III SA/Łd 618/17

Dnia 6 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] nr [...] o wymierzeniu A. sp. z o.o. w [...] kary pieniężnej w kwocie 48 000 złotych za urządzenie gier poza kasynem na automatach B. nr [...], C. nr [...], B. nr [...], B. nr [...]. W uzasadnieniu podał, że w dniu 28 czerwca 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. [...] w [...]. Zakres kontroli obejmował kontrolę przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. Jak wynika z protokołu kontroli w lokalu znajdowały się cztery urządzenia do gier o wskazanych powyżej nazwach i numerach o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych, które były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Przeprowadzone gry próbne na automatach wykazały losowy charakter gier, stwierdzono też ich komercyjny charakter. Organ odwoławczy wskazał, że definicja gry na automatach została zawarte w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. 2016 r., 471). Wyjaśnił jakie gry są grami na automatach. Wskazał, że przeprowadzono eksperyment na wymienionych wcześniej automatach. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że w prowadzonych grach występował element losowości ponieważ grający naciskając klawisz START nie miał wpływu na ułożenie kart na ekranie monitora. Wynik gry był zależny tylko i wyłącznie od urządzenia, uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Dlatego stwierdzono, że prowadzone gry są grami na automacie zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że na postawie umowy najmu zawartej w dniu [...] pomiędzy A. sp. z o.o. (najemcą) a W. P. władającej lokalem położonym w [...] przy ul. [...] (wynajmujący) oddano najemcy powierzchnię użytkową o powierzchni 12 m2. Najemca zobowiązał się płacić wynajmującemu miesięczny czynsz w kwocie 500 zł plus VAT. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony. Świadkowie przesłuchani w sprawie wyjaśnili w jaki sposób wyglądała obsługa grających na urządzeniach. Urządzenia nie wypłacają wygranych. Obsługujący nie miają żadnych środków pieniężnych na wygrane. Nic nie wiedzieli na temat zasad działania urządzeń stojących w lokalu. W tej sytuacji organ pierwszej instancji zasadnie uznał skarżącą Spółkę jako urządzającego gry poza kasynem gry. To zaś oznacza, że kara w wysokości 48 000 złotych została prawidłowo nałożona na stronę. W sprawie zostały podjęte wszelkie działania niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego. Wyjaśnił też, że postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie administracyjne są postępowaniami odrębnymi, odmienne są też cele tych postępowań, dlatego też nie ma podstaw od nałożenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym jedynie z tego powodu, że prowadzone jest postępowanie karne, które może zakończyć się nałożeniem stosowaniem sankcji. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w tej sprawie, że automaty na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] zostały Spółce zwrócone. Stwierdził też, że zgonie z uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku w sprawie II GPS 1/16 art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z 1998 r. Nr 204 s poz. 37 ze zm.) którego projekt powinien być przekazany komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego zastosowania w sprawach o nałożeniu kry pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu tej dyrektywy – charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy zauważył, że nie został naruszony art. 2 ust. 6 oraz art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Pogląd Spółki, że wyłącznie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzji, czy dana gra jest grą na automacie. Decyzja taka wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizacyjnego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwość co do jego charakteru. Po drugie decyzja jest niezbędna w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Niezrozumiany jest też zarzut rażącego naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., 1201) skarżąca Spółka jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis art. 6 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych dotyczy działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, działalności w zakresie gry Bingo pieniężne prowadzonej na podstawie udzielonego zezwolenia na podstawie prowadzenia salonu gry Bingo pieniężne działalności w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie udzielonego zezwolenia na wydanie zakładów wzajemnych. Natomiast przepis art. 7 ust. 2 w/w ustawy dotyczy loterii autotekstowych. Skarżąca Spółka żadnej z w/w działalności nie prowadzi. Spółka podjęła działalność pomijając wszelkie procedury prawne. Odnosząc się do faktu, że dnia 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony art. 89 ustawy o grach hazardowych, a brak przepisów przejściowych, które pozwalały na stosowanie nowelizacji z dnia 1 kwietnia 2017 r. w stosunku do postępowań toczących się przed tą datą organ wyjaśnił, że art. 89 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego wymierzono Spółce karę pieniężną jest przepisem materialnym, który obowiązywał w dniu poddania kontroli przez funkcjonariuszy celnych, a zatem uprawniał organy do jego zastosowania. A skoro ustawodawca, dokonując zmiany przepisu art. 89, nie zawarł przepisów przejściowych, to wymierzenie kary winno nastąpić w oparciu o stan prawny istniejący w momencie powstania zdarzenia. A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzuciła rażące naruszenie przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP oraz błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dniu orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ powinien działać w oparciu o zasadę legalizmu. Nadto zarzuciła: 1. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L. 98.204.37 ze zm.) mające postać wydania sprawę Unii orzeczenia opartego o przepisy art. 89 wz. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. uznane zostały za przepisy techniczne, które tym samym z uwagi na bark ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym. 2. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 wz. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w wyniku powyższego wyroku uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. 3. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że, mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania decyzję czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z tych względów skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, z przyczyn podanych w uzasadnieniu decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 listopada 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) w zw. z art. 3 § 2 pkt. 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. dalej jako p.p.s.a.) Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. Odnosząc się do zarzutu "techniczności" art. 89 ustawy o grach hazardowych to zdaniem Sądu przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym". Zgodzić się należy jedynie, że skarżąca Spółką w tym TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisów art. 14 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34; nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 ustawy o grach hazardowych. W uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 stwierdzono, że ,, Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. ) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego ( Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny- w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter 14 ust. 1 tej ustawy. 2.Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry- podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) –( NSA i WSA 2016/5/73) Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Należy zwrócić też uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a., że dokonana w uchwale składu poszerzonego interpretacja przepisów prawa administracyjnego jest wiążąca zarówno dla zwykłych, jak i rozszerzonych składów orzekających. Jest ona wiążąca w tym sensie , że składowi sądu administracyjnego nie wolno samodzielnie przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez poszerzony skład Naczelnego Sadu Administracyjnego. Uchwała wiąże od daty jej podjęcia, a traci moc tylko na podstawie art. 269 nowej uchwały, odmiennie rozstrzygającej problem, którego dotyczyła wcześniejsza uchwała. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jak i przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny ( wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. P32/12, publ. OTK. A 2015/9/148, Dz.U. 2015, poz. 1742) W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, że cele , których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności , a w szczególności przewidzianych w niej administracyjnych kar pieniężnych wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby: 1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; 2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także przed kosztami społecznego i ekonomicznego uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa; 3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą; 4) zwiększenia ,,pewności’’ podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników; b) wprowadzenia obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Idąc w ślad za tymi rozważaniami należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu , nie może być ,, legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Kolejnym problemem występującym w niniejszej sprawie jest ustalenie jakie przepisy prawa materialnego powinny mieć zastosowanie dla rozstrzygnięcia sprawy. Należy zauważyć, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawne właściwe dla merytorycznego załatwienia sprawy . Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej. W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. . Należy zaznaczyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2017 r., poz. 88) dalej ustawa nowelizująca. Do dnia 31 marca 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. miał następujące brzmienie: Karze pieniężnej podlega: 1)urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2)urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. otrzymał brzmienie: 1,, Karze pieniężnej podlega: 1)urządzający gry hazardowe bez koncesji bez zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia; 2)urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji , udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniach losujących lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier , urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3)posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, hazardowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 4)posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność hazardowa, gastronomiczna lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5)dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15 g. Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. i zasadniczo zmieniła treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 15 maja 2017 r. , czyli już po nowelizacji art. 89u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., czyli w wersji już nie obowiązującej w dniu orzekania. Co nie oznacza, że działanie Spółki nie było penalizowane pod rządami przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. jak i jest penalizowane od 1 kwietnia 2017 r. Sąd uznał, że w tym przypadku, albowiem nie budzi wątpliwości w świetle ustalonego stanu faktycznego , że skarżąca Spółka jest urządzającym grę bez koncesji, należy stosować ,,stare prawo" do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem nowych przepisów.Należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć, iż obowiązuje ,,nowe prawo" to kara pieniężna wynosi 100 000 zł od każdego automatu. Z tych też względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. R.T.