III SA/Łd 532/18

Dnia 16 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska, , Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2018 roku sprawy ze skargi D. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją z [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z [...] o wymierzeniu D. W. kary pieniężnej w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] (bez numeru). W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że [...] funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu PUB [...] w [...] przy ul. [...], w którym stwierdzili urządzenie [...] (bez numeru) przypominające swym wyglądem automat do gier hazardowych. W związku z podejrzeniem urządzania gier z naruszeniem przepisów prawa przeprowadzili eksperyment polegający na wykonaniu gier kontrolnych. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] postanowieniem z [...] wszczął wobec D. W. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Następnie Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (utworzony w wyniku reformy administracji celno-skarbowej po przejęciu sprawy od ustawowo zniesionego organu podatkowego – Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...]) decyzją z [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] (bez numeru). W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Skarżący zarzucił decyzji: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry", a w konsekwencji błędne przyjęcie, że dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia polegający na wadliwym uznaniu, że quizomat stanowi w istocie "automat do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś skarżący dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność; 3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier bez dokonywania zgodnie z materiałem zebranym w sprawie żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Organ II instancji podzielając stanowisko organu I instancji stwierdził, że eksperyment wykazał, iż na automacie mogły być przeprowadzane gry, które zawierały element losowości. Wygrana zależała od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Wynik gry był dla niego nieprzewidywalny. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Tym samym gra miała charakter losowy. W grze padały wygrane pieniężne lub rzeczowe w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej. Zdaniem organu II instancji, tym samym gry na automacie [...] (bez numeru) wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzają do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizujące te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automatach w ogóle się odbędzie. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (tworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat wygranych graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona). Z umowy ramowej dzierżawy powierzchni z [...] wynika, że skarżący wydzierżawił część lokalu PUB [...] oraz uzyskiwał miesięczny dochód z tytułu czynszu dzierżawnego w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych z uruchomionego automatu. W ocenie organu II instancji, wysokość uzyskiwanych wpływów nie miała związku z wielkością wynajętego lokalu. Była uzależniona wyłącznie od przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanego urządzenia. Potwierdza to w sposób bezsporny punkt umowy, zgodnie z którym z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny płatny od chwili uruchomienia quizomatów do miesiąca, w którym quizomaty przestały być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania quizomatów obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja quizomatów lub quiozomat dotychczas eksploatowany został zastąpiony nowym uruchomionym quizomatem. Ponadto skarżący w ramach urządzania gier zobowiązał się do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technologicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonego automatu. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy. Organ II instancji za bezsporne uznał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na automacie [...] (bez numeru), miała miejsce w lokalu znajdującym się w [...] przy ul. [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.. Urządzającym gry wspólnie z dysponentem urządzenia, tj. spółką [...] jest również skarżący. Dzielili się oni zyskami z urządzania gier hazardowych proporcjonalnie 60% i 40%. W związku z powyższym skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PUB [...] D. W. urządzał gry na automacie [...] (bez numeru) i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000,00 zł. Organ II instancji odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdził nadto, że opinia techniczna nr [...] z [...] Instytutu [...] z siedzibą w [...], opinia w przedmiocie prawnej oceny konkursów wiedzy powszechnej organizowanych i prowadzonych z wykorzystaniem urządzeń "Quizomaty" w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych z 8 listopada 2016 r. prof. zw. dr hab. M. W., opinia dotycząca sposobów wnioskowania prawniczego wiążącą się z oceną charakteru prawnego "Konkursów Wiedzy Powszechnej" odtwarzanych na urządzeniach "Quizomat" doc. dr J. P. nie odnoszą się w istocie do urządzenia [...] (bez numeru), ponieważ urządzenie to oprócz oferowania konkursów wiedzy udostępniało graczom gry hazardowe. Na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h.. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Przepis art. 89 u.g.h. należy do przepisów prawa materialnego. Zgodnie z zasadą lex retro non agit do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego. Powyższa zasada oznacza, że wszelkie obowiązki i prawa podatnika związane z powstaniem po jego stronie obowiązku powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w momencie powstania tego obowiązku, chociażby w późniejszym czasie przepisy te ulegały zmianie. Okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Wysokość wymierzonej kary na podstawie przepisów obowiązujących do 31 marca 2017 r. jest korzystniejsza dla skarżącego. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem. W skardze na powyższą decyzję D. W. wniósł o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 r.) poprzez błędne przypisanie skarżącemu charakteru "urządzającego gry na automatach" w przypadku, gdy żadne okoliczności stanu faktycznego przyjęte przez organy za podstawę decyzji nie uzasadniały takiego założenia, co doprowadziło do niesłusznego objęcia skarżącego normą art. 89 u.g.h. i wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł; 2. art. 122 o.p. poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego polegające w szczególności na poprzestaniu na domniemaniu, że procentowe określenie czynszu dzierżawy powierzchni, na której spółka [...] usadowiła automat do gier prowadzi do przyjęcia, że zaistniały podstawy do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h.; 3. art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 693 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy spółką [...] oraz skarżącym wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier". W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 3). Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji przez sąd administracyjny obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organ administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja o nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego, któremu przysługiwał tytuł prawny do władania lokalem, w którym urządzenie [...] (bez numeru) było udostępnione. Zaistniały spór dotyczy natomiast odpowiedzialności skarżącego. W rozpoznawanej sprawie przede wszystkim wyjaśnić należy, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że kontrola w lokalu skarżącego, której wyniki stanowiły podstawę ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę decyzji organów obu instancji miała miejsce [...]. Decyzja organu I instancji została wydana [...]. Zaskarżoną decyzję wydano [...]. Do 31 marca 2017 r. przepis art. 89 ustawy z 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 – wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Z 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r . poz. 88), zwanej dalej ustawą nowelizującą. Przepis ten otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi: a) w przypadku gier na automatach – 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c – 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia – do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia – do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia – do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 – wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 – wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 – wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 – wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 – wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 – wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. Zgodnie z art. 6 ustawy nowelizującej postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl art. 7 ustawy nowelizującej w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie nowelizującej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r.. Ustawa z nowelizująca weszła w życie 1 kwietnia 2017r. i zmieniła zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wydano już po nowelizacji art. 89 u.g.h.. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu (por. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., II GSK 1358/18). W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. [...] – kiedy obowiązywał art. 89 u.g.h. w poprzednim brzmieniu. Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby, że zachowanie skarżącego byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez niego deliktu. Nadto zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla skarżącego mniej korzystne. Przepis art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe, jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier. Przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł, czyli wielokrotnie niższą. W ocenie sądu, w niniejszej sprawie organy administracji zasadnie zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu – [...], czyli w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji przekonująco wyjaśnił, dlaczego zastosowano art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.. Na gruncie omawianej regulacji – w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji – Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z 24 maja 2018 r., II GSK 191/18). Sama u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry (por. wyroki NSA z 17 lipca 2018 r., II GSK 189/18 i 16 października 2018 r., II GSK 732/18). Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu skarżącego PUB [...] i stwierdzili, że znajdowało się w nim urządzenie [...] (bez numeru). Gra na urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., który to przepis w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy – stanowił, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W ocenie sądu, za taką kwalifikacją urządzenia przemawiają wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry. Gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów skutkującej uzyskaniem wygranej lub przegranej decyduje mechanizm urządzenia, a nie działania gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nie jest to urządzenie zręcznościowe. Nie jest to również urządzenie konkursowe, ponieważ grający nie musi się wykazywać żadną wiedzą. Uzyskano wygraną w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie gry bez konieczności kredytowania. Urządzenie posiada mechanizm i funkcje wypłaty uzyskanej wypłaty pieniężnej. Wypłacono wygraną w wysokości 20 zł (4 monety po 5 zł). W orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z 4 lutego 2016 r., II GSK 1202/14; wyrok z 30 września 2014 r., II GSK 1852/13). Przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h.. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyroki NSA z 30 września 2014 r., II GSK 1852/13; wyroki z 11 czerwca 2013 r., II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11). Ponadto w wyroku z 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, iż w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. W świetle ugruntowanego orzecznictwa wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań – tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie – nie przesądza więc, że gra nie ma charakteru gry losowej. Innymi słowy uregulowania u.g.h. nie dają podstaw by przyjąć, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku. Ten sposób interpretacji – przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę – odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja u.g.h. ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego wynika, że automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego (por. wyrok NSA z 24 maja 2018 r., II GSK 191/18). W orzecznictwie wskazuje się także, iż zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną – tak jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym (por. wyrok NSA z 24 maja 2018 r., II GSK 191/18). Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h.). Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Skarżący urządzał gry na automacie w prowadzonym przez niego lokalu PUB [...] w [...] przy ul. [...], który nie jest kasynem gry. Stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. kasyno gry w rozumieniu tej ustawy to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Nie jest sporne, że skarżący nie posiadał w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h.. Urządzenie nie posiadało oznaczeń zawierających numer poświadczenia rejestracji GL-1 oraz numeru decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności pod tym adresem (art. 23a u.g.h.). Odnośnie przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automacie wskazać należy, że [...] skarżący zawarł ze spółką [...] "ramową umowę dzierżawy części powierzchni" lokalu pod umieszczenie "urządzeń do konkursów wiedzy powszechnej – quizomatów" (§ 1). Na podstawie tej umowy spółka [...] umieściła w lokalu skarżącego zatrzymane i poddane eksperymentowi [...] urządzenie [...] (bez numeru). Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automacie w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatu do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem podnajmu. Skarżący prowadząc lokal typu pub decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu. Tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatu. Możliwość gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącego. W umowie z [...] zostały nałożone na skarżącego obowiązki związane z funkcjonowaniem automatu. Skarżący zobowiązany został zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy quizomatów (§ 6 ust. 1). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek ich istotnego uszkodzenia zobowiązany został do niezwłocznego powiadomienia o tym spółki [...] (§ 6 ust. 2). Skarżący miał również obowiązek utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów. W przypadku, gdy stan przedmiotu dzierżawy uniemożliwi eksploatowanie quizomatów, spółka [...] zastrzegła sobie prawo wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym – bez zachowania okresu wypowiedzenia (§ 6 ust. 4). Skarżący zobowiązany także został do udostępnienia dzierżawcy energii elektrycznej celem umożliwienia podłączenia quizomatów. Strony postanowiły, że koszt pobranej przez spółkę [...] energii elektrycznej zawarty jest w czynszu dzierżawnym (§ 2 ust. 3). Skarżący zobowiązał się prowadzić działalność gospodarczą bez możliwości jej zawieszenia przez czas trwania umowy. W przypadku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej lub zawieszenia jej prowadzenia przez skarżącego spółka [...] zastrzegła sobie prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez zachowania okresu wypowiedzenia (§ 2 ust. 4). Skarżący zobowiązany został do każdorazowego pisemnego informowania spółki [...] o zawieszeniu bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia tego zdarzenia (§ 2 ust. 5). W ocenie sądu, skarżący zapewniając niezbędne środki bezpieczeństwa, odpowiednie zabezpieczenie techniczne, utrzymywanie przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów i pobór energii elektrycznej organizował warunki umożliwiające korzystanie z automatu (§ 2 ust. 3, § 6 ust. 1 i 4 umowy). Dokonywał zatem czynności dotyczących organizacji gier. Tym samym stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Co do zasady istotnie zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wydzierżawiającego, sposób wyliczenia czynszu może zaś być dowolny. Podkreślenia wymaga jednak, że z treści umowy wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia quizomatów (§ 2 ust. 3). Umowa wyłączała nadto możliwość zawieszenia wykonywania działalności przez skarżącego – co wskazuje jednoznacznie na powiązanie jej działalności z urządzaniem gier na quizomatach (§ 2 ust. 4 i 5). Powyższe dodatkowo potwierdza sposób liczenia czynszu. Strony uzgodniły bowiem, że miesięczny czynsz dzierżawny będzie płatny od chwili uruchomienia quizomatów do miesiąca, w którym przestały być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania quizomatów obowiązek zapłaty czynszu miał się aktualizować w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja quizomatów lub quizomat dotychczas eksploatowany został zastąpiony nowym uruchomionym quizomatem. Miesięczny czynsz strony ustaliły na 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych w przedmiocie dzierżawy (§ 3 ust. 1 i 2). Czynsz nie został zatem ustalony w oparciu o wielkość powierzchni wynajętego lokalu, lecz jego wysokość była uzależniona od wielkości dochodu, jaki przynosił automat. Skarżący zeznał [...], że z tytułu umowy otrzymywał średnio 2 000 zł miesięcznie. Obowiązkiem skarżącego było również informowanie dzierżawcy o włamaniach, uszkodzeniach quizomatów, co wskazuje na ciążący na nim obowiązek pieczy nad tymi automatami do gier (§ 6 ust. 2 umowy). Umowa nadto przewidywała zapewnienie skarżącemu obsługi prawnej – w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją quizomatów (§ 6 ust. 3). Zdaniem sądu, całokształt postanowień umownych uzasadnia uznanie, że D. W. dokonywał czynności dotyczących organizacji gier (por. wyrok NSA z 16 października 2018 r., II GSK 732/18). Określone w umowie obowiązki skarżącego wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością spółki [...]. W świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że spółka ta angażowała D.W. do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem w lokalu przy ul. [...] w [...] własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął skarżący a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. Umowa z [...] nie była klasyczną umową dzierżawy. Jej celem w istocie było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki [...]), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Wbrew zarzutom skargi, rola skarżącego nie ograniczała się wcale jedynie do udostępnienia części lokalu. Organy obu instancji prawidłowo zatem przyjęły, że D.W. był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Organy prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę w wysokości 12 000 zł. Organ II instancji prawidłowo wyjaśnił także, dlaczego sprawa została przejęta przez Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w [...] w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r. poz. 1948 ze zm.). Stosownie bowiem do art. 211 pkt 1, art. 222 i art. 260 tej ustawy postępowania prowadzone przez naczelnika urzędu celnego jako organ I instancji w sprawach wynikających z przepisów u.g.h. wszczęte i niezakończone przed dniem 1 marca 2017 r., tj. jej wejściem w życie, zostały przejęte przez naczelnika urzędu celno-skarbowego jako organ właściwy w takich sprawach. Reasumując, rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h.. Tym samym zasadnym było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., czyli w wysokości 12 000 zł. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę. R.T.