III SA/Łd 572/17

Dnia 18 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 roku sprawy ze skargi J. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącego J. N., kwotę 4000 (cztery tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A., poza kasynem gry, tj. w lokalu B. w [...] przy ulicy [...]. W uzasadnieniu podał, że w dniu 15 stycznia 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę lokalu "B." w [...]. W lokalu znajdowało się jedno włączone i udostępnione dla grających urządzenie do gier "A. ([...])" bez numerów i oznaczeń. W wyniku eksperymentu stwierdzono, ze urządzenie spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie do przeprowadzenia eksperymentu wynika z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.). W dalszej części decyzji opisano sposób przeprowadzenia eksperymentu. Okazało się, że bębny (symbole graficzne) uruchamiały się i zatrzymywały się wielokrotnie, bez żadnego udziału w grze ze strony grającego. Opisano, w jaki sposób następowało zmniejszenie lub zwiększenie układu wygrywającego. Ustalono, ze bez wkładu pieniężnego nie można przeprowadzić gry. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że: - urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia; - gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Ponadto, na urządzeniu możliwe było prowadzenie gier w opcji AUTO SPIN, tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta całkowicie wyeliminowała całkowicie jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na nich gry jako losowe: urządzenie wypłacało pieniądze. Skarżący nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W dalszej części wskazano jakie cechy świadczą o umożliwieniu gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych i dlatego gry na automacie "A. ([...])" posiadają cechy kwalifikujące je jako gry na w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia podmiotu urządzającego gry oraz nie odsyła do ustaw jej zawierających. Wobec tego należy sięgnąć do języka potocznego. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego urządzać oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itd.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne". Organ zwrócił uwagę, że "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Jeżeli z ustaleń wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego prowadzenia korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Osoba taka w konsekwencji będzie zobowiązana do uiszczenia kary pieniężnej. W sprawie za "urządzającego" uznać należy skarżącego, który w swoim lokalu gastronomicznym prowadził działalność i dodatkowo czerpał zyski z tytułu urządzania gier na automatach. J. N. zapewnił warunki do korzystania z automatu przez wydzielenie powierzchni w celu wstawienia automatu. Przyjął również obowiązek identyfikowania i sprawdzania tożsamości klienta oraz weryfikowania wieku osób korzystających z urządzenia, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Umowa zawarta między wydzierżawiającym J. N. a dzierżawcą A. G. ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Wysokość czynszu dzierżawy zależna jest od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia i wynosi 40% od sumy wpłat i wypłat uzyskiwanych z tej eksploatacji, a zatem skarżący partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiąga korzyści nie tylko z samego tytułu dzierżawy powierzchni, ale głównie z ilości urządzanych gier. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod urządzenie do gier otrzymując wyłącznie czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry. Wskazał na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 roku w sprawie II GSK 2736/16, z którego wynika, że nawet określenie stawki czynszu najmu w kwocie 60% przychodu netto z automatu do gier nie przesądza o tym, że najemca jest urządzającym gry. NSA wskazał także, że nawet posiadanie kluczy nie przesądzi automatycznie o tym, że najemca jest urządzającym gry. 2) naruszenie art. 122, 187 § 1 art. 191 Ordynacji Podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na uznaniu, ze skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art.. 89 ustawy o grach hazardowych. 3) naruszenie art. 122, 180, 187 oraz art. 129 oraz art. 23b ust 1 tej ustawy przez niewyjaśnienie stanu faktycznego, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzenia wyłącznie na opinii biegłego, który nie posiada kwalifikacji i wiedzy w tym zakresie. Zarzucił też, że wskazane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą, jako przepisy techniczne, być stosowane, gdyż nie zostały poddane procedurze notyfikacji. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Organ, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu decyzji. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych podniósł, że kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku w sprawie o sygnaturze akt II GPS 1/16, w której to skardze Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, ze art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art.. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 marca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.). Ponadto, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlegają karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie z powodu wszystkich zarzutów w niej podniesionych. Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) dalej "p.p.s.a." wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W ocenie Sądu, w zakresie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ brak jest podstaw do uznania J. N. za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), dalej "ugh" w brzmieniu obowiązującym w czasie wszczęcia postępowania i wydania decyzji przez organ I instancji, a co za tym idzie, nałożenie na niego na tej podstawie kary pieniężnej. Jak wynika z uzasadnienia decyzji organów obu instancji powodem były następujące okoliczności. Dotyczy to jedynie udostępnienia lokalu na zainstalowanie urządzenia do gier uzyskał czynsz z tytułu dzierżawy (zysków z wpłat z urządzanych z tej eksploatacji) oraz identyfikowania osób korzystających z automatu. Poza tymi warunkami umowa nie przewidywała żadnych obowiązków skarżącego w zakresie obsługi automatów. Strony nie ustaliły także, aby skarżący wykonywał inne czynności związane z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Aktywności skarżącego w tym zakresie nie potwierdza również zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy, z którego nie wynika, aby skarżący zasilał automaty środkami pieniężnymi, bądź wykonywał czynności wpływające na wysokość generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Należy podnieść, że w umowie dzierżawy mowa jedynie o wydzierżawieniu powierzchni i ewentualnemu ulokowaniu przez C. z siedzibą w [...] określonego w umowie urządzenia. W świetle tych faktów trzeba określić skarżącego jako urządzającego grę na automatach. Zdaniem Sądu za urządzającego grę na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h. w poprzednim brzmieniu należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego grę. Dlatego skarżącego nie można uznać za urządzającego w rozumieniu tego artykułu. Natomiast pozostałe zarzuty skargi na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności, jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji to Sąd podziela stanowisko w całości stanowisko Naczelnego Sadu Administracyjnego wyznaczone w uchwale z 16 maja 2016 roku, sygnatura akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE s. 37, którego projekt powinien być przedstawiony Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Uchwała też na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. jest wiążąca dla każdego składu orzekającego. Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem badania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznana przez organy obu instancji, że automat ujawniony w lokalu jest automatem do gier hazardowych. Badanie zostało przeprowadzone w czasie kontroli, skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i wcześniej nie była wydana decyzja zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, to przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na tym urządzeniu było jak najbardziej uzasadnione. Mając jednakże na uwadze, że zarzuty związane z wadliwym zidentyfikowaniem skarżącego jako urządzającego gry są uzasadnione Sąd orzekł o uchyleniu decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.. O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 260 p.p.s.a. R.T.