III SA/Łd 723/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 czerwca 2016 r. nr 14/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 listopada 2015 r., nr 26/RP/2015; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Miasta Łódź kwotę 5.987 (pięć tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt siedem) złoty tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym 4.800 (cztery tysiące osiemset) złoty tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Decyzją z dnia 28 czerwca 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241), zwanej dalej u.f.p. z 2005 r., oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r., oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 30 listopada 2015 r. określającą Miastu Łódź kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 39 535,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu Zarząd Województwa Łódzkiego podniósł, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej IZ), którą jest Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.03.05.00-00-001/09-00 z dnia 4 czerwca 2009 r. wraz z późniejszym aneksem, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała beneficjentowi – Miastu Łódź – dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 90 000 000,00 zł na realizację projektu pn.: "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjno-Sportowo-Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa". W dniach 2-25 marca 2011 r. Instytucja Audytowa (dalej IA), którą jest Urząd Kontroli Skarbowej (dalej UKS) przeprowadziła czynności w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej dotyczącego projektu realizowanego przez beneficjenta. Sprawdzeniu przez UKS podlegało m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa i montaż wewnętrznej trybuny teleskopowej i krzesełek dostawnych wraz ze stanowiskami dla komentatorów na trybunie stałej do hali wielofunkcyjnej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi w ramach zadania inwestycyjnego: Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjno-Sportowo-Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa", przeprowadzone w trybie przetargu ograniczonego. UKS ustalił, że zamawiający zastosował przyspieszoną procedurę dotyczącą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wyznaczył krótszy od podstawowego termin do składania wniosków, tj. 13 dni), uzasadniając to pilną potrzebą udzielenia zamówienia. We wniosku Komisji Przetargowej z dnia 17 kwietnia 2009 r. trybuny i krzesła na arenę nie były ujęte w projekcie technicznym budowy hali wielofunkcyjnej. Dostawy te stały się konieczne po podjęciu decyzji o obniżeniu poziomu areny, co było skutkiem wizytacji hali w lipcu 2008 r. przez przedstawicieli Polskiego Związku Koszykówki. IA stwierdziła więc, że w badanym projekcie wydatki zadeklarowane przez beneficjenta nie są zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi dotyczącymi zamówień publicznych i w oparciu o Wytyczne KE COCOF 07/0037/03-PI wskazała, że powyższe naruszenie powinno skutkować przyjęciem 25% wskaźnika korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych. Następnie, w "Rocznym sprawozdaniu audytowym za okres od lipca 2010 r. do czerwca 2011 r." (data wpływu do IZ – 29 grudnia 2011 r.), IA zawarła rekomendację, w której zmieniła swoje stanowisko i wskazała, że korekta za stwierdzone naruszenie powinna wynieść 10% wartości wydatków kwalifikowalnych. Wskaźnik ten został wynegocjowany z Komisją Europejską w ramach Action Plan dla Polski i jest niższy od maksymalnego określonego w pkt 7 Wytycznych KE COCOF. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 5-25 lipca 2011 r. IZ ustaliła, że w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.: "Dostawa i montaż wewnętrznej trybuny teleskopowej i krzesełek dostawnych wraz ze stanowiskami dla komentatorów na trybunie stałej do hali wielofunkcyjnej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi w ramach zadania inwestycyjnego: Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjno-Sportowo-Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa" beneficjent zastosował przyspieszoną procedurę w zakresie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w zakresie składania ofert, uzasadniając to pilną potrzebą udzielenia zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym w dniu 21 kwietnia 2009 r. Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2009 r. oraz umieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej, jako termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podano datę 4 maja 2009 r. W dniu 19 listopada 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję zobowiązującą do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur w związku z realizacją projektu pn.: "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjno-Sportowo-Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa". W decyzji tej IZ wskazała na naruszenie art. 49 ust. 2 (skrócenie obowiązujących terminów) i art. 49 ust. 3 (zastosowanie procedury przyspieszonej) oraz art. 52 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p., zakwalifikowała naruszenie jako nieprawidłowość i nałożyła korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych (zgodnie z poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora w wersji z dnia 9 października 2008 r.). Beneficjent dokonał zwrotu wszystkich kwot, na które opiewała niniejsza decyzja administracyjna. Z uwagi na rozbieżności zaistniałe w wysokości zastosowanej korekty przez obie instytucje mimo wykazania naruszenia tych samych przepisów u.p.z.p. w dniu 24 maja 2013 r. IZ wystąpiła do Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z zapytaniem o dalszy tok postępowania w celu wdrożenia rekomendacji UKS zawartej w "Rocznym sprawozdaniu audytowym za okres od lipca 2010 r. do czerwca 2011 r.". W piśmie z dnia 21 stycznia 2015 r. Instytucja Koordynująca Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia, jaką jest Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, wyraziła opinię, iż stan faktyczny w sprawie jest bezsporny. Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w procedurze przyspieszonej, korzystając z przesłanki art. 49 ust. 3 ustawy u.p.z.p., a więc pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. IZ uznała natomiast, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości polegającej na bezprawnym skróceniu terminu właściwego dla procedury podstawowej, a więc jedynie na naruszeniu art. 49 ust. 2 u.p.z.p. i w konsekwencji wymierzyła korektę w wysokości 5%. Przyjęcie przez IZ, iż opisana nieprawidłowość polegała jedynie na naruszeniu art. 49 ust. 2 u.p.z.p. jest niewystarczające, bowiem nie uwzględnia wszystkich aspektów stanu faktycznego. Dodatkowo, w piśmie z dnia 30 marca 2015 r. Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju wskazało, że naruszenie art. 49 ust. 3 u.p.z.p. pozostaje w związku z naruszeniem art. 49 ust. 2 u.p.z.p., jednakże kwalifikacja naruszenia jedynie w oparciu o art. 49 ust. 2 u.p.z.p. była niewystarczająca. Działanie zamawiającego nie polegało bowiem jedynie na zwykłym (omyłkowym) skróceniu terminu podstawowego, ale polegało na świadomym prowadzeniu procedury przyspieszonej. Taryfikator nie wymienia wprost takiej nieprawidłowości, dlatego zastosować należało kategorię najbliższą rodzajowo z tabeli 1, np. tą opisaną w punkcie 19 tabeli 1: ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (korekta 25%) i skorzystać z możliwości obniżenia korekty do 10%. W związku z powyższym oraz koniecznością wykonania rekomendacji IA zawartej w "Rocznym sprawozdaniu audytowym za okres od lipca 2010 r. do czerwca 2011 r." IZ w dniu 13 lipca 2015 r. wystawiła na rzecz Miasta Łodzi wezwanie do zapłaty kwoty 39 535,14 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Miasto Łódź w wymaganym terminie nie zwróciło należności. Zarząd Województwa Łódzkiego zawiadomieniem z dnia 6 października 2015 r. poinformował beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o zwrocie środków. W dniu 30 listopada 2015 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję określającą Miastu Łódź kwotę do zwrotu w wysokości 39 535,14 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z decyzją, kwota przypadająca do zwrotu wynikała z obowiązku wykonania rekomendacji IA zawartej w "Rocznym sprawozdaniu audytowym za okres od lipca 2010 r. do czerwca 2011 r.". Miasto Łódź ogłoszenie o zamówieniu (opublikowane w dniu 23 kwietnia 2009 r.) przekazało Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 21 kwietnia 2009 r. Podany w tym ogłoszeniu termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu wyznaczony został na 4 maja 2009 r., a więc wynosił 13 dni. Ustalenia IZ oraz IA co do braku pilnej potrzeby były tożsame, dlatego też zamawiający powinien zastosować terminy wskazane w art. 49 ust. 2 u.p.z.p. W ocenie IZ środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polegała na tym, że poprzez bezprawne zastosowanie skróconych terminów na złożenie wniosków o udział w postępowaniu, doszło do uniemożliwienia realnej konkurencji. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby zastosowano terminy podstawowe, zostałaby złożona większa ilość wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, istniałaby możliwość uzyskania korzystniejszej oferty i zawarcia korzystniejszego kontraktu. To z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Z uwagi na powyższe IZ nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych za naruszenie art. 49 ust. 2 u.p.z.p. (Tabela 1, poz. 29 "Taryfikatora", wersja z dnia 9 października 2008 r.). IA uznała natomiast, że w tym konkretnym przypadku należało zastosować korektę w wysokości 10% (a nie 5%) i wykazała to w raporcie do Komisji Europejskiej. Negatywne konsekwencje w przypadku niezastosowania się przez Zarząd Województwa Łódzkiego do zaleceń IA przewidziane są w art. 99 rozporządzenia nr 1083/2006, na mocy którego Komisja Europejska nakłada korekty finansowe w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz całego programu operacyjnego, niezależnie od tego, czy beneficjent dokona zwrotu środków, czy też nie. Oznacza to, że IZ będzie musiała zwrócić do budżetu unijnego środki, niezależnie od tego, czy zażądała ich zwrotu od beneficjenta i czy beneficjent faktycznie te środki zwrócił. Zarząd Województwa Łódzkiego był zatem zobligowany, po uzyskaniu informacji z IA, do wezwania beneficjenta do zwrotu środków w wysokości odpowiadającej dodatkowym 5% korekty, z powodu naruszenia art. 49 ust. 3 u.p.z.p. (skutkującego koniecznością nałożenia 10% korekty) i w konsekwencji do wydania decyzji administracyjnej. Zgodnie z § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Postanowieniami § 12 tejże umowy beneficjent poddał się odpowiedniemu procentowemu pomniejszeniu kwot kwalifikowalnych o wskaźniki procentowe, określone w "Taryfikatorze", stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie. Ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekta finansowa została wyliczona na podstawie metody wskaźnikowej, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Po rozpoznaniu wniosku Miasta Łódź o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując stanowisko zajęte w decyzji z dnia 30 listopada 2015 r. podniósł, że w celu realizacji projektu Miasto Łódź przeprowadziło postępowanie przetargowe w oparciu o u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia tego postępowania dotyczące dostawy i montażu wewnętrznej trybuny teleskopowej i krzesełek dostawnych wraz ze stanowiskami dla komentatorów na trybunie stałej do hali wielofunkcyjnej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu przekazane zostało Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 21 kwietnia 2009 r., a podany w tym ogłoszeniu termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został na dzień 4 maja 2009 r., a więc wynosił 13 dni. Jako uzasadnienie skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający wskazał wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Uzasadnienie to zawarte zostało we wniosku Komisji Przetargowej z dnia 17 kwietnia 2009 r., w którym wskazano, że dostawy będące przedmiotem zamówienia stały się konieczne po wizytacji Hali przez przedstawicieli Polskiego Związku Koszykówki, mającej miejsce w lipcu 2008 r., którzy wskazali na konieczność przeprojektowania obiektu zgodnie z zaleceniami FIBA EUROPE. W konsekwencji zaszła konieczność wykonania projektu zamiennego. Wykonanie przedmiotu zamówienia było wymagane w terminie do 26 czerwca 2009 r., tj. przed meczem Polska – Brazylia w Lidze Światowej. Impreza ta miała być sprawdzianem organizacyjno-technicznym obiektu przed Mistrzostwami Europy w siatkówce kobiet i koszykówce mężczyzn, zaplanowanych na wrzesień 2009 r. Z uwagi na fakt, że beneficjent już w lipcu 2008 r. wiedział o zaleceniach FIBA EUROPE, zarówno IZ jak i IA uznały, że nie wystąpiła ustawowa przesłanka "pilnej potrzeby" uzasadniająca zastosowanie procedury przyspieszonej. Zamawiający już na co najmniej 9 miesięcy przed wszczęciem postępowania przetargowego znał zalecenia FIBA EUROPE odnośnie konieczności obniżenia poziomu areny, a co za tym idzie konieczności przeprojektowania obiektu i w konsekwencji przeprowadzenia przetargu. Nie zachodziła zatem wyjątkowość sytuacji, co prowadzi do pozbawienia możliwości skrócenia terminu. W postępowaniu o zamówienie publiczne beneficjent naruszył zatem przepisy dotyczące zamówień publicznych. Miasto Łódź decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązało się do realizacji projektu zgodnie w prawem (§ 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu). Natomiast w myśl § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania u.p.z.p., a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Ponadto, zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą". Instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych, a w konsekwencji do sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. Naruszenie przy realizacji programu tych przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. Umowa o dofinansowanie projektu zawarta z Miastem Łódź w § 19 ust. 2, 3 i 3a, obligowała beneficjenta do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 211 u.f.p. 2005 r. § 16a umowy o dofinansowanie zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem u.p.z.p. Samo zakończenie kontroli nie powoduje sanowania popełnionych przez beneficjentów naruszeń norm prawnych i nie daje gwarancji, że projekt nie zostanie ponowne skontrolowany przez IZ bądź inną powołaną do kontroli legalności wydatkowania środków unijnych. Funkcję instytucji audytowej pełni, zgodnie z art. 35d u.z.p.p.r., Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, natomiast kontrole mogą być przeprowadzane w każdym czasie od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania do dnia upływu 3 lat od zamknięcia programu operacyjnego lub do dnia upływu 3 lat następujących po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. Rolą audytora jest wskazanie, które środki wydatkowane z funduszu zostały wypłacone legalnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a które nie (to między innymi środki, które w ocenie IA winny zostać zwrócone jako wydatkowane z naruszeniem prawa zamówień publicznych, czyli tzw. środki z nałożonych korekt finansowych) i w jakiej wysokości te środki powinny wrócić do funduszu (IZ musi środki w tej wysokości zwrócić). Jeśli IZ nie uwzględni oceny audytora, informacja o tym dotrze do Komisji Europejskiej, a środki w wysokości określonej przez niego muszą zostać zwrócone. Skoro zatem IA wydała w "Rocznym sprawozdaniu audytowym za okres od lipca 2010 r. do czerwca 2011 r." rekomendację dla IZ odnośnie konieczności zastosowania korekty finansowej w wysokości 10% z tytułu naruszenia przepisów w postępowaniu przetargowym na dostawę i montaż wewnętrznej trybuny teleskopowej i krzesełek dostawnych wraz ze stanowiskami dla komentatorów na trybunie stałej do hali wielofunkcyjnej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi, IZ jest zobligowana zastosować się do tejże rekomendacji. Ponadto, w wyniku korespondencji prowadzonej z Ministerstwem Infrastruktury i Rozwoju w okresie od maja 2013 r. do marca 2015 r. oraz ponownej analizy dokumentów zgromadzonych w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Zespół Kontrolny UM WŁ oraz IA, IZ doszła do wniosku, iż oprócz naruszenia art. 49 ust. 2 u.p.z.p., beneficjent naruszył art. 49 ust. 3 tejże ustawy. Stwierdzenie takiego naruszenia skutkuje koniecznością zastosowania korekty finansowej w oparciu o "Taryfikator". Zgodnie z "Taryfikatorem" w wersji z dnia 9 października 2008 r. (obowiązujący w dacie dokonywania czynności kontrolnych) za naruszenie art. 49 ust. 2 u.p.z.p. korekta wynosi 5% (Tabela 1, poz. 29), natomiast za naruszenie art. 49 ust. 3 u.p.z.p. – 10% (Tabela 1, poz. 28). Jednocześnie, w myśl zasady, iż w przypadku stwierdzenia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego więcej niż jednego naruszenia skutkującego nałożeniem korekty finansowej metodą wskaźnikową, stosuje się korektę o wyższej wartości, wobec czego powinna zostać zastosowana korekta w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Jednakże, w związku z faktem, że beneficjent zwrócił już kwotę 39 535,14 zł wraz z odsetkami, IZ w decyzji z dnia 30 listopada 2015 r. zobowiązała Miasto Łódź do dodatkowego zwrotu kwoty 39 535,14 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych (wynikającej z różnicy pomiędzy korektą 10% za naruszenie art. 49 ust. 3 u.p.z.p., a korektą 5% za naruszenie art. 49 ust. 2 u.p.z.p.). Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia prawa poprzez wydanie decyzji w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia 19 listopada 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że zaskarżona decyzja wydana została w oparciu o art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r., dający podstawę do nakładania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia wykorzystania ich z naruszeniem procedur. Zaskarżona decyzja jest co prawda tożsama pod względem podmiotowym w stosunku do decyzji z dnia 19 listopada 2012 r., dotyczy bowiem tego samego beneficjenta, którym jest Miasto Łódź. Pod względem przedmiotowym nie możemy jednak mówić o tożsamości obu decyzji. Decyzja z dnia 19 listopada 2012 r. wydana została w oparciu o stwierdzone przez Zespół Kontrolny naruszenie art. 49 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 52 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. Jednakże IZ zakwalifikowała powyższe naruszenie jako nieprawidłowość wskazaną w tabeli 1 poz. 29 Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r., co skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych. Decyzja z dnia 30 listopada 2015 r. dotyczy natomiast stwierdzonego przez IA naruszenia przez zamawiającego przede wszystkim art. 49 ust. 3 u.p.z.p. poprzez świadome prowadzenie procedury przyspieszonej. W tej sytuacji IZ zakwalifikowała naruszenie jako nieprawidłowość wskazaną w tabeli 1 poz. 28 Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r., skutkujące koniecznością podniesienia wysokości korekty do 10% kwoty wydatków kwalifikowalnych. W skardze na powyższą decyzję Miasto Łódź wniosło o jej uchylenie w całości z uwagi na naruszenie prawa materialnego i przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a także poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 listopada 2015 r., zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Miasto Łódź zarzuciło: 1. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a. art. 110 w zw. z art. 16 k.p.a. poprzez wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie, podczas gdy sprawa o tożsamym stanie faktycznym i prawnym została już zakończona ostateczną decyzją Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 19 listopada 2012 r.; b. art. 6 w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej, tj. bez stosownego przepisu prawa materialnego w zakresie korekt finansowych, faktycznie opierając rozstrzygnięcie na podstawie rekomendacji IA zawartej w "Rocznym sprawozdaniu audytowym za okres od lipca 2010 r. do czerwca 2011 r." opinii Instytucji Koordynującej Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia przy Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju z dnia 21 stycznia 2015 r., które nie stanowią w obowiązującym systemie prawnym Rzeczpospolitej Polskiej źródła powszechnie obowiązującego prawa, podważając tym samym zaufanie uczestników postępowania do organów administracji publicznej; c. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w szczególności zaniechanie należytej oceny charakteru i faktycznych skutków naruszenia przepisów u.p.z.p. jakiego, zdaniem IZ dopuścił się beneficjent, zwłaszcza pominięcie faktu, iż naruszenie to nie miało rzeczywistego wpływu na przebieg i wynik postępowania, a także automatyczne, a zarazem ostateczne przyjęcie ustaleń audytu przeprowadzonego UKS z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego; d. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy, podczas gdy organ zgodnie z art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a., winien był uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie w sprawie; 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: a. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 49 ust. 2 i 3 u.p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na realizację projektu pn. "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych w Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjno-Sportowo-Konferencyjnego – etap l Hala widowiskowa" zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, podczas gdy organ nie wykazał tego w sposób dostateczny; b. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia nr 1083/2006 bowiem brak jest podstaw do stwierdzeni iż IZ, ustalając wysokość korekty w niniejszej sprawie indywidualnej rozważała i uwzględniła wagę i charakter nieprawidłowości oraz skutki finansowe (bądź ryzyko szkody) dla funduszy europejskich. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. pełnomocnik Miasta Łódź oświadczył, iż popiera skargę oraz zmodyfikował wnioski skargi w ten sposób, że wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Pełnomocnik organu administracji wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z 30 listopada 2015r. są dotknięte wadą nieważności, o której mowa w art.156 § 1 pkt.3 k.p.a. Zgodnie z treścią art.156 § 1 pkt.3 kpa organ administracji stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Należy zaznaczyć, iż wymieniony przepis spełnia rolę gwarancyjną w stosunku do zasady trwałości ostatecznej decyzji administracyjnej, wyrażonej w art.16 § 1 kpa. Wynika z niego niedopuszczalność ponownego rozstrzygnięcia sprawy załatwionej wcześniejszą decyzją ostateczną. W przypadku gdy organ administracji rozstrzygnął sprawę decyzją ostateczną to nie może ponownie rozstrzygać tej samej sprawy (tzw. res iudicata). Zastosowanie przepisu art.156 § 1 pkt.3 kpa następuje tylko w przypadku stwierdzenia tożsamości sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Tożsamość obu spraw będzie miała miejsce w sytuacji gdy w obu sprawach występują te same podmioty, dotyczą one tego samego przedmiotu w nie zmienionym stanie faktycznym Pogląd taki został wyrażony w Kodeksie postępowania administracyjnego – Komentarz B.Adamiak, J. Borkowski (Warszawa wyd. C.H.Beck 2003r. str.722-723) oraz w Kodeksie postępowania administracyjnego – Komentarz M.Jaśkowska, A.Wróbel (Warszawa wyd. Zakamycze 2000r. str.911). Aby uznać, że zachodzi tożsamość obu spraw muszą zatem zostać spełnione łącznie cztery następujące przesłanki: - istnieją te same podmioty w obu sprawach - istnieje ten sam przedmiot obu spraw - istnieje ten sam stan prawny w obu sprawach - istnieje ten sam stan faktyczny w obu sprawach. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 czerwca 2016r. utrzymująca w mocy własną decyzję z 30 listopada 2015r. określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 39535,14 zł wraz z odsetkami jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych przez Miasto Łódź z naruszeniem obowiązujących procedur. W rozpoznanej sprawie Instytucja Zarządzająca uznała, że Miasto Łódź naruszyło przepis art.49 ust.2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r. poz. 907 ze zm.), dalej p.z.p., w postępowaniu "Dostawa i montaż wewnętrznej trybuny teleskopowej i krzesełek dostawnych wraz ze stanowiskami dla komentatorów na trybunie stałej do hali wielofunkcyjnej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi w ramach zadania inwestycyjnego: Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych w Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum Sportowo – Rekreacyjnego – etap I Hala Widowiskowa". Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że strona skarżąca zastosowała przyspieszoną procedurę dotyczącą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wyznaczono krótszy od podstawowego termin do składania wniosków tj.13 dni) uzasadniając to pilną potrzebą udzielenia zamówienia. W ocenie organu nie wystąpiły ustawowe przesłanki "pilnej potrzeby" w rozumieniu art.49 ust.3 p.z.p. uzasadniające zastosowanie procedury przyspieszonej. Strona skarżąca już bowiem w lipcu 2008r., po wizycie FIBA Europe, wiedziała o konieczności obniżenia poziomu areny a co za tym idzie konieczności przeprojektowania obiektu i w konsekwencji przeprowadzenia przetargu. Tymczasem ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji dopiero w dniu 21 kwietnia 2009r. (opublikowano je w Dzienniku Urzędowym UE 23 kwietnia 2009r.). Strona skarżąca miała zatem co najmniej 9 miesięcy na wszczęcie postępowania przetargowego a uczyniła to dopiero w kwietniu 2009r. Zdaniem organu nie zachodziła wyjątkowość sytuacji uzasadniająca skrócenie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu. Skrócenie tego terminu odbyło się bez "pilnej potrzeby" i stanowiło naruszenie art.49 ust.2 i 3 p.z.p. co ograniczyło krąg potencjalnych oferentów i stworzyło możliwość wystąpienia potencjalnej szkody. W ocenie Instytucji Zarządzającej doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 co skutkowało koniecznością nałożenia korekty finansowej. Jeżeli chodzi o wysokość korekty to za naruszenie art.49 ust.2 p.z.p. wynosi ona 5% (tabela 1 poz.29 taryfikatora) a za naruszenie art.49 ust.3 p.z.p. – 10% (tabela 1 poz.28 taryfikatora). Ponieważ doszło do naruszenia obu wymienionych przepisów to winna być zastosowana wyższa korekta (10%). Z uwagi na to, że Miasto Łódź w 2012r. zwróciła już kwotę 39535,14 zł (korekta – 5%) to obecnie zostało zobowiązane do zwrotu dodatkowej kwoty 39535,14 zł (następne 5% korekty). Należy zaznaczyć, że w 2012r. toczyło się już postępowanie w sprawie zwrotu środków unijnych przez Miasto Łódź za naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, będące przedmiotem niniejszego postępowania. Zakończyło się ono wydaniem przez Zarząd Województwa Łódzkiego decyzji z 19 listopada 2012r. nr 22/RP/2012 zobowiązującej Miasto Łódź do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych (39535,13 zł). Analiza treści tej decyzji wskazuje, że Instytucja Zarządzająca uznała, że doszło do naruszenia art.49 ust.2 i 3 oraz art.52 ust.2 i 3 p.z.p. Zastosowano wówczas korektę 5% (poz.29 tabeli 1 taryfikatora). W ocenie sądu istnieje tożsamość spraw zakończonych zaskarżoną decyzją i decyzją z dnia 19 listopada 2012r. Nie ulega wątpliwości, że w obu sprawach istnieją te same podmioty i istnieje ten sam stan prawny. W obu sprawach istnieje ten sam stan faktyczny a mianowicie skrócono wymagany ustawowo termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym (termin skrócono do 13 dni). W obu sprawach istnieje także ten sam przedmiot jakim jest skrócenie ustawowego terminu do składania ofert mimo braku spełnienia przesłanki "pilnej potrzeby" w rozumieniu art.43 ust.3 p.z.p. co skutkowało stwierdzeniem, że doszło do "nieprawidłowości" o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. W przekonaniu sądu istnieje tożsamość obu spraw. Jedyna różnica występująca pomiędzy obu sprawami dotyczy wysokości zastosowanej korekty. W sprawie zakończonej wydaniem decyzji z 19 listopada 2012r. zastosowano korektę 5% (poz. 29 tabeli 1) za naruszenie art.49 ust.2 p.z.p. zaś w sprawie zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji zastosowano korektę 10% (poz.28 tabeli 1) za naruszenie art.49 ust.3 p.z.p. Oznacza to, że za to samo naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w obecnie rozpoznawanej sprawie zastosowano wyższą korektę od korekty wymierzonej w sprawie zakończonej decyzją z 19 listopada 2012r. Innymi słowy w obecnej sprawie Instytucja Zarządzająca uznała, że w poprzedniej sprawie wymierzono korektę zbyt niską (5%) i dlatego wydała nową decyzję z zastosowaniem wyższej korekty (10%) chcąc w ten sposób niejako "naprawić" swój błąd w decyzji z 19 listopada 2012r. W ocenie sądu wydanie nowej decyzji w sprawie zakończonej już wcześniej wydaną ostateczną decyzją było niedopuszczalne. W sytuacji gdy organ administracji rozstrzygnął już sprawę decyzją ostateczną to nie można ponownie rozstrzygnąć tej samej sprawy aby "naprawić" swój błąd we wcześniejszej decyzji. Ma bowiem wówczas miejsce tzw. res iudicata zaś nowa decyzja jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art.156 § 1 pkt.3 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca była związana decyzją z dnia 19 listopada 2012r. zgodnie z treścią art.110 K.p.a. Niedopuszczalne zatem było wydanie przez nią nowej decyzji w tej samej sprawie bo stanowiło to naruszenie zasady trwałości decyzji określonej w art.16 § 1 K.p.a. Wzruszenie ostatecznej decyzji administracyjnej jest możliwe jedynie w postępowaniach nadzwyczajnych co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Kwestia powagi rzeczy osądzonej w przypadku zwrotu środków unijnych była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015r. w spr. II GSK 515/14. W sprawie tej Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie dotyczące zwrotu dofinansowania lecz po dokonaniu oceny stanu faktycznego uznała, że nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów i ostateczną decyzją umorzyła postępowanie jako bezprzedmiotowe. Po pewnym czasie organ zmienił jednak własne stanowisko i uznał, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przepisów. W związku z czym wydał nową decyzję wymierzającą stronie skarżącej korektę w wysokości 5%. NSA uznał, że nowa decyzja Instytucji Zarządzającej jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art.156 § 1 pkt.3 K.p.a. W sytuacji bowiem gdy organ we wcześniejszej sprawie dokonał oceny merytorycznej stanu faktycznego, nie stwierdził naruszenia przepisów prawa i umorzył postępowanie to niedopuszczalne jest wydanie nowej decyzji w tej samej sprawie. Odmienna ocena prawna stanu faktycznego i zmiana kwalifikacji prawnej naruszeń nie oznacza, że powstała nowa sprawa administracyjna. Okoliczność, że te same uchybienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jakich dopuścił się beneficjent, zostało później inaczej ocenione nie uzasadnia tezy, że doszło do powstania nowej sprawy administracyjnej. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionym orzeczeniu. Sąd nie podzielił poglądu wyrażonego w zaskarżonej decyzji, że nie zachodzi tożsamość obu spraw gdyż w decyzji z 19 listopada 2012r. stwierdzono naruszenie przez stronę skarżącą przepisów art.49 ust.2 i 3 oraz art.52 ust.2 i 3 p.z.p. i zastosowano korektę z pozycji 29 tabeli 1 – 5% podczas gdy w obecnej sprawie stwierdzono naruszenie przede wszystkim art.49 ust.3 p.z.p. i zastosowano korektę z pozycji 28 tabeli 1 – 10%. Należy zaznaczyć, że zarówno w decyzji z 19 listopada 2012r. jaki i w obecnej sprawie stwierdzono to samo naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych a mianowicie art.49 ust.2 i 3 co wynika wprost z uzasadnień obu decyzji. W obu sprawach chodzi o to samo naruszenie przepisów ustawy przez stronę skarżącą. Okoliczność, że w poprzedniej sprawie wymierzono za to naruszenie korektę – 5% a obecnie zastosowano korektę 10% nie oznacza, że obecna sprawa jest nową sprawą administracyjną. Instytucja Zarządzająca w obu sprawach dokonała odmiennej oceny stanu faktycznego w zakresie kwalifikacji prawnej tego samego naruszenia a mianowicie w zakresie wysokości korekty. Nie uzasadnia to tezy, że powstała nowa sprawa administracyjna. Jak podkreśl NSA w wyroku w spr. II GSK 515/14 zmiana kwalifikacji prawnej tego samego naruszenia nie powoduje powstania nowej sprawy administracyjnej. Odmienny pogląd Instytucji Zarządzającej w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie sądu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przyczyny dla których Instytucja Zarządzająca wydała nową decyzję w tej samej sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono, że organ był zobligowany do wydania nowej decyzji z uwagi na zalecenia Instytucji Audytowej oraz na stanowisko Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju wyrażone w korespondencji prowadzonej z Instytucją Zarządzającą. Rekomendacja Instytucji Audytowej i Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju nie mogą uchylać obowiązywania ustawowej zasady związania organu wydaną decyzją (art.110 K.p.a.), zasady trwałości wydanej decyzji (art.16 § 1 K.p.a.) oraz podstawowej zasady obowiązującej w całym systemie prawa – powagi rzeczy osądzonej (res iudicata). Przyczyny dla których Instytucja Zarządzająca wydała nową decyzję nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja z 30 listopada 2015r. są dotknięte wadą nieważności, o której mowa w art.156 § 1 pkt.3 K.p.a. gdyż dotyczą sprawy, która została już rozstrzygnięta decyzją z dnia 19 listopada 2012r. Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt.2 p.p.s.a., sąd stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 30 listopada 2015r. Na podstawie art.200 p.p.s.a. sąd zasądził od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz strony skarżącej kwotę 5987 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na ogólną sumę kosztów złożyło się: 1187 zł – wpis sądowy i 4800 zł – wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej. R.T.