III SA/Łd 655/10

Dnia 19 stycznia 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant asystent sędziego Anna Łuczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na czynność Portu Lotniczego Ł. im. W. R. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. z dnia [...] w przedmiocie sporządzenia ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane oddala skargę. III SA/Łd 655/10 UZASADNIENIE W dniu [...] r. Port Lotniczy Ł. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie nr 2010/S 231-353398 o koncesji na roboty budowlane na realizację i obsługę bazy paliw na terenie Portu Lotniczego Ł. W opisie zamówienia wskazano, iż przedmiotem koncesji jest: 1) budowa bazy paliw na terenie PL Ł.; 2) prowadzenie działalności w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo typu JET A-1 oraz AVGAS do obsługi ruchu lotniczego PL Ł.; 3) prowadzenie działalności związanej z magazynowaniem i dystrybucją paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS dla klientów PL Ł.; 4) prowadzenie pozostałej działalności związanej z wykorzystywaniem wybudowanej infrastruktury bazy paliw. Na powyższą czynność P. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Zarzuciła naruszenie art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19 poz. 101 ze zm.) w związku z art. 177 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz.U. z 2020 r. Nr 100 poz. 696 ze zm.) oraz § 32 ust. 1, ust. 2, § 33, § 34 i § 37 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009 r. w sprawie obsługi naziemnej w portach lotniczych (Dz.U. z 2009 r. nr 83 poz. 695) polegające na dokonaniu opisu przedmiotu koncesji w sposób ograniczający konkurencję w dostępie do wykonywania koncesji. Wniosła o uchylenie skutków opublikowania ogłoszenia, przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w skardze na okoliczność posiadania przez skarżąca interesu w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wskazując na interes w zawarciu umowy koncesji strona skarżąca podniosła, iż obecnie na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy nią a koncesjodawcą, prowadzi na terenie PL Ł. działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo lotnicze typu JET A-1 oraz AVGAS do obsługi ruchu lotniczego oraz w zakresie magazynowania i dystrybucji paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS, a zatem jest zainteresowana udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji będącej przedmiotem ogłoszenia. Skarżąca spółka wskazała , że jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia prowadziła rozmowy z PL Ł. w zakresie możliwej współpracy przy wykorzystaniu istniejącej infrastruktury paliwowej na lotnisku w Ł., będącej w fazie inwestycji. Wskutek dokonania niezgodnego z przepisami opisu przedmiotu koncesji spółka została pozbawiona możliwości złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji. Jej zawarcie prowadziłoby bowiem do naruszenia powołanych wyżej przepisów ustawy Prawo lotnicze oraz powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009 r. Uniemożliwienie skarżącej spółce udziału w postępowaniu koncesyjnym wskutek naruszenia art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi naraża ją na szkodę w postaci nieuzyskanych korzyści wynikających z zawarcia umowy koncesji. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi spółka podniosła, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Obowiązkiem koncesjodawcy jest dokonanie opisu przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji oraz w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji. Opis przedmiotu koncesji winien być dokonywany w taki sposób, który nie skutkuje tworzeniem nieuzasadnionych przeszkód dla konkurencji w dostępie do realizacji koncesji oraz jest zgodny z wszelkimi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Skarżąca spółka wskazała, że wszelkie, sprzeczne z prawem postanowienia ogłoszenia o koncesji mogą prowadzić do sytuacji, w której cześć podmiotów nie przystępuje do postępowania, gdyż umowa zobowiązująca koncesjobiorcę do działania sprzecznego z prawem może zostać uznana za nieważną na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. Usunięcie powyższych sprzeczności w trakcie dalszych negocjacji może w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy koncesji z uprzednio wybranym przez koncesjonodawcę podmiotem. W ocenie skarżącej z opisu przedmiotu koncesji wynika, że koncesjobiorca, który przejmie zarządzanie bazą paliw na terenie PL Ł., po dokończeniu budowy bazy paliw będzie uprawniony do prowadzenia działalności w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo JET A-1 oraz AVGAS do obsługi portu. Z tego tytułu będzie uprawniony do pobierania wynagrodzenia za sprzedane paliwo, co stanowić będzie jego wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy koncesji. Spółka podniosła, że istota koncesji na roboty budowlane, stosownie do treści art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi polega na wyłącznym prawie koncesjonobiorcy do eksploatacji obiektu budowlanego (w tym przypadku bazy paliw), w tym do pobierania pożytków (magazynowania i sprzedaży paliwa). Powyższe w ocenie skarżącej wskazuje, że w założeniu koncesjodawcy przyszły koncesjobiorca będzie uprawniony do wyłącznego korzystania z bazy paliw i pobierania pożytków oraz nie będzie zobowiązany do udostępniania jej innym podmiotom prowadzącym działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo JET A-1 oraz AVGAS. Powołując treść art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego strona skarżąca wskazała, iż obsługa naziemna (w tym obsługa zaopatrzenia w paliwo) powinna być zorganizowana na zasadach równego traktowania przedsiębiorców świadczących tę obsługę oraz obsługiwanych użytkowników portu lotniczego, którzy powinni mieć zapewnioną możliwość wyboru świadczącego obsługę spośród uprawnionych przedsiębiorców. Zarządzający portem lotniczym jest zobowiązany do zapewnienia warunków umożliwiających konkurencję pomiędzy podmiotami zapewniającymi obsługę naziemną. W tym celu powinien umożliwić równy i niedyskryminujący dostęp do scentralizowanej infrastruktury oraz urządzeń i instalacji niezbędnych do wykonywania tej działalności. Powyższych zasad jest zobowiązany przestrzegać zarówno podmiot zarządzający portem lotniczym, jak i inny podmiot, który dysponuje scentralizowaną infrastrukturą lotniska. Zdaniem skarżącej spółki powyższe wskazuje, iż koncesjobiorca, który przejąłby od koncesjodawcy zarządzanie bazą paliw na terenie PL Łódź powinien być wyraźnie zobowiązany do udostępnienia na podstawie przepisów prawa lotniczego oraz rozporządzenia z dnia 25 maja 2009 r. bazy paliw innym podmiotom, które byłyby zainteresowane prowadzeniem na terenie lotniska działalności w zakresie zaopatrzenia w paliwo lotnicze. W takiej sytuacji koncesjobiorca nie byłby wbrew postanowieniom ogłoszenia uprawniony do wyłącznego korzystania z przedmiotu koncesji. Zaniechanie udostępnienia bazy paliw podmiotom trzecim, stanowiłoby naruszenie prawa lotniczego i powołanego rozporządzenia. Treść ogłoszenia nie zobowiązuje jednoznacznie przyszłego koncesjobiorcy do wykonania tych zobowiązań, gdyż przyszły koncesjobiorca winien mieć wyłączne prawo eksploatacji obiektu budowlanego i pobierania pożytków. Spółka wskazała nadto, że zgodnie z treścią ogłoszenia wynagrodzeniem koncesjobiorcy ma być zysk ze sprzedaży paliwa lotniczego, który w okresie na jaki zostanie udzielona koncesja, ma pokryć wszelkie koszty i wydatki poniesione przez koncesjobiorcę w związku z budową i eksploatacją bazy paliw. Jednocześnie, jeżeli koncesjobiorca miałby udostępnić bazę paliw innym podmiotom, utraciłby uprawnienie będące istotą umowy koncesji to jest prawo do wyłącznej eksploatacji przedmiotu koncesji.Nie miałby również zapewnionego rynku zbytu własnego paliwa, który ma zapewnić zwrot poniesionych kosztów i wydatków poniesionych na wykonanie umowy koncesji. Strona skarżąca wskazała również, że PL Ł. już wcześniej, w marcu 2010 r. opublikował ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane- budowę bazy paliw, na analogicznych , sprzecznych z prawem warunkach. Z uwagi na brak zainteresowania postępowanie to nie doprowadziło do zawarcia umowy koncesji. Obecnie koncesjodawca podejmuje ponowną próbę zawarcia umowy koncesji na warunkach niezgodnych z przepisami prawa. W odpowiedzi na skargę PL Ł. wniósł o jej oddalenie. Pełnomocnik PL Ł.stwierdził,że podniesiony przez skarżącą zarzut niezgodności opisu przedmiotu koncesji jest chybiony, bowiem zarzuty odnoszą się nie do opisu przedmiotu koncesji, ale do regulacji wynagrodzenia. Nie odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia ale do regulacji wynagrodzenia. Formy wynagrodzenia koncesjobiorcy, w tym forma przyjęta przez koncesjodawcę, wynikają wprost z ustawy. Odnosząc się do kwestii zapewnienia dostępu do paliwa lotniczego wskazał, że koncesjobiorca w okresie trwania umowy koncesji będzie zobowiązany do prowadzenia bazy paliw w celu zapewnienia klientom portu dostępu do paliwa lotniczego. Wobec powyższego zobowiązanie koncesjobiorcy będzie obejmowało zakres, o którym mowa w art. 177 ust.1 Prawa lotniczego. Udzielenie koncesji na roboty budowlane w żaden sposób nie narusza zasady równego traktowania przedsiębiorców świadczących obsługę naziemną oraz użytkowników portu lotniczego. Udzielenie koncesji jest bowiem najbardziej konkurencyjnym trybem wyłonienia koncesjonariusza. Pełnomocnik PL Ł. wskazał ponadto, że przedmiotowe ogłoszenie ma na celu przeprowadzenie budowy bazy paliw na terenie portu lotniczego. Dopiero po wyłonieniu koncesjobiorcy i dokończeniu trwającej inwestycji infrastruktura naziemna PL Ł.będzie zawierała bazę paliw, która następnie będzie podlegała udostępnieniu użytkownikom portu lotniczego lub agentom obsługi naziemnej. Stwierdził ponadto, iż w zakreślonym w ogłoszeniu terminie nie został złożony żaden wniosek o zawarcie umowy koncesji. Tym samym koncesjodawca nie mógł naruszyć zasad równego traktowania zainteresowanych podmiotów. W ocenie pełnomocnika PL Ł. skarżąca spółka nie wykazała w jaki sposób opis przedmiotu koncesji narusza przepis art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego oraz wskazane przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009 r. Nie wykazała również w jaki sposób naruszone zostały art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2011 r., złożonym na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r., pełnomocnik P.podniósł, że błędne jest stanowisko koncesjodawcy jakoby skarżąca spółka nie wykazała naruszenia przepisów art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zdaniem strony skarżącej opis przedmiotu koncesji polega na sprecyzowaniu przez koncesjodawcę wszelkich obowiązków, którym będzie zobowiązany zadośćuczynić przyszły koncesjobiorca oraz związane z tym uprawnienia koncesjobiorcy, wynikające z umowy koncesji. Zatem o ile prawo do wyłącznej eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków z tego tytułu stanowi wynagrodzenie koncesjobiorcy, to jednak opis sposobu zarządzania obiektem budowlanym w trakcie jego eksploatacji nie stanowi z pewnością opisu wynagrodzenia koncesjobiorcy, tylko opis przedmiotu koncesji. W ocenie pełnomocnika skarżącej spółki, zawarty w opublikowanym ogłoszeniu opis przedmiotu koncesji wskazuje, iż koncesjobiorca będzie uprawniony do odmowy udostępnienia ( na podstawie umowy najmu lub dzierżawy) innym dostawcom paliwa lotniczego dla użytkowników PL Ł. Z opisu tego wynika również, że koncesjobiorca nie będzie zobowiązany do równego traktowania przedsiębiorców świadczących obsługę naziemną oraz użytkowników portu lotniczego. Powyższe powoduje, że podmioty potencjalnie zainteresowane zawarciem umowy koncesji, nie mogą złożyć stosownego wniosku nie narażając się przyjęcie na siebie obowiązków naruszających art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego. Tym samym koncesjodawca opisał przedmiot koncesji w sposób uniemożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji. Podniesiona przez PL Ł.okoliczność, jakoby skarżąca nie złożyła wniosku o zawarcie umowy koncesji nie przeczy twierdzeniu spółki, że dokonany przez koncesjodawcę opis przedmiotu koncesji pozbawił ją możliwości złożenia takiego wniosku. Natomiast fakt, iż w zakreślonym w ogłoszeniu terminie nie wpłynął żaden wniosek potwierdza zdaniem pełnomocnika skarżącej spółki tezę, że przedmiotowy opis przedmiotu koncesji, z uwagi na swoją sprzeczność z prawem, uniemożliwia prawidłowy przebieg postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19 poz. 101 ze zm.) w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Podstawowym zagadnieniem, wymagającym rozważenia w niniejszej sprawie jest kwestia legitymacji skargowej spółki P.. Dopiero stwierdzenie przez Sąd istnienia tej legitymacji czyni skargę dopuszczalną i pozwala Sądowi na przystąpienie do rozpatrywania kolejnych zarzutów skargi oraz analizę legalności zaskarżonej czynności. Zgodnie z treścią art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lubmoże ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Z treści powołanego przepisu wynika, iż legitymowany do wniesienia skargi jest zainteresowany podmiot posiadający interes prawny w zawarciu umowy koncesji. Definicję zainteresowanego podmiotu zawiera art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, który stwierdza, iż jest to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów,zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. W literaturze przedmiotu mianem podmiotów zainteresowanych określa się podmioty, które odpowiedzą na ogłoszenie, to jest złożą wniosek o zawarcie umowy koncesji (por. W. Gonet Komentarz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wzory umów i pism. Warszawa 2009, s. 95). W miarę przebiegu postępowania krąg podmiotów uprawnionych do wystąpienia ze skargą podlega stopniowemu ograniczaniu. W początkowej fazie postępowania za zainteresowany podmiot uznawany jest każdy, kto zadeklarował chęć uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie koncesji. Z chwilą zaproszenia do negocjacji takim podmiotem będzie wyłącznie ten, który został lub powinien zostać zaproszony do negocjacji, a po ich zakończeniu ten podmiot, który został lub powinien zostać zaproszony do złożenia oferty (por. Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi L. Lipiec – Warzecha, LEX/el. 2009). W ocenie Sądu spółka P. nie posiada legitymacji do wniesienia skargi. Skarżącej nie można bowiem uznać za "zainteresowany podmiot" w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, by skarżąca spółka w jakikolwiek sposób uzewnętrzniła swoją wolę udziału w postępowaniu prowadzącym do zawarcia przedmiotowej umowy koncesji i by jej celem było przyjęcie statusu koncesjobiorcy. Nie złożyła w zakreślonym w ogłoszeniu terminie wniosku o zawarcie umowy. Nie wykazała również zainteresowania ofertą w żaden inny sposób, np. poprzez wystosowanie pytania do koncesjodawcy co do szczegółów zamieszczonego ogłoszenia. Za przejaw takiego zainteresowania nie można uznać okoliczności wystosowania do PL Ł. pisma z dnia [...] r. dotyczącego propozycji podjęcia współpracy w zakresie wykorzystania infrastruktury paliwowej na lotnisku Ł., będącej w fazie inwestycji. Pismo to nie zostało bowiem złożone w terminie otwartym do składania ofert zawarcia umowy koncesji zastrzeżonym w ogłoszeniu. Zostało ono złożone przed opublikowaniem ogłoszenia. Ponadto z treści pisma wynika, iż skarżąca jest zainteresowana nawiązaniem współpracy w zakresie wykorzystania infrastruktury paliwowej, a nie jej budową. Strona wnosząca skargę zobowiązana jest także zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi wykazać, że ma lub miała interes prawny w zawarciu umowy koncesji. Jak wyżej ustalono spółka nie była zainteresowana (wbrew odmiennym deklaracją) zawarciem umowy koncesji. Jej zamiarem było uniemożliwienie prowadzenia postępowania wszczętego publicznym ogłoszeniem o koncesji. Mając powyższe na uwadze należało uznać, iż P. nie posiada interesu prawnego do wniesienia skargi. Spółka posiada tylko interes faktyczny polegający na dalszym uzyskiwaniu korzyści z umowy z dnia [...] r. łączącej ją z PL Ł., na podstawie której prowadzi działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo lotnicze typu JET A-1 oraz AVGAS do obsługi ruchu lotniczego oraz w zakresie magazynowania i dystrybucji paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS na terenie portu lotniczego w Ł.. Reasumując Sąd uznał, że ze względu na brak legitymacji skargowej spółki P., przedmiotowa skarga jest niedopuszczalna. Jednakże z uwagi na fakt, że ustalenie braku legitymacji spółki nastąpiło wskutek badania jej interesu w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi Sąd nie odrzucił skargi lecz ją oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1271 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 13 czerwca 2007 r., sygn. akt II FSK 1337/06, publ. LEX nr 384145 uznał, iż stwierdzenie materialnoprawnej przesłanki, jaką jest brak legitymacji do wniesienia skargi, skutkuje oddaleniem skargi, nie zaś jej odrzuceniem. Istotę legitymacji skargowej stanowi bowiem uprawnienie do żądania przeprowadzenia kontroli określonego aktu w celu doprowadzenia go do stanu zgodnego prawem i usunięcia naruszenia prawa, dotyczącego strony. Sąd rozpoznający niniejszą skargę w pełni podziela pogląd wyrażony w powyżej powołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. t.p.