III SA/Łd 572/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Kowalska, Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wyporska-Frankiewicz, Asesor WSA Anna Dębowska (spr.), po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi P. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi z dnia 14 lipca 2022 r. nr SKO.4141.84.2022 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego dokonanego z naruszeniem warunków wydanego zezwolenia oddala skargę. Decyzją z 14 lipca 2022 r., nr SKO.4141.84.2022, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 ze zm.), zwanej dalej "u.d.p.", Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łodzi utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy Andrespol nr 8/K/2021 z 9 maja 2022 r. o wymierzeniu P.J., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą J. z siedzibą [...] D, L. 30, kary pieniężnej w wysokości 140 700 zł – za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej – ul. [...] w B. w gminie A.– 1 407 m2 dokonanego 22 lipca 2021 r. z naruszeniem warunków wydanego zezwolenia udzielonego przez Wójta Gminy A. W uzasadnieniu organ drugiej instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że wnioskiem z 7 lipca 2021 r. skarżący wystąpił do Urzędu Gminy w A. o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] i ul. [...] w B. na odcinku zlokalizowanym od ul. M. na okres od 12 do 23 lipca 2021 r. ze wskazaniem zajęcia pasa jezdni o powierzchni 25,0000 m2 oraz pobocza o powierzchni 5,0000 m2. Decyzją z 9 lipca 2021 r. organ pierwszej instancji zezwolił wnioskodawcy na zajęcie pasa drogowego na wskazany okres na powierzchni 30 m2 ulic wskazanych przez inwestora. 22 lipca 2021 r. przedstawiciel Urzędu Gminy przeprowadził kontrolę na terenie ul. [...] w B. i ustalił, że dokonano zajęcia pasa drogowego o powierzchni 1 437 m2. Na potwierdzenie powyższego faktu sporządzono dokumentację fotograficzną. Pomiarów dokonano przy użyciu urządzenia pomiarowego firmy Kraft & Dele. Urządzenia pomiarowe, które zastosowano przy pomiarach zajętej powierzchni pasa drogowego, posiadają deklaracje zgodności według ISO Guide 22 i EN 45 014 oraz certyfikat B ST 1811119665 0EC. Zawiadomieniem z 23 lipca 2021 r. Wójt Gminy Andrespol poinformował skarżącego o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia warunków zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz o możliwości składania wniosków w postępowaniu. Pismem z 4 sierpnia 2021 r. inwestor zakomunikował, że w związku z zawiadomieniem, doręczonym 29 lipca 2021 r., o wszczęciu postępowania administracyjnego, w przedmiocie naruszenia warunków zezwolenia na zajęcie pasa drogowego określonych w "decyzji z 23 lipca 2021 r., znak rk.7230.1/6/K/2021", wyjaśnia, że na wysokości posesji nr 37 w miejscowości B. ul. [...], pas drogowy jest porośnięty krzewami, które wchodzą w światło drogi. Właścicielka wskazanej posesji nie pozwoliła na przycięcie krzewów, czy częściowe ich usunięcie. Zarastające pas drogowy krzaki w znacznym stopniu zwężają w tym miejscu jezdnię utrudniając tym samym w znacznym stopniu ruch pojazdów i sam przebieg wykonywanych prac przy budowie kanalizacji sanitarnej. Zdarzenie miało charakter incydentalny i związane było z pracami wykonywanymi w obrębie wskazane posesji, a utrudnienie związane z pracami trwało 1 dzień. Decyzją z 9 maja 2022 r. Wójt Gminy Andrespol orzekł o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 140 700 zł za zajęcie pasa drogowego dokonanego 22 lipca 2021 r. z naruszeniem warunków wydanego zezwolenia przez Wójta Gminy Andrespol, co skutkowało wyłączeniem części pasa drogowego w powszechnego użytku – ul. [...] w B. Gmina A.– 1 407 m2. Organ wskazał, że nie znalazł podstaw do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. W odwołaniu skarżący zarzucił naruszenie: 1. art. 40 § 2 k.p.a. przez zaniechania doręczania pism w postępowaniu ustanowionemu przez stronę pełnomocnikowi i poprzestanie na ich informacyjnym przekazywaniu stronie; 2. art. 12 k.p.a.; 3. art. 79 § 1 k.p.a. przez zaniechanie zawiadomienia strony o czynnościach dowodowych w postępowaniu; 4. art. 81a § 1 k.p.a. przez jego niezastosowanie; 5. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. przez wydanie decyzji sprzecznej z zebranym materiałem dowodowym. Organ drugiej instancji uznając, że nałożenie na skarżącego decyzją organu pierwszej instancji kary pieniężnej było prawidłowe podniósł, że podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy o drogach publicznych oraz uchwała nr XX/179/20 Rady Gminy Andrespol z 25 lutego 2020 r. w sprawie ustalenia wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych stanowiących drogi gminne na terenie Gminy Andrespol, na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. W rozpatrywanej sprawie organ ustalił, że wnioskiem z 7 lipca 2021 r. skarżący wystąpił do Urzędu Gminy w Andrespolu o zajęcie pasa drogowego ul. [...] i ul. [...] w B. na odcinku zlokalizowanym od ul. [...] na okres od 12 do 23 lipca 2021 r. ze wskazaniem zajęcia pasa jezdni o powierzchni 25,0000 m2 oraz pobocza o powierzchni 5,0000 m2. Decyzją z 9 lipca 2021 r. organ pierwszej instancji zezwolił wnioskodawcy na zajęcie pasa drogowego na wskazany okres na powierzchni 30 m2 ulic wskazanych we wniosku. 22 lipca 2021 r. przedstawiciel Urzędu Gminy przeprowadził kontrolę na terenie ul. [...] w B. Jak wynika z protokołu oraz materiału zdjęciowego zajęciu uległ odcinek ul. [...] w B. gminie A. o powierzchni 1 437 m2 (w protokole wskazano posesje). Zgodnie z materiałem fotograficznym zgromadzonym w materiale dowodowym zajęcie w tym dniu stanowił tłuczeń do odtworzenia nawierzchni, wykop, odkład urobku gruntu z wykopu, zagęszczarka, koparka, szalunki zabezpieczające oraz nieotworzona nawierzchnia asfaltowa. Z pisma skarżącego z 4 sierpnia 2021 r. wynika, że faktycznie dokonał on zajęcia pasa drogowego w miejscowości B. ul. [...], bowiem pas drogowy był porośnięty krzewami, które wchodziły w światło drogi. Właścicielka posesji nie pozwoliła na przycięcie krzewów, czy częściowe ich usunięcie. Wyżej wymienione zdarzenie miało charakter incydentalny i związane było z pracami wykonywanymi w obrębie wskazanej posesji, a utrudnienie związane z pracami trwało 1 dzień. W konsekwencji organ pierwszej instancji stwierdził, że zachodzą przesłanki do przyjęcia, że zajęcie pasów drogowych nie mieściło się w zakresie uprawnienia strony i zaskarżoną decyzją orzekł o nałożeniu kary. Przepisy ustawy o drogach publicznych regulujące wymierzenie w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, nakładają na zarządcę drogi obowiązek orzeczenia kary pieniężnej, gdy ustali nielegalne zajęcie, a więc rozstrzygnięcie organu ma charakter związany. Oznacza to, że po stwierdzeniu takiego stanu faktycznego organ administracji publicznej nie ma możliwości swobodnego wyboru rodzaju rozstrzygnięcia, tylko musi zachować się tak jak nakazują mu przepisy prawa – to jest wymierzyć w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości dziesięciokrotności opłaty. Adresatem decyzji nakładającej karę za zajęcie pasa drogowego jest podmiot zobowiązany do uzyskania zgody na to zajęcie, czyli podmiot dokonujący faktycznego zajęcia pasa drogowego. Tym samym opłata za samowolne zajęcie pasa drogowego powinna być nałożona na podmiot, który faktycznie zajął pas drogowy bez zezwolenia. Przepisy ustawy o drogach publicznych nie rozróżniają przyczyny zajęcia pasa drogowego, tzn. umyślnego czy nieumyślnego. Odpowiedzialność z art. 40 u.d.p. jest obiektywna i niezależna od winy sprawcy naruszenia. Uzależniona jest jedynie od stwierdzenia określonego przepisem stanu faktycznego, czyli w konkretnym przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Przesłankami wymierzenia kary administracyjnej są zajęcie pasa drogowego i brak zezwolenia właściwego zarządcy drogi na takie zajęcie lub zajęcie pasa drogowego niezgodne z tym zezwoleniem. Zatem bez znaczenia pozostają argumenty strony. Bez znaczenia pozostaje przekonanie skarżącego, że jego wina jest znikoma. Organ rozpatrujący sprawę dotyczącą kary za samowolne zajęcie pasa drogowego w postępowaniu zastosował obowiązek weryfikacji przewidziany w art. 189f k.p.a. Zarządca drogi, przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy, przeanalizował określone w art. 189f k.p.a. przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i uznał, że w sprawie nie ma wątpliwości, co do wagi naruszenia prawa. Samowolne zajęcie pasa drogowego wynikało tylko i wyłączenie z niedopełnienia przez skarżącego obowiązków wynikających z art. 40 ust. 1 u.d.p. W materiale dowodowym znajduje się liczny materiał zdjęciowy oraz protokół z kontroli w terenie, podczas którego przedstawiciele zarządcy drogi dokonali kontroli w terenie i przeprowadzili pomiary licencjonowanym urządzeniem. Skarżący nie podważył stanowiska organu i nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na okoliczności przeciwne niż zaprezentowane przez organ. Brak powiadomienia czy to strony czy pełnomocnika o kontroli na terenie inwestycji również nie jest powodem uchylenia decyzji. Okoliczność, że na protokole złożył podpis R.T. (podpis jest na tyle nieczytelny, że można mieć wątpliwości co do prawidłowego odczytu nazwiska) a zgodnie z odwołaniem nie jest to pracownik firmy, nie ma wpływu na ustalone okoliczności. Fakt przewlekłości postępowania, w sytuacji gdy zapadło rozstrzygnięcie pozostaje bez wpływu na podjęte rozstrzygnięcie. Okoliczność, że na terenie budowy był tłuczeń do odtworzenia nawierzchni, wykop, odkład urobku gruntu z wykopu, zagęszczarka, koparka, szalunki zabezpieczające i nie jest możliwe usunięcie tego w ciągu jednego dnia, nie ma wpływu na podjęte rozstrzygnięcie. Organ nie przeprowadził kontroli 23 lipca 2021 r. i nie ustalił czy nadal ten zgromadzony materiał i pojazdy znajdują się na terenie budowy. Protokół dotyczy jednego dnia, tj. 22 lipca 2021 r. i nie ma dokumentów w aktach sprawy, które świadczyłyby o tym co stało się następnego dnia. Nie ma to znaczenia, w sytuacji gdy orzeczona kara dotyczy 22 lipca 2021 r. Decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego jest decyzją związaną. W przypadku stwierdzenia zajęcia bez zezwolenia, na zarządcy drogi ciąży obowiązek wymierzenia takiej kary bez względu na okoliczności towarzyszące danej sprawie. Nie ma tym samym przepisu prawa, który uwalniałby od odpowiedzialności administracyjnej z tego tytułu lub pozwalał na miarkowanie kary, np. z uwagi na upływ czasu między stwierdzeniem braku zezwolenia, a datą wszczęcia postępowania (bądź doręczenia zawiadomienia o takim wszczęciu), czy też brak wiedzy, przeoczenie strony na temat obowiązku uzyskania zezwolenia. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi P.J. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji z 9 maja 2022 r. oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego. Skarżący zarzucił organom administracji naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy: 1. art. 8 i art. 79 § 1 k.p.a. przez zaniechanie zawiadomienia strony o czynnościach dowodowych w postępowaniu, co narusza zasadę bezstronności i podważa zaufanie do czynności podejmowanych w postępowaniu; 2. art. 12 § 1 k.p.a. przez prowadzenie postępowania w sposób opieszały, niedokonanie żadnych czynności w postępowaniu przez kilka miesięcy mimo przekazywania informacji, że przyczyną zwłoki w załatwieniu sprawy jest konieczność podejmowania czynności wyjaśniających, a rozstrzygnięcie sprawy dopiero po zakończeniu realizacji przez przedsiębiorstwo skarżącego robót budowlanych; 3. art. 66a § 1 k.p.a. przez zaniechanie prowadzenia metryki sprawy co uniemożliwiało bieżącą kontrolę zawartości akt sprawy i dowodów zgromadzonych w sprawie; 4. art. 68 i art. 71 k.p.a. przez wadliwe sporządzenie protokołu z oględzin i niewskazanie kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny (dotyczy R.T.), co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby, dokonanie skreśleń i poprawek w protokole w taki sposób, że wyrazy skreślone i poprawione są nieczytelne, a skreślenia i poprawki nie zostały stwierdzone w protokole przed jego podpisaniem; 5. art. 81a § 1 k.p.a. przez jego niezastosowanie; 6. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. przez pominięcie słusznego interesu strony w wyjaśnieniu sprawy, wydanie decyzji sprzecznej z zebranym materiałem dowodowym, dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie dowodów nie ujawnionych w aktach postępowania i zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego, mimo że pomiędzy wszczęciem postępowania a wydaniem decyzji upłynął okres 10 miesięcy. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że decyzja organu pierwszej instancji, wbrew art. 40 § 2 k.p.a., nie została doręczona ustanowionemu pełnomocnikowi, ale przekazana skarżącemu informacyjnie. Wobec braku doręczenia decyzji, ale jednocześnie poinformowania skarżącego o jej wydaniu, z ostrożności procesowej i dla zapobieżenie zbędnym czynnościom w późniejszym postępowaniu, 30 maja 2022 r. skarżący przez pełnomocnika złożył odwołanie od decyzji. Pismem z 7 czerwca 2022 r. organ pierwszej instancji poinformował pełnomocnika o przekazaniu odwołania do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi. 10 czerwca 2022 r. organ pierwszej instancji doręczył decyzję pełnomocnikowi, który 17 czerwca 2022 r. wniósł odwołanie od decyzji. Z treści zaskarżonej decyzji nie wynika, czy przedmiotem rozpatrzenia było odwołanie z 30 maja 2022 r. złożone w czasie, kiedy termin do jego wniesienia, z uwagi na nieprawidłowości w doręczeniu decyzji, jeszcze nie rozpoczął biegu, czy też odwołanie wniesione przez pełnomocnika 17 czerwca 2022 r. Nie wiadomo również, czy organ pierwszej instancji przekazał to odwołanie do Kolegium. Zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy, którego przedmiotem jest nie tylko ustalenie, czy doszło do nieuprawnionego zajęcia pasa drogowego, ale i ustalenia powierzchni zajętego pasa. Naruszenie wskazanych w skardze przepisów postępowania nastąpiło przez uznanie przez Kolegium, że brak powiadomienia strony o kontroli na terenie inwestycji nie stanowi uchybienia przepisom postępowania i nie jest powodem uchylenia decyzji. Okoliczność wykonywania robót budowlanych związanych z budową sieci kanalizacyjnej, przez przedsiębiorstwo skarżącego, była znana z urzędu organowi pierwszej instancji. Prace te wykonywane były na podstawie umowy zawartej pomiędzy Gminą Andrespol a skarżącym. Robotami budowlanymi na terenie miejscowości B. skarżący kierował osobiście jako kierownik budowy, co również powinno być znane organowi pierwszej instancji z urzędu, gdyż wynikało to wprost w umowy. Jako kierownik budowy skarżący codziennie był w miejscu prowadzenia prac. Nie było zatem żadnych przeszkód, aby o fakcie kontroli został poinformowany. Oględziny zostały przeprowadzone wbrew normie art 79 § 1 k.p.a., bez zawiadomienie skarżącego o czynności. W opisanej sytuacji braku zawiadomienia o kontroli 22 lipca i zawiadomienie o wszczęciu postępowania dopiero 29 lipca, faktycznie pozbawiono skarżącego możliwości aktywnego udziału w postępowaniu i ustalenia stanu faktycznego w dniu kontroli. Stan faktyczny został przez organ pierwszej instancji ustalony wyłącznie na podstawie protokołu sporządzonego 22 lipca przez pracowników organu. Oznacza to, że wszystkie czynności dowodowe zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania. Żadne czynności dowodowe nie były prowadzone w dniach następnych. Strona pozbawiona została możliwości udziału w czynnościach, podczas których mogła zakwestionować nie tylko uznanie, że zajęcie pasa drogowego jest niezgodne z zezwoleniem, ale również brać udział w ewentualnym ustaleniu wielkości zajętego pasa. Okoliczność ta miała istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem tylko od uznania pracowników organu pierwszej instancji, których dodatkowo uprawnienie do przeprowadzenia kontroli nie zostało przez organ pierwszej instancji wykazane, zależne było ustalenie, czy doszło do zajęcia pasa drogowego i w jakim zakresie. Po 22 lipca skarżący został pozbawiony możliwości zweryfikowania zapisów dokonanych w protokole zarówno, co do faktu zajęcia pasa drogowego niezgodnie z zezwoleniem, jak i powierzchni ewentualnego zajęcia pasa drogowego niezależnie od tego jaka wartość została wpisana w protokole. Ustalenie powierzchni przez użycie urządzenia pomiarowego nie wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie, a przynajmniej tego ujawnionego stronie i pełnomocnikowi w czynności zapoznania z aktami w sierpniu 2021 r. i marcu 2022 r. Pierwsza wzmianka o użyciu urządzenia pomiarowego pojawiła się dopiero w piśmie organu pierwszej instancji z 7 czerwca 2022 r., wraz z którym przesłane zostało odwołanie. Na materiale fotograficznym również nie zostało utrwalone, aby pracownik organu korzystał z takiego urządzenia. Użycie w postępowaniu urządzenia pomiarowego i ustalenie stanu faktycznego przez użycie urządzenia pomiarowego należy do istotnych okoliczności sprawy, które powinny być ujawnione w aktach sprawy i wykazane uzasadnieniu decyzji. W aktach sprawy, a w szczególności w protokołach kontroli, brak jest jakiejkolwiek wzmianki o użyciu w postępowaniu urządzenia pomiarowego, a zatem w uzasadnieniu decyzji organ nie mógł na pomiary dokonane taki urządzeniem powołać się. Kolegium przyjmuje nie na podstawie dowodów zgromadzonych w postępowaniu, lecz jak się wydaje twierdzeń zwartych we wspomnianym wyżej piśmie, że pomiarów dokonano przy użyciu urządzenia pomiarowego firmy Kraft&Dele o wskazanym certyfikacie i deklaracji zgodności. W aktach nie ma jednak danych urządzenia. Nie jest określony rodzaj urządzenia, model. Nie załączono certyfikatu ani deklaracji zgodności. Brak jest jakichkolwiek informacji o warunkach, w jakich urządzenie to może być zastosowane. Tym samym brak jest możliwości kontroli, czy nawet jeżeli takie urządzenie było używane, to czy używane było zgodnie z przeznaczeniem i w wymaganych warunkach. Brak jest również informacji, czy pracownik, który z takiego urządzenia korzystał, odbył wymagane szkolenie lub instruktarz z posługiwania się takim urządzeniem, o ile takie było wymagane. W treści protokołu nie ujawniono metody dokonywania pomiarów, a ręczne wpisy są pogrubiane w sposób uniemożliwiając odczytanie ich pierwotnej treści. Z zapisów protokołów nie można zweryfikować sposobu dokonania pomiaru, bowiem osoby sporządzające protokół posłużyły się określeniem, że pas drogowy został zajęty "na wysokości posesji...". Posesja, co jest oczywiste, może mieć od kilkudziesięciu do nawet kilkuset metrów długości, a dla dokonania pomiaru konieczne jest wskazanie punktu początkowego i końcowego. Nie wynika również z akt sprawy, z czego wynikało uprawnienie do kontroli osób sporządzających protokół i na skutek czego kontrola ta miała być przeprowadzona. Na podstawie słabej jakości zdjęć z opisem "Zdjęcie wykonał M.P. na ul [...] w B. w dniu 22.07.2021" i kolejnych z podobnym opisem, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji nie można stwierdzić, czy doszło do zajęcia pasa drogi niezgodnie z zezwoleniem, a tym bardziej ustalić, jaki był zakres tego zajęcia. Dowolne jest przyjęcie przez Kolegium, że materiał fotograficzny potwierdza, że zajęcie nastąpiło przez zgromadzenie tłucznia do odtworzenia nawierzchni, wykop, odkład urobku z wykopu, zagęszczarkę, koparkę, szalunki zabezpieczające oraz nieodtworzoną nawierzchnię asfaltową. Gdyby rzeczywiście tak było, to nie jest możliwe wykonanie i usunięcie wymienionych elementów w ciągu jednego dnia. Kolegium przyjmuje, że skoro organ nie przeprowadził kontroli 23 lipca 2021 r. i nie ustalił, czy nadal ten zgromadzony materiał i pojazdy znajdują się na terenie budowy, to zarzut błędnych ustaleń z tej przyczyny nie ma znaczenie dla rozstrzygnięcia. Skoro pracownik organu pierwszej instancji przywołał do czynności kontroli inną osobę, to istotne jest ustalenie, w jakim charakterze ta osoba uczestniczy w czynnościach kontroli chociażby po to, aby można było żądać dowodu z jej zeznań jako świadka. Ustalenie danych tej osoby należało do organu pierwszej instancji, a zaniechanie tego stanowi uchybienie mające wpływ na postępowanie dowodowe i tym samym rozstrzygnięcie sprawy. Z pisma skarżącego z 4 sierpnia 2021 r. nie wynika przyznanie do zajęcia pasa drogowego ul. [...] wbrew uzyskanemu zezwoleniu. Z treści pisma wynika, że prace, o których mowa w piśmie, na ul. [...] wykonywane były w obrębie jednej z posesji. Organ nie dowiódł środkami przewidzianymi w Kodeksie postępowania administracyjnego okoliczności, z których wywodzi twierdzenie o zajęciu pasa drogi niezgodnie z zezwoleniem. Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy ustalenia faktyczne organów nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. Dokonane zostały na podstawie dowolnej i jednostronnej oceny dowodów. Mimo długotrwałego prowadzenia postępowania, żaden z dokumentów zawartych w aktach postępowania nie stanowi dowodu na naruszenia przez skarżącego warunków zajęcia pasa drogi, a tym bardziej nie pozwala na precyzyjne ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego i dlatego organ pierwszej instancji winien zastosować w sprawie art. 81a § 1 k.p.a. Skarżący nie naruszył warunków zajęcia pasa drogi, a rozstrzygnięcie sprawy, co pozostaje w sprzeczności z nakazami wynikającymi z przepisów art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., nastąpiło na podstawie materiałów postępowania, które nie mają żadnej mocy dowodowej. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łodzi wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. 29 listopada 2022 r. skarżący wniósł pismo, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Skarżący dodatkowo zarzucił, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego dotyczącego sposobu ustalenia i wyliczenia powierzchni "rzekomo" zajętego bez zezwolenia pasa drogowego. Nie wskazano dowodów, na podstawie których dokonano tego wyliczenia. Wyliczenie powierzchni wyłącznie na podstawie materiału fotograficznego jest z oczywistych względów niemożliwe. Protokół kontroli stanowi wyłącznie dowód na wykonywanie na ul. [...] w B. robót przez skarżącego. W protokole tym popełniono proste błędy rachunkowe, skutkiem czego brak jest możliwości uznania tego protokołu za dowód ustalenia powierzchni rzekomo zajętego pasa drogowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Na wstępie wyjaśnić jednak należy, że niniejszą sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r., poz. 2095), zwanej dalej "ustawą o COVID-19". Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Na tle powołanego przepisu w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono pogląd, że prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie, m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy o COVID-19 jest, m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19. Z perspektywy zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego najistotniejsze jest zachowanie prawa przedstawienia przez stronę swojego stanowiska w sprawie (gwarancja prawa do obrony). Dopuszczalne przepisami szczególnymi odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej winno bowiem następować z zachowaniem wymogów rzetelnego procesu sądowego (por. uchwałę NSA z 30 listopada 2020 r., II OPS 6/19). W okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić wypełnienie się warunków określonych w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID-19. Rozpoznanie niniejszej sprawy jest konieczne. Jednakże rozprawy tej, wymaganej przez ustawę, nie można było przeprowadzić na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. W wykonaniu zarządzenia z 13 października 2022 r. o rozprawie zdalnej poinformowano pełnomocnika skarżącego o tym, że sąd przeprowadza rozprawę wyłącznie zdalnie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Zwrócono się także do pełnomocnika skarżącego o udzielenie informacji, czy posiada możliwości techniczne uczestnictwa w rozprawie zdalnej przy użyciu informatycznej aplikacji informując, że uczestnictwo w rozprawie zdalnej wymaga wskazania sądowi w terminie 7 dni adresu elektronicznego na platformie ePUAP zgodnie z art. 74a § 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." (zawiadomienie o rozprawie zdalnej, zwrotne potwierdzenie odbioru k. 41-43). W związku z brakiem oświadczenia skarżącego co do możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej, zarządzeniem z 14 listopada 2022 r. sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w trybie wskazanego przepisu, o czym pełnomocnik skarżącego i organ administracji zostali zawiadomieni. Nie ulega zatem wątpliwości, że wymagany przywołaną wyżej uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego standard ochrony praw stron w niniejszej sprawie został zachowany, skoro wskazanym zarządzeniem strony zostały powiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość zajęcia stanowiska w sprawie, względnie uzupełnienia dotychczasowej argumentacji. Z możliwości tej skarżący skorzystał wnosząc 29 listopada 2022 r. pismo uzupełniające dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem stosując środki określone w ustawie. W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c); 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.). Z przepisów tych wynika, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzona przez sąd w niniejszej sprawie kontrola według powyższych kryteriów nie wykazała jednak, aby wydane w sprawie decyzje zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa w stopniu obligującym sąd do wyeliminowania ich z obrotu prawnego. Na wstępie wyjaśnić należy, że pomimo ustanowienia przez skarżącego pełnomocnika decyzję z 9 maja 2022 r. organ pierwszej instancji doręczył skarżącemu 17 maja 2022 r., a następnie jego pełnomocnikowi 10 czerwca 2022 r. Odwołanie o tożsamej treści zostało dwukrotnie wniesione za każdym razem przed upływem 14 dni od dnia doręczenia decyzji – pierwszy raz 30 maja 2022 r., drugi raz 13 czerwca 2022 r. Przepisy dotyczące doręczeń pism (w tym także decyzji i postanowień) stanowią gwarancje przestrzegania przez organ administracji publicznej zasady demokratycznego państwa prawnego. Regulacje te mają chronić obywatela przed nadużyciami ze strony administracji. Zatem nie mogą być interpretowane niejako "na szkodę" obywatela, w sytuacji gdy ten podejmuje wszelkie starania mające zapewnić mu prawo do wniesienia skutecznego środka zaskarżenia od wydanego rozstrzygnięcia. W orzecznictwie przyjmuje się w związku z tym, że nawet jeżeli doręczenie rozstrzygnięcia było wadliwe, to brak jest podstaw do przyjęcia, że wniesienie środka zaskarżenia było przedwczesne (por. wyroki NSA: z 19 maja 2016 r., II GSK 2734/14; z 26 kwietnia 2016 r., I OSK 3095/15, czy z 4 kwietnia 2008 r., II GSK 3/08). W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że jeżeli orzeczenie znalazło się w posiadaniu strony, jakkolwiek nie nastąpiło to zgodnie z przepisami regulującymi procedurę doręczeń, to brak jest podstaw do przyjęcia, że wniesienie środka zaskarżenia było przedwczesne (zob. M. Przybysz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX/el 2019). Jeżeli uzewnętrznienie decyzji przez jej publikację spowodowało zapoznanie się przez stronę z treścią decyzji, to "otworzyło" dla strony możliwość jej zaskarżenia. Wejście decyzji do obrotu prawnego jest warunkiem dopuszczalności odwołania, nie zaś jego terminowości. Odwołanie jest niedopuszczalne, m. in. przed wejściem decyzji do obrotu prawnego, zaś odwołanie wniesione po upływie terminu, jest wniesione z uchybieniem terminu (por. B.Adamiak/J.Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" Wyd. C.H.Beck Warszawa 2003 s. 575). Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z 4 grudnia 2003 r. (FPS 10/00, opubl. ONSA 2001/2/56) uzewnętrznienie decyzji w stosunku do strony stwarza nową sytuację procesową, a więc możliwość wniesienia odwołania. Doręczenie lub ogłoszenie decyzji stanowi jej wprowadzenie do obrotu prawnego. Od tego momentu decyzja wiąże organ administracji publicznej i stronę, a następnie wywołuje skutki prawne określone przez przepisy prawa. Należy mieć na względzie, że data doręczenia decyzji stronie postępowania nie decyduje o wydaniu (istnieniu) tej decyzji, ale rozstrzyga w związku z treścią art. 110 § 1 k.p.a. o momencie związania treścią decyzji organu, który ją wydał (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 marca 2022 r., I OSK 2162/21). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd, że z punktu widzenia możliwości wniesienia środka zaskarżenia z uwagi na wejście aktu do obrotu prawnego w rozumieniu art. 110 k.p.a. (związanie aktem od chwili jego doręczenia) kluczowe jest, że akt administracyjny znalazł się w posiadaniu strony i mogła się ona zapoznać z jego treścią. W sytuacji wcześniejszego zapoznania się przez pełnomocnika skarżącego z treścią decyzji z 9 maja 2022 r. na skutek jej doręczenia skarżącemu zamiast pełnomocnikowi (z naruszeniem art. 40 § 2 k.p.a.), odwołania wniesionego 30 maja 2022 r. nie można uznać za przedwczesne. W rozpoznawanej sprawie organ drugiej instancji nie odniósł się wprawdzie do tej kwestii, lecz nie stanowi to istotnego uchybienia mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, skoro w zaistniałej sytuacji przyjąć należy, że odwołanie zostało skutecznie wniesione z zachowaniem terminu. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że w rozpoznawanej sprawie istotą sporu jest zasadność nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 140 700 zł za zajęcie 22 lipca 2021 r. pasa drogowego – drogi gminnej ul. O. w B. w gminie A. o powierzchni większej o 1 407 m2 niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi z 9 lipca 2021 r. (30 m2). Wobec tego wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Kwestie związane z ustaleniem granic pasa drogowego, jego ochrony, zajmowania pasa drogowego na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogą lub ruchu zostały uregulowane w rozdziale 4 u.d.p. pt. "Pas drogowy". Pas drogowy wraz z obiektami i urządzeniami zostaje wyodrębniony z przestrzeni z chwilą oddania drogi do użytku. Jako zgodny z prawem należy traktować stan, w którym przestrzeń pasa drogowego wolna jest od jakichkolwiek postaci ingerencji niezwiązanych z przeznaczeniem drogi (por. P. Zaborniak /w/ W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2010, s. 446). Rolą, jaką pełni pas drogowy jest zapewnienie prowadzenia, zabezpieczenia i obsługi ruchu drogowego, a nadto zarządzanie drogą, będącą jego częścią. W art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. ustanowiono zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis art. 39 ust. 3 u.d.p. dopuszcza jednak pod pewnymi warunkami odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. Regulacja ta pozwala bowiem na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. W powołanym art. 39 ust. 3 u.d.p. ustalono, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wymienionych obiektów, urządzeń oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 (dotyczy udostępnienia kanału technologicznego) lub art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (dotyczy umowy najmu, dzierżawy lub użyczenia gruntów w pasie drogowym, umowy partnerstwa publiczno-prawnego w celu wykonywania działalności gospodarczej w nieruchomościach leżących w pasie drogowym oraz odpłatnej umowy cywilnoprawnej na umieszczenie tablic i urządzeń reklamowych na gruntach w pasie drogowym). Jednakże właściwy zarządca drogi: 1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg; 1a) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby; 2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a. Z treści art. 39 ust. 3a u.d.p. wynika, że zezwolenie, o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p. jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej, w której określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych, a także uzyskania uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3 oraz uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia. Zezwolenie zarządcy drogi, do którego odsyła art. 39 ust. 3a u.d.p., uregulowane zostało w art. 40 u.d.p. Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej – zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jak stanowi art. 40 ust. 2 u.d.p., zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego zawiera szereg obligatoryjnych elementów. Jednym z nich jest określenie liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego. Jak wskazuje art. 40 ust. 3 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Z określoną w decyzji powierzchnią powiązana jest wprost wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień (art. 40 ust. 4 u.d.p.). Stawki te wynikają z powołanej w decyzji uchwały Rady Gminy Andrespol z 25 lutego 2020 r. nr XX/179/20. Zgodnie z art. 40 ust. 12 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c; 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c; 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c – zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości dziesięciokrotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Samo ustalenie faktu zajęcia pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi wiąże się z wymierzeniem kary pieniężnej w oparciu o art. 40 ust. 12 pkt 3 u.d.p., czyli w wysokości dziesięciokrotności opłaty jaką zajmujący pas drogowy musiałby uiścić, gdyby posiadał zgodę zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego dla tej powierzchni. Przewidziana w art. 40 ust. 12 u.d.p. decyzja w przedmiocie kary pieniężnej jest decyzją związaną. Oznacza to, że w każdym przypadku ziszczenia się przesłanki braku zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c bądź tak jak w rozpoznawanej sprawie – o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, wymierzana jest kara pieniężna i to bez względu na to jakie przyczyny ten fakt spowodowały. Takie stanowisko zostało przyjęte zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny uznał, ze kara administracyjna może być nałożona zarówno na osobę fizyczną, jak i na osobę prawną, a ponadto jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i ma mieć przede wszystkim funkcję prewencyjną (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08, OTK-A 2010, nr 3, poz. 26 oraz wyrok TK z 7 lipca 2009 r., 13/08, OTK-A, 2009, nr 7, poz.105). Podstawowym zadaniem organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest więc ustalenie w sposób niewątpliwy, czy i w jakim okresie pas drogowy został zajęty bez zezwolenia, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie bądź większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, jaki podmiot tego dokonał oraz określenie powierzchni spornego zajęcia (por. wyrok NSA z 18 stycznia 2011 r., II GSK 46/10 oraz wyrok NSA z 13 marca 2012 r., II GSK 138/11). Bezspornym w sprawie jest, że decyzją z 9 lipca 2021 r. Wójt Gminy Andrespol udzielił skarżącemu zezwolenia na wyłączenie z powszechnego użytku na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg drogi gminnej ul. O. i ul. C. w B. w gminie A. w okresie od 12 lipca 2021 r. do 23 lipca 2021 r. w celu budowy kanalizacji sanitarnej zgodnie z załączonym do wniosku harmonogramem zajęcia pasa drogowego. Według harmonogramu podpisanego przez skarżącego w poszczególnych dniach w okresie od 12 do 23 lipca 2021 r. na potrzeby realizacji kolejnych etapów inwestycji polegającej na budowie kanalizacji sanitarnej w miejscowości B. miały być zajęte pas jezdni do 50% o powierzchni 25 m2 oraz pas pobocza do 5 m2, łącznie do 30 m2. Szerokość zajęcia miała wynosić 2 m. Z wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie lub naruszenie nawierzchni dróg gminnych w pasach jezdni oraz zieleńców ulicznych do wykonania robót ziemnych i budowlano-montażowych wynika, że skarżący został wskazany jako kierownik budowy. Poza sporem jest także, że 22 lipca 2022 r. została przeprowadzona kontrola w terenie, z której został sporządzony protokół. Jak wynika z protokołu z kontroli została ona przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy w Andrespolu, Referatu Komunalnego – Kierownika Referatu Komunalnego M.P. i Referenta W.J. Protokół z kontroli został podpisany przez jeszcze jedną osobę "R.T.". Według pomiarów dokonanych przez pracowników organu pierwszej instancji tego dnia w związku z prowadzonymi przez firmę skarżącego pracami zajęte zostało łącznie 1 437 m2. Przez pracownika organu pierwszej instancji – Kierownika Referatu Komunalnego M.P. została sporządzona dokumentacja fotograficzna i oraz naniesiony na mapę obszar zajęcia. Według wypisu z rejestru gruntów działka nr 251/8 o powierzchni 0,8711 ha – ul. [...] w B. stanowi drogę i pozostaje we władaniu samoistnym gminy A., a gospodaruje nią Zakład Gospodarki Komunalnej w A. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w przypadku postępowania prowadzonego z urzędu, datą wszczęcia postępowania jest dzień dokonania pierwszej czynności podjętej w sprawie. Pracownicy organu zarządzającego drogą są upoważnieni do monitorowania jej stanu i czynności te dla ich skuteczności nie wymagają udziału potencjalnego adresata decyzji. W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z 23 lipca 2021 r. wyjaśnił, że przyczyną wszczęcia postępowania było naruszenie warunków zezwolenia (przekroczenie dozwolonej ilości metrów kwadratowych zajęcia pasa drogowego). Skarżący został zobowiązany do złożenia wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia doręczenia zawiadomienia. Jednocześnie został poinformowany o uprawnieniach wynikających z art. 10 k.p.a. polegających na prawie do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w tym składania wniosków dowodowych w postępowaniu wyjaśniającym. W piśmie z 4 sierpnia 2021 r. skarżący wyjaśnił jedynie, że na wysokości posesji nr 37 w miejscowości B. przy ul. [...] pas drogowy porośnięty jest krzewami, które wchodzą w światło drogi. Właścicielka posesji nie pozwoliła na przycięcie krzewów, czy częściowe ich usunięcie. Zarastające pas drogowy krzaki w znacznym stopniu zwężają w tym miejscu utrudniając tym samym w znacznym stopniu ruch pojazdów i przebieg wykonywanych prac przy kanalizacji sanitarnej. Wydarzenie miało charakter incydentalny i związane było z pracami wykonywanymi w obrębie posesji, a utrudnienie związane z pracami trwało 1 dzień. Następnie 9 sierpnia 2021 r. i 10 marca 2022 r. skarżący i jego pełnomocnik zapoznali się z aktami sprawy. Jednakże dopiero 17 marca 2022 r., a więc po wielu miesiącach od zawiadomienia skarżącego o wszczęciu postępowania, zostało wniesione pismo, w którym zarzucono, że protokół z kontroli został sporządzony bez udziały skarżącego, który nie został o niej zawiadomiony, mimo że wykonywał w tym czasie prace budowlane w rejonie ul. [...] w B. Zakwestionowano uprawnienia osób sporządzających protokół i przeprowadzających kontrolę. Zarzucono również, że w protokole ręczne wpisy zostały pogrubione w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z ich treścią, a zdjęcia wykonane przez M.P. nie mają żadnej wartości dowodowej. Skarżący miał zatem w sprawie możliwość zakwestionowania ustaleń faktycznych organu. Zapewniony został mu udział w postępowaniu w takim zakresie, aby ewentualnie można było wyjaśnić wszystkie okoliczności sprawy, od których zależy zasadność wymierzenia kary. Jednakże skarżący w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że nieprawidłowo ustalono powierzchnię pasa drogowego zajętego 22 lipca 2021 r. z naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu zarządcy drogi z 9 lipca 2021 r. Nie wykazał, że 22 lipca 2021 r., w dniu kontroli, prowadził prace zgodnie z harmonogramem i decyzją z 9 lipca 2021 r. Tym samym nie wykazał, że zajął wyłącznie 30 m2 w celu ich wykonania. Prawidłowo organy administracji oceniły, że w piśmie z 4 sierpnia 2021 r. potwierdził fakt zajęcia pasa drogowego o powierzchni większej niż określona we wskazanym zezwoleniu zarządcy drogi. W piśmie tym stwierdził także, że "utrudnienia związane z pracami trwały jeden dzień". W tej sytuacji nawet jeżeli tak faktycznie było, to przeprowadzenie kolejnych kontroli w dniach następnych i tak nie potwierdziłoby twierdzeń skarżącego, że 22 lipca 2021 r. nie dokonał zajęcia o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w mniejszym rozmiarze niż ustaliły to organy administracji. Z dokumentacji fotograficznej sporządzonej podczas kontroli natomiast wynika, że maszyny (zagęszczarka, koparka), pojazdy (furgonetka, ciężarówka), wykop, szalunki zabezpieczające, tłuczeń do odtworzenia nawierzchni, odkład urobku gruntu z wykopu oraz nieotworzona nawierzchnia asfaltowa zajęły znaczną część pasa drogowego czyniąc niemożliwym jego wykorzystywanie w tym dniu dla potrzeb ruchu drogowego na zajętym obszarze i jego wyłączenie w tym zakresie z powszechnego użytku. Z dokumentacji fotograficznej wynika również, że podczas kontroli w pasie drogowym były wykonywane prace przez osoby uwidocznione na zdjęciach, których tożsamości skarżący nie ujawnił. Dodać trzeba, że skoro skarżący był obecny w tym dniu w miejscu prowadzenia prac i nimi kierował (uzasadnienie skargi), to miał niewątpliwie wpływ na sposób wykonywania prac przez osoby, którym ich wykonanie zlecił, jak również mógł zostać poinformowany przez osoby uwidocznione na zdjęciach o przeprowadzanej kontroli i wziąć w niej udział. Wbrew argumentacji skarżącego w protokole kontroli w sposób czytelny wskazano, że pas drogowy był zajęty na wysokości posesji nr 55 – 47B i nr 43 – 39. Przeprowadzający kontrolę Kierownik Referatu Komunalnego M.P. zaznaczył na mapie obszar jaki został zajęty, co udokumentował wykonanymi wówczas zdjęciami. Na jednym z nich uwidoczniony jest urządzenie pomiarowe (zdjęcie wykopu z szalunkami, zagęszczarką i koparką). Skarżący dopiero po wielu miesiącach od zawiadomienia go o wszczęciu postępowania w sprawie (doręczone 29 lipca 2021 r.) w piśmie z 17 marca 2022 r. zakwestionował prawidłowość przeprowadzonych przez pracowników organu pierwszej instancji czynności kontrolnych. Uwzględniając powyższe okoliczności sąd stwierdził, że organy administracji nie naruszyły wskazanych w skardze przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Poczynione przez organ administracji ustalenia w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy i oceniony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji są wystarczające do przypisania skarżącemu odpowiedzialności wskazanej w art. 40 ust. 12 pkt 3 u.d.p. w zakresie ustalonym przez organy administracji obu instancji. Wysokość nałożonej kary pieniężnej została wyliczona w sposób określony w art. 40 ust. 12 u.d.p. z uwzględnieniem postanowień uchwały nr XX/179/20 Rady Gminy Andrespol z dnia 25 lutego 2020 r. w sprawie ustalenia wysokości stawek opłaty za zajecie pasa drogowego dróg publicznych stanowiących drogi gminne na terenie Gminy Andrespol, na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (§ 2 ust. 1). Administracyjne kary pieniężne są instrumentem prewencji ogólnej, ich wymierzanie ma na celu przede wszystkim ochronę wartości określonych przez normy prawa administracyjnego. Kary pieniężne mają chronić określone dobra i zapobiec naruszającym te dobra działaniom sprzecznym z prawem. Pełnią one również funkcje represyjne – kar za działanie niezgodne z prawem. W przypadku administracyjnej kary pieniężnej mamy do czynienia z odpowiedzialnością za skutek, którego przesłanki zostały określone w normach prawnych ustaw w formie nakazów i zakazów. Kary pieniężne są wymierzane przez organy administracji publicznej niezależnie od winy sprawcy, jak i zaistnienia rzeczywistej szkody. Ustawodawca, co do zasady, ma możliwość określenia wysokości kary administracyjnej w postaci sankcji bezwzględnie oznaczonej, gdy w sposób konkretny określa wymiar kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa administracyjnego oraz względnie oznaczonej, gdy wyznacza granice wymiaru sankcji. W przypadku kary względnie oznaczonej, organ, wymierzając karę, stosuje dyrektywy wymiaru administracyjnej kary pieniężnej wskazane w art. 189d k.p.a. Przepis ten nie może natomiast znaleźć zastosowania przy nakładaniu kary, której wysokość wynika z ustawy. W przypadku naruszenia prawa polegającego na zajęciu pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu, organ jest zobligowany do wydania decyzji w każdym przypadku stwierdzenia tego faktu i wymierzenia kary w wysokości wynikającej z ustawy. Decyzja w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu jest decyzją związaną. Organowi nie pozostawiono luzu decyzyjnego w zakresie wymiaru kary ani możliwości miarkowania wysokości ustalonej kary. Ustawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest faktyczne zajęcie pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu. Odpowiedzialność administracyjna za zajęcie pasa drogowego została przewidziana w celu ochrony zarówno bezpieczeństwa osób i pojazdów poruszających się po drodze jak i osób oraz pojazdów, które mogą znaleźć się w pasie drogowym nie stanowiącym jezdni. Odpowiedzialność ta jest zobiektywizowana, niezależna od winy sprawcy. Dla jej wystąpienia nieistotna jest przyczyna braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ani też okoliczności powstania tego zajęcia. Organ, nakładając karę, nie może uwzględniać innych, poza wskazanymi w dyspozycji art. 40 ust. 12 u.d.p., okoliczności faktycznych. Nie może on zatem uwzględnić przyczyn jakie doprowadziły do zajęcia pasa drogowego, oceniać stopnia zawinienia podmiotu, który dopuścił się naruszenia prawa ani kierować się interesem strony. Wysokość nałożonej kary wynika wyłącznie z faktu bezprawnego zajęcia pasa drogowego (por. wyroki NSA: z 19 września 2018 r., II GSK 2553/16; z 11 grudnia 2018 r., II GSK 4517/16; z 9 lipca 2020 r., II GSK 4287/17). W sprawie rozważenia wymagało zaistnienie przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, przewidzianych w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegające na niedopełnieniu obowiązku lub naruszeniu zakazu. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez zobowiązanego (zob. Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020). Unormowanie art. 189f § 1 k.p.a. ma zastosowanie także do decyzji związanych. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 9 czerwca 2022 r., sygn. akt III OPS 1/21 stwierdził, że przepisy działu IVa k.p.a. stanowią dopełnienie konstrukcji administracyjnych kar pieniężnych, które obowiązywały w systemie prawa w dniu wejścia w życie przepisów działu IVa k.p.a., w zakresie elementów określonych w art. 189a § 2 k.p.a. Powołany artykuł został dodany do Kodeksu postępowania administracyjnego z dniem 1 czerwca 2017 r., na mocy art. 1 pkt 41 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935). Zgodnie z tą zmianą, do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wprowadzono przepisy działu IVa – Administracyjne kary pieniężne, w tym art. 189f. Z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej Kodeks postępowania administracyjnego wynika, że intencją prawodawcy było, aby przepisy działu IVa k.p.a. miały charakter ogólny i subsydiarny względem obowiązujących regulacji, które dotyczą administracyjnych kar pieniężnych (zob. uzasadnienie, VIII kadencja, druk sejmowy nr 1183, s. 69-72). W art. 189f k.p.a. nie określono rodzajów administracyjnych kar pieniężnych. Przyjąć zatem należy, że przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej mogą mieć zastosowanie do wszystkich rodzajów administracyjnych kar pieniężnych, w tym kar wymierzanych na podstawie ustawy o drogach publicznych. Charakter kar przewidziany w ustawie o drogach publicznych nie sprzeciwia się, co do zasady, możliwości odstąpienia od nałożenia kary i dokonaniu analizy ustalonego stanu faktycznego pod kątem zaistnienia przesłanek odstąpienia od nałożenia kary. Unormowanie w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. umożliwia odstąpienie od nałożenia kary jeżeli kumulatywnie zostaną spełnione dwie wymienione w nim przesłanki – waga naruszenia prawa jest znikoma oraz strona zaprzestała naruszania prawa. Organy administracji wyjaśniły, że rozważyły wagę naruszenia w kontekście samowolnego zajęcia pasa drogowego, potrzebę ochrony zdrowia lub życia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego. Przeanalizowały stopień przyczynienia się skarżącego do powstania naruszenia, częstotliwość niedopełnienia obowiązku lub naruszenia zakazu tego samego rodzaju, co niedopełnienie obowiązku lub naruszenie zakazu, czy powtórzenie przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego. Organ pierwszej instancji za niewątpliwe uznał przyczynienie się skarżącego do naruszenia prawa poprzez zajęcie pasa drogowego bez uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Podkreślił, że skarżący wielokrotnie występował z wnioskami o zajęcie pasa drogowego i doskonale wiedział, że jego obowiązkiem było uzyskać zgodę zarządcy drogi w celu wykonania robót związanych z budową kanalizacji sanitarnej, a wniosek powinien określić realną wielkość zajęcia pasa drogowego. Skarżący zajmując pas drogowy, w celu prowadzenia prac w ul.[...] w B. i jednocześnie wnosząc opłaty w zaniżonej wysokości za zajęcie pasa drogowego, naruszył interes publiczny oraz naraził na straty finansowe Gminę Andrespol. Za to samo zachowanie nie został ukarany w żaden inny sposób. Ustawodawca w treści art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a nie wyjaśnił, jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. W piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenia kwalifikowane, naruszenia, które nie mają ciężaru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego są istotne i naruszenie prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się w szczególności naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenie prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary, w takim przypadku należy bowiem uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Przy określeniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa, pomocna jest także treść art. 189d pkt 1 k.p.a. W art. 189d pkt 1 k.p.a. ustawodawca wskazał, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia. W piśmiennictwie przyjmuje się na tle tego unormowania, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) naruszonego zakazu oraz wagę naruszenia zakazu (tak A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020). W orzecznictwie wskazano, że w świetle art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., stwierdzenie przesłanki znikomej wagi naruszenia prawa, uzasadniającej odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu proporcjonalności, tj. wyważenia hierarchii dóbr (wartości) chronionych przez prawo na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok WSA w Warszawie z 27 lipca 2021 r., V SA/Wa 566/21). Istotne znaczenie dla oceny wagi naruszenia prawa, o której mowa w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., mają chronione prawem wartości i dobra, w odniesieniu do których rozważana jest skala ich naruszenia. Przy ocenie wystąpienia przesłanki znikomej wagi naruszenia (art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a.) należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, zarówno o charakterze przedmiotowym (np. skala naruszeń, skutki tych naruszeń), jak i podmiotowym (np. czy mamy do czynienia z czynem zawinionym, a jeżeli tak, to z jaką formą winy), przy czym decydujące znaczenie należy przyznać skutkom naruszenia dla dóbr chronionych przez daną dziedzinę prawa administracyjnego (por. wyrok WSA w Warszawie z 27 sierpnia 2020 r., IV SA/Wa 973/20). W świetle okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, waga stwierdzonego naruszenia prawa nie była znikoma. Jak trafnie zwrócił uwagę organ pierwszej instancji, skarżący niewątpliwie widział o obowiązujących zasadach uzyskiwania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dla prowadzenia robót budowlanych stanowiących przedmiot jego działalności gospodarczej. W decyzji z 9 lipca 2021 r. zostały określone warunki prowadzenia robót, które niewątpliwie znacząco naruszył. W sprawie brak było także podstaw do zastosowania regulacji art. 189f § 2 i 3 k.p.a. Przepisy te uzależniają odstąpienie od nałożenia kary i poprzestanie na pouczeniu od spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Warunek ten nie jest spełniony w przypadku zajęcia pasa drogowego w niniejszej sprawie. Wymierzenie kary ma wywoływać motywację do zachowań zgodnych z prawem. Skarżący zawodowo trudni się wykonywaniem robót budowlanych i dobrze powinny być mu znane warunki ich prowadzenia zgodnie z prawem. Skarżący nie wskazał poza tym żadnych okoliczności mogących uzasadniać odstąpienie od wymierzenia kary. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez sąd tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, skargę należało oddalić. Z tych względów sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. d.j.