając na uwadze treść ww. dokumentów przetargowych organ stwierdził, że w ich obrębie wystąpiła niespójność, bowiem każdy z dokumentów wskazywał inne podstawy wykluczenia. Instytucja wykluczenia jest jedną z podstawowych instytucji znajdujących się w ustawie p.z.p., której celem jest eliminacja z postępowania konkretnych wykonawców niespełniających określonych warunków, odnoszących się do cech podmiotowych. Jej użycie zamyka lub otwiera przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Oferta wykonawcy, nawet najkorzystniejsza, nie może zostać przyjęta (wybrana), jeżeli wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p., ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Powyższe przesądza zatem o jej ważności oraz o konieczności doprecyzowania wszelkich zapisów z nią związanych. Przesłanki wykluczenia wykonawców winny zostać określone w sposób jasny, jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości. To, że na podstawie wymaganych oświadczeń na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia można było domyślać się, jakie były te podstawy nie jest równoznaczne ze wskazaniem ich wprost w ogłoszeniu o zamówieniu. Treść ogłoszenia o zamówieniu powinna być jednoznaczna i przejrzysta. Art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych określa minimalny zakres informacji, które powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. Tym samym prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z ww. przepisu nakazuje obligatoryjne ujęcie wskazanych informacji w treści ogłoszenia o zamówieniu, będącego dokumentem odrębnym od SIWZ. Treść ogłoszenia o zamówieniu stanowi dla wykonawców ważną informację dotyczącą warunków ubiegania się o dane zamówienie publiczne, jak również stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie publiczne. W przypadku wystąpienia niespójności między dokumentami przetargowymi, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, mogły powstać po stronie wykonawców wątpliwości, w którym z dokumentów zamawiający wskazał właściwe przesłanki wykluczenia. Niespójność taka zatem może mieć wpływ na zachwianie zasady przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie w ogłoszeniu o zamówieniu określono zgoła inne przesłanki wykluczenia niż w SIWZ. Zatem nie można tu mówić, iż katalog przesłanek wykluczenia z ogłoszenia był węższy bądź szerszy w odniesieniu do SIWZ. Rozbieżność taka mogła zniechęcić do udziału w postępowaniu część wykonawców, bowiem nie wiedzieli oni, które przesłanki wykluczenia są prawidłowe: te z ogłoszenia o zamówieniu, czy też te z SIWZ. Bez znaczenia pozostaje ilość ofert, które faktycznie wpłynęły w ramach przetargu, bowiem nie można wykluczyć sytuacji, że ofert byłoby więcej, gdyby dokumentacja zamówienia była jasna i spójna. Stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie ustawy p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona. Na zamawiającym ciąży obowiązek określenia oraz wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu przewidzianych w postępowaniu przesłanek wykluczenia, szczególnie gdy mowa o przesłankach fakultatywnych, wynikających z uzasadnionych wymagań zamawiającego. Postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu muszą być ze sobą tożsame. Wymagania zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu nie mogą być rozszerzane bądź zawężane w treści SIWZ, a przede wszystkim nie mogą się między sobą różnić. Organ podkreślił, że naruszenie przepisu ustawy p.z.p. nie polega jedynie na zmniejszeniu w ogłoszeniu ilości wymagań wobec potencjalnych oferentów, lecz także na braku spójności ogłoszenia o zamówieniu z treścią SIWZ (wskazania innych przesłanek wykluczenia w SIWZ, a innych w ogłoszeniu o zamówieniu), który mógł spowodować zniechęcenie potencjalnych wykonawców do złożenia ofert. Zamawiający, który nie zadbał o to, aby ogłoszenie o zamówieniu było kompatybilne z treścią SIWZ mógł zostać odebrany jako nierzetelny i niedbały, potencjalni oferenci mogli mieć wątpliwości co do zachowania przez zamawiającego należytej staranności przy przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcy kierują się bowiem różnymi kryteriami przy podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty, nie można zatem wykluczyć, że także opisane wyżej okoliczności mogły mieć wpływ na podjęcie przez potencjalnego wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem organu zachowanie zamawiającego naruszyło zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców oraz spowodowało trudne do oszacowania skutki finansowe związane z tym, że mógł on utracić możliwość wyboru potencjalnie korzystniejszej oferty, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania szkody. Organ wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 14 umowy o dofinansowanie, przez wydatek kwalifikowalny należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie m.in. z Wytycznymi ws. kwalifikowalności. Jak wynika z Rozdziału 6.2 pkt 1 Wytycznych ws. kwalifikowalności, ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie projektu i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania Beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Ponadto zgodnie z Rozdziałem 6.2 pkt 3 lit. b ww. Wytycznych jednym z warunków uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego zgodność z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego. Zawarta między IZ RPO WŁ a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu również w § 20 ust. 1 zobowiązuje Beneficjenta do udzielania zamówień w ramach projektów w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności. W przypadku naruszenia przepisów ustawy p.z.p. umowa o dofinansowanie daje IZ RPO WŁ możliwość stosowania korekt finansowych, w sytuacji natomiast stwierdzonych nieprawidłowości - prawo dochodzenia przez IZ RPO WŁ kwot nieprawidłowości na zasadach określonych w art. 207 u.f.p. (§ 13 umowy o dofinansowanie projektu). W ocenie organu opisane wyżej naruszenie w realizacji przez Gminę Mniszków projektu pn. "Poprawa zaopatrzenia w energię na terenie Gminy Mniszków poprzez zwiększenie liczby odnawialnych źródeł energii", wbrew twierdzeniom Beneficjenta w pełni wypełnia znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli realizowanego przez Gminę Mniszków projektu, wydatkowanie środków finansowych z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., skutkowało bowiem wystąpieniem szkody dla budżetu Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. przepisu art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. W przypadku stwierdzonego naruszenia przepisu ustawy p.z.p. wystąpiła tzw. szkoda potencjalna. W związku z naruszeniem art. 41 ust. 7 ustawy p.z.p., a tym samym Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków oraz umowy o dofinansowanie, doszło do wystąpienia szkody potencjalnej polegającej na możliwym ograniczeniu konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto organ wskazał, że w sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych Gminie, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności ustawą p.z.p. Powyższe potwierdza także treść Rozdziału 5 pkt 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014 -2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju. W ocenie Zarządu w sprawie doszło do naruszenia prawa krajowego (naruszenie ustawy p.z.p), naruszenie to spowodowane było zaniechaniem podmiotu zamawiającego (zaniechanie wskazania wykazu podstaw wykluczenia) i wreszcie naruszenie to spowodowało szkodę w budżecie unijnym (sfinansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z ustawą p.z.p. w ramach umowy zawartej pomiędzy Gminą Mniszków a E. Sp. z o.o.). IZ wyjaśniła, że skoro ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 29 grudnia 2020 r., zatem dla ustalenia wysokości korekty finansowej organ posłużył się załącznikiem do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji obowiązującej od dnia 4 sierpnia 2020 r., nadanej mocą rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1264). Opisane powyżej naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej, wskazanej w pozycji nr 9 tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. Ww. pozycja tabeli przewiduje korektę finansową w związku z nieopublikowaniem w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi), lub warunków realizacji zamówień, lub specyfikacji technicznej lub brak przedstawienia wystarczająco szczegółowego opisu kryteriów udzielenia zamówienia i ich wagi lub brak przekazania / publikacji wyjaśnień / dodatkowych informacji (naruszenie art. 22 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 lub 13, art. 38, art. 41 pkt 7, 7a lub 9, art. 48 ust. 2 pkt 6, 7 lub 10 oraz art. 91 ust. 2d ustawy p.z.p.). W opisie nieprawidłowości odpowiadającej pozycji 9A Taryfikatora wskazano, iż korekta ta dotyczy sytuacji, w której nie opublikowano w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi). Wysokość korekty finansowej wynikającej ze wskazanej pozycji tabeli to 25% bez możliwości jej obniżenia. Organ zastosował się do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. stosując przewidzianą stawkę procentową dla rodzaju stwierdzonego naruszenia, dla której nie przewidziano możliwości miarkowania korekty. Pełnomocnik Gminy Mniszków wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, w której zarzucił: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 143 ust. 2 w zw. art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) Nr 1303/2013 oraz art. 2 pkt. 14, art. 24 ust. 1, 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, poprzez błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich przewidzianych w postępowaniu przesłanek wykluczenia i zaistniała w tym zakresie rozbieżność między treścią ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowi naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wypełniające znamiona nieprawidłowość w rozumieniu wyżej wskazanej regulacji unijnej, podczas gdy wskazane zaniechanie Zamawiającego nie stanowi nieprawidłowości z uwagi na okoliczności, że: a. nie miało ani nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, b. nie miało ono wpływu na ilość ofert złożonych w toku postępowania, nie stanowiło przesłanki zniechęcającej oferentów do złożenia oferty, rezygnacji udziału z postępowania i ich nieprzystąpienia do przetargu, c. nie przyczyniło się do utrudnienia uczciwej konkurencji, naruszenia zasady przejrzystości czy równego traktowania; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24 ust. 9 pkt. 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w zw. z art. 207 ust. 1,2,8 i 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez błędne zastosowanie i nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej, podczas gdy w niniejszej sprawie nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego, a tym samym brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej. Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Podniósł, że przesłanki wynikające z przepisów art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 p.z.p stanowią warunki o charakterze "łagodnych", jakie zostały postawione do spełnienia przed wykonawcą. Wszystkie warunki oznaczone przez zamawiającego do spełnienia stanowią wymogi "łatwe" i znane były ono kompleksowo wykonawcom startującym w tym postępowaniu. Fakt ich pełnego opisania w dwóch dokumentach, tj. ogłoszeniu i SIWZ nie mógł w sposób realny wpłynąć na zakres podmiotów składających oferty w tym postępowaniu. Zdaniem Gminy Instytucja Zarządzająca nie wykazała faktu rzeczywistego, czy chociażby potencjalnego wpływu wskazanej nieprawidłowości na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionymi wydatkami. Organ lakonicznie wskazał, że sposób opisu przedmiotu zamówienia naruszył zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców oraz spowodował trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z tym, że mógł on utracić możliwość wyboru potencjalnie korzystniejszej oferty, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE. Jednocześnie nie sposób uznać, by organ w jakikolwiek sposób uzasadnił wyżej poniesione twierdzenia. Organ nie wyjaśnia przekonująco, w jakim mechanizmie uwzględnienie w treści ogłoszenia wszystkich rzeczywiście przewidzianych przez zamawiającego podstaw wykluczenia miałoby się przyczynić do złożenia w toku postępowania większej ilości ofert. Każdy z Wykonawców, aby poznać wszystkie szczegółowe regulacje związane z postępowaniem w ramach, którego składają ofertę zapoznaje się z całą dokumentacją postępowania. Trudne do przyjęcia i nielogiczne wydaje się rozumowanie, zgodnie z którym jakikolwiek podmiot miałby podjąć decyzję odnośnie do przystąpienia do przetargu nie zapoznawszy się z dokumentacją postępowania. Podkreślić należy, że treść ogłoszenia o zamówieniu ma w tym zakresie jedynie charakter pomocniczy, pełniąc rolę niejako pierwszego kontaktu zamawiającego z wykonawcą. W ocenie Gminy Instytucja Zarządzająca w żaden sposób nie odniosła się do rozmiaru owej potencjalnej szkody, jakiej powstanie zarzuca skarżącej, nie próbując nawet uprawdopodobnić jej wystąpienia. Organ od początku przyjął hipotezę o zaistnieniu szkody i wokół tej hipotezy starał się obudować argumentację, powołując się jednak nie na jakiekolwiek ustalenia w tym zakresie, ale na ogólnikowe stwierdzenia, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy wymaganej przy postępowaniu zwrotowym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu (decyzji), czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 czerwca 2023 r. nr 9/2023/PR utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 7 lutego 2023 r. nr 3/RPO/2023 w przedmiocie określenia Gminie Mniszków kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 100 000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności. Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stosownie do treści art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej u.f.p.) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE. W niniejszej sprawie, w umowie z dnia 27 lipca 2020 r. o dofinansowanie projektu pn. "Poprawa zaopatrzenia w energię na terenie Gminy Mniszków poprzez zwiększenie liczby odnawialnych źródeł energii", beneficjent zobowiązał się udzielać zamówień w ramach projektu zgodnie z zapisami umowy oraz wnioskiem o dofinansowanie. Spór w sprawie dotyczy zwrotu części pobranych środków finansowych przez skarżącą na realizację ww. projektu z uwagi na przyjęcie przez organ, że skarżąca naruszyła art. 41 pkt 7 p.z.p., co skutkowało zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25%. Zdaniem Sądu, istota sporu sprowadza się do niespójności pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem, a zatem prawidłowości sporządzenia dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności dotyczy zapisów ogłoszenia o zamówieniu - Sekcji III. 2) Podstawy wykluczenia, w której to sekcji w ramach postępowania przewidziano, oprócz obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 p.z.p. (pkt III. 2.1) - również fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 i pkt 6 p.z.p., dotyczące karalności wykonawcy (pkt III. 2.2). W sekcji III.4) ogłoszenia wskazano, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający żąda następujących dokumentów: 1. Oświadczenia o braku wydania wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (załącznik Nr 7), 2. Oświadczenie wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i pkt 6 p.z.p. (załącznik Nr 8). [...]. Natomiast w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - w rozdziale 5. Warunki udziału w postępowaniu - zamawiający wskazał obligatoryjne podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 p.z.p., a w rozdziale 5a. Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5, zamawiający wskazał fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącą otwartej likwidacji (...), a zatem inną niż w ogłoszeniu. Ponadto w SIWZ - w rozdziale 6. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia – w pkt 1 zamawiający wskazała, że do oferty każdy wykonawca musi załączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (...). Przechodząc do oceny powyższych rozbieżności i prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej, przypomnieć należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający (art. 15 ust. 1 p.z.p.). Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p.). Stosownie do treści art. 41 p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: 1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego; 2) określenie trybu zamówienia; 3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia; 4) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych; 5) informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej; 6) termin wykonania zamówienia; 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia; 7a) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia; [...] Stosownie do treści art. 36 ust. 1 p.z.p. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: 1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; 2) tryb udzielenia zamówienia; 3) opis przedmiotu zamówienia; 4) termin wykonania zamówienia; 5) warunki udziału w postępowaniu; 5a) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5; 6) wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia; [...]. Przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania zawiera art. 24 p.z.p., należą do nich przesłanki obligatoryjne (ust. 1) i fakultatywne (ust. 5). Zgodnie z art. 24 ust. 5 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629); 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 3) jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z: a) zamawiającym, b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, c) członkami komisji przetargowej, d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a - chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu; 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania; 5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych; 6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5; [...]. Stosownie do treści art. 24 ust. 6 p.z.p., jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do warunków udziału w postępowaniu zakres przesłanek wykluczenia został określony przez ustawodawcę wprost w regulacji art. 24 p.z.p., a wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obligować będzie zamawiającego do wykluczenia wykonawcy. Konstrukcja przepisu powoduje, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie może podlegać wykluczeniu. Wyróżnić można dwie kategorie przyczyn stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy: 1. obligatoryjne – określone w art. 24 ust. 1 pkt 12–23 p.z.p., dotyczące popełnienia określonych czynów zabronionych przez wykonawcę lub osoby działające w jego imieniu (katalog tych przyczyn w związku z wprowadzonymi zmianami został rozszerzony m.in. o zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję, które zamawiający może wykazać, czy też o powiązania wskazane w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 p.z.p. między zamawiającymi lub jego reprezentantami w postępowaniu a osobami uprawnionymi do reprezentacji wykonawcy); 2. fakultatywne – określone w art. 24 ust. 5 pkt 1–8 p.z.p., obejmujące: a) upadłość lub likwidację, b) poważne naruszenie obowiązków zawodowych (które podważa uczciwość wykonawcy, w szczególności jeśli skutkuje to nienależytym wykonaniem zamówienia), c) istotne lub uporczywe braki w spełnieniu merytorycznych wymogów wynikających z wcześniejszej umowy, co doprowadziło do rozwiązania umowy, odszkodowania, kary umownej lub innych poważnych sankcji, d) karalność wykonawcy (będącego osobą fizyczną), członka organu zarządzającego lub nadzorczego za wykroczenia przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku – o ile wymierzono karę aresztu lub grzywny powyżej 3000 zł, e) naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat i składek, przy czym zamawiający musi mieć możliwość wykazania tych okoliczności za pomocą stosownych środków dowodowych. Wystąpienie przesłanki obligatoryjnej nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanki fakultatywne będą znajdowały natomiast zastosowanie, o ile zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 5 p.z.p. zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Oznacza to, że od decyzji zamawiającego zależy, czy i które z przesłanek fakultatywnych zastosuje w danym postępowaniu. Jednocześnie, jeśli któraś z nich zostanie przewidziana, jej wystąpienie będzie w toku postępowania przekładać się na obowiązek wykluczenia (patrz: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2020). Z powyższego wynika zatem, że fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wymienione zostały enumeratywnie w art. 24 ust. 5 p.z.p. Aby jednak mogło dojść do wykluczenia, w oparciu o którąkolwiek z nich, zamawiający musi ją uprzednio zastrzec - stosownie do art. 24 ust. 6 p.z.p. - w zależności od trybu udzielania zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli tego nie zrobi to nawet, gdy ziści się w danym postępowaniu o zamówienie publiczne okoliczność odpowiadająca fakultatywnej przesłance wykluczenia, zamawiający nie może wyciągnąć wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji. Z akt przedmiotowej sprawy, jak już wyżej wskazano, wynika, że w ogłoszeniu zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i pkt 6 p.z.p. Natomiast w SIWZ beneficjent wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. Sąd podzielił zatem stanowisko organu, że fakultatywne podstawy wykluczenia wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ winny być identyczne, zaś w niniejszej sprawie są różne. Zdaniem Sądu, wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Rozbieżność podstaw fakultatywnego wykluczenia potencjalnych wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu względem warunków w SIWZ, uzasadniało pogląd organu, że krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wątpliwości co do negatywnych warunków udziału w postępowaniu powodują brak przejrzystości postępowania i mogły stanowić powód rezygnacji z zainteresowania się ofertą części potencjalnych wykonawców. Tym bardziej, że zgodnie z SIWZ wykonawca wraz z ofertą obowiązany był załączyć załącznik nr 2 do SIWZ, stanowiący oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, tylko nie wiadomo których, tych z ogłoszenia czy z SIWZ, czy jednych i drugich. Sąd nie zgodził się ze stroną skarżącą, że nie budzi wątpliwości, że każdy wykonawca zamierzający złożyć ofertę zapoznał się z dokumentacją postępowania i wobec tego nie można uznać, że nie był świadomy podstaw wykluczenia, czy nie posiadał wiedzy w zakresie dokumentów, jakie mają zostać złożone na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Wbrew stanowisku skarżącej, SIWZ nie ma decydującego znaczenia dla potencjalnego wykonawcy, z którego czerpie on wiedzę na temat zamówienia i w związku z tym różnice warunków zamówienia występujące w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ mają wpływ na przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu, to z ogłoszenia o zamówieniu potencjalny wykonawca dowiaduje się o podstawach zamówienia, zaś ich rozwinięcie następuje w SIWZ. Ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia. Z kolei SIWZ musi zawierać fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W niniejszej sprawie ogłoszenie nie zawiera podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. Natomiast zawiera podstawy wkluczenia, na które nie zdecydował się zamawiający w SIWZ. Rację ma organ, że w niniejszej sprawie w obrębie dokumentów przetargowych wystąpiła niespójność, bowiem każdy z dokumentów wskazywał inne podstawy wykluczenia. Instytucja wykluczenia jest jedną z podstawowych instytucji znajdujących się w ustawie p.z.p., której celem jest eliminacja z postępowania konkretnych wykonawców niespełniających określonych warunków, odnoszących się do cech podmiotowych. Jej użycie zamyka lub otwiera przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia. W obu dokumentach (ogłoszeniu i SIWZ) warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu - poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2021 r, sygn. akt III SA/Łd 241/21). Zdaniem Sądu, nie zasługuje na aprobatę stanowisko strony skarżącej, że przesłanki wynikające z przepisów art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 p.z.p stanowią warunki o charakterze "łagodnych", jakie zostały postawione do spełnienia przed wykonawcą i dlatego znane były ono kompleksowo wykonawcom startującym w tym postępowaniu, a fakt ich pełnego opisania w dwóch dokumentach, tj. ogłoszeniu i SIWZ nie mógł w sposób realny wpłynąć na zakres podmiotów składających oferty w tym postępowaniu. Ponownie należy podkreślić, że oferta wykonawcy, nawet najkorzystniejsza, nie może zostać przyjęta (wybrana), jeżeli wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p., ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Powyższe przesądza zatem o jej ważności oraz o konieczności doprecyzowania wszelkich zapisów z nią związanych. Przesłanki wykluczenia wykonawców winny zostać określone w sposób jasny, jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości. Sąd podziela stanowisko organu, że powołany przez stronę skarżącą wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 września 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 439/20 dotyczy innego stanu faktycznego. Nie wystąpiła tam rozbieżność w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia w dokumentacji postępowania. W ogłoszeniu opisano fakultatywne podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. i w załączniku do SIWZ (stanowiącym oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu) wskazano na fakultatywne podstawy wykluczenie z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p. Sąd podzielił zatem stanowisko organu, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą procedur w świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., które ma szerokie znaczenie, obejmujące zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami. W niniejszej sprawie skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów p.z.p., zatem ich naruszenie wiąże się z naruszeniem przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., skutkujące wydaniem decyzji o zwrocie części pobranych środków. Zwrot środków unijnych wiąże się z dodatkową przesłanką w postaci wystąpienia nieprawidłowości, skutkującej wystąpieniem szkody realnej lub potencjalnej w budżecie UE. Z uwagi na fakt naruszenia przez skarżącą przepisów p.z.p., w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, ponieważ doszło do sfinansowania przez organ wydatków, które gdyby skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, nienaruszający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wydatki te mogłyby być niższe. Różnice w zakresie wyłączenia fakultatywnego wykonawcy pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu względem warunków w SIWZ mogły mieć istotny wpływ na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Zgodzić należy się z organem, że potencjalni oferenci mogliby złożyć oferty, które byłyby korzystniejsze od tej finalnie wybranej. Warunki obniżania wartości korekt finansowych zostały określone w wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818) rozporządzeniu Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r., zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – Dz. U. z 2020 r. poz. 2371). Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi prowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty (art. 24 ust. 3 ww. ustawy). Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art. 24 ust. 5 ww. ustawy). W niniejszej sprawie postępowanie w zakresie nałożenia korekty finansowej zostało przeprowadzone. Stwierdzone w sprawie naruszenia skutkowały koniecznością zastosowania korekty finansowej zgodnie z poz. 9A. załącznika do rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r. (w wersji obowiązującej od 4 sierpnia 2020 r.) - rodzaj nieprawidłowości - Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi) - naruszenie art. 41 pkt 7, 7a i 9 p.z.p polegające na umieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia innych niż w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Dla tego naruszenia taryfikator przewidywał stawkę 25%, która nie mogła być obniżona. Mając powyższe na uwadze, Sąd podziela ocenę organu, że przy realizacji projektu naruszone zostały przez skarżącą przepisy art. 41 pkt 7 p.z.p. W ocenie Sądu doszło także do naruszenia art. 41 ust. 7a i art. 7 ust. 1 p.z.p. Tym samym w trakcie realizacji przedmiotowego projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego skarżącej dofinansowania, stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jeszcze raz podkreślić należy, że dla ustalenia, iż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkoda potencjalna). Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych, dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w powyższym rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 kwietnia 2017 r., II GSK 1984/15 oraz z 15 czerwca 2021 r., I GSK 1871/18). Materiał dowodowy został zgromadzony w sposób wystarczający do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ odniósł się do argumentów strony powoływanych w postępowaniu. Uzasadnienie zaskarżonej odpowiada wymogom wynikającym z art. 107 § 3 k.p.a. i w ocenie Sądu jest wyczerpujące, zawiera bowiem przedstawienie zgromadzonych dowodów i ich omówienie, odwołuje się do treści obowiązujących i właściwych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówienia. Nie doszło tym samym również do naruszenia wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Okoliczność, że skarżąca nie zgadza się z powyższą oceną, nie czyni skargi zasadną. Z tych wszystkich względów, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. eg