III SA/Łd 829/16

Dnia 31 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 roku sprawy ze skargi H. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w I Ł. z dnia [...] o wymierzeniu H.R. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzenia gier poza kasynem gry na automacie HOT SPOT HS-229BPBBB oraz kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzenia gier poza kasynem gry na automacie HOT SPOT HS-2298DBBB. W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadził w dniu 23 września 2011 r. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w lokalu o nazwie PUB, którego właścicielem była H.R. W toku kontroli stwierdzono dwa automaty do gier o nazwach HOT SPOT HS-229BPBBB oraz HOT SPOT HS-2298DBBB zainstalowane i włączone do eksploatacji. W związku z tym funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtwarzania możliwości przeprowadzenia gier na urządzeniach. W wyniku eksperymentu funkcjonariusze stwierdzili, że gry dostępne na automatach są grami na automatach zgodnie z definicją zawartą w u.g.h. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wymierzył H.R. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzenia gier poza kasynem gry na automacie HOT-SPOT HS-229BPBBB oraz karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzenia gier poza kasynem gry na automacie HOT SPOT HS-2298DBBB. W odwołaniu skarżąca zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie: 1. art. 208 § 1 o.p. w zw. art. 133 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do pomiotu, który zgodnie z prawem nie mógł zostać uznany za stronę postępowania; 2. art. 122, art. 180, art. 187 o.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzaniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek); 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, 5, 8 i 10 w zw. § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenia nie stanowią gier hazardowych i jeśli nawet je za takie uznać, to wymienione przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez KE nie mają zastosowania. W konsekwencji za bezpodstawne należy uznać wymierzone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. kary pieniężne. W odwołaniu wskazano także, iż skarżąca została prawomocnie skazana wyrokiem Sądu Rejonowego dla Ł-W w Łodzi III Wydział Karny z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie III [...]. Tym samym z uwagi na sankcyjny charakter przepisów o karze pieniężnej przewidzianej w u.g.h., nałożenie kary zaskarżoną decyzją powoduje wymierzenie dwóch kar za ten sam czyn co sprzeczne jest z ogólną zasadą ne bis in idem. Organ II instancji podniósł, że z treści protokołu nr [... wynika iż, w dniu 23 września 2011 r. w lokalu o nazwie [...] , którego właścicielem była skarżąca zlokalizowanym przy ul. A. 21A/6 w Ł., znajdowały się dwa automaty do gier HOT SPOT HS-229BPBBB oraz HOT SPOT HS-2298DBBB włączone do eksploatacji, wyczerpujące definicję automatów do gier, zwartą w u.g.h. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, którego celem było ustalenie zgodności z prawem funkcjonowania ujawnionych w lokalu urządzeń, tj. sprawdzenie czy gry prowadzone na tych urządzeniach mają charakter losowy, w których wynik zależy od przypadku. Do wrzutnika monet automatu HOT SPOT HS-229BPBBB wrzucono 10 zł. Na liczniku kredyt ukazało się 100 punktów. Przeprowadzono pięć gier na "BET-10" uzyskując jedną wygraną w postaci 150 punktów kredytowych, które zgrano trzykrotnie grając i nie uzyskując wygranej. Do wrzutnika monet automatu HOT SPOT HS-2298DBBB wrzucono 10 zł na liczniku kredyt ukazało się 100 punktów. Przeprowadzono pięć gier na "BET-10", nie uzyskując wygranej. Za pomocą gier próbnych wykazano losowość gier oraz, że ich przebieg nie był zależny od zręczności gracza i miał określony algorytm na wynik gry. Gracz nie miał wpływu na wynik gry. Stwierdzono także komercyjny charakter gier, z uwagi na wrzucanie do automatu pieniędzy. Urządzenia te nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji. H.R. w dniu 23 września 2011 r. zeznała, że jest właścicielką baru. Automaty stały w barze od momentu podpisania umowy z Ax. Sp. z o.o. od 16 września 2011 r. Skarżąca nie sprowadzała tej firmy. Myślała, że ma ważną koncesję i automaty działają legalnie. P.L. przesłuchiwany w dniu 23 września 2011 r. zeznał, że jest synem właścicielki baru i pomaga jej w prowadzeniu działalności. Automaty znajdujące się w barze stoją w nim od około 3 dni. Firmę, która wstawiła automaty poleciła mu Bx. Sp. z o.o., która była właścicielem poprzednio stojących w barze automatów. Według P.L. osoba reprezentująca spółkę stwierdziła, że wstawione automaty są legalne. Automaty były włączane pilotem przez P.L. Osoby grające wrzucały do automatów pieniądze. Zgodnie z umową z dnia 16 września 2011 r. skarżąca wynajęła najemcy spółce Ax. części lokalu w celu umieszczenia automatów zabawowych. Najemca miał być zobowiązany do zapłaty czynszu w wysokości 250 zł miesięcznie. W aneksie do umowy z dnia 16 września 2011 r. wskazano, że w barze zostaną wstawione dwa automaty oraz zastrzeżono, że w przypadku nie osiągnięcia w danym miesiącu dochodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, termin rozliczenia czynszu ulega przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach. Zgodnie z prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego dla Ł-W w Łodzi, II Wydział Karny sygn. akt [...] uznano skarżącą za winną zarzucanego jej czynu, tj. tego, że w dniu 23 września 2011 r. w Ł. w lokalu o nazwie [...] przy ulicy A. 21 A/6 urządzała poprzez udostępnienie powierzchni lokalu gry na automatach HOT SPOT HS-229BPBBB oraz HOT SPOT HS-2298DBBB bez koncesji na prowadzenie kasyna wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. W ocenie organu II instancji gry przeprowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. w związku z czym doszło do naruszenia przepisów art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Organ II instancji podniósł także, iż u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, iż w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. W ocenie organu II instancji pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną), w przypadku gdy miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W ocenie organu II instancji urządzającym gry w tym przypadku jest skarżąca. Z umowy zawartej z właścicielem – automatów (umowy o wspólnym przedsięwzięciu) wynika, że skarżąca będzie czerpała dochody za wynajem powierzchni pod automaty. Przy czym obowiązek zapłaty czynszu miał wynikać z osiągniętego dochodu przez automaty. Automaty były uruchamiane przez pomagającego właścicielce lokalu syna za pomocą pilotów. Konsekwencją urządzania gier na automatach bez zezwolenia jest kara pieniężna, której podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W takim przypadku wysokość wymierzonej kary pieniężnej wynosi 12 000,00 zł od automatu. Organ II instancji stwierdził, że podziela stanowisko organu I instancji, według którego skarżąca jako urządzająca gry na 2 automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji podlega karze pieniężnej w wysokości 24 000 zł. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ II instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 zgodnie, z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Nadto organ II instancji podniósł, że skarżąca urządzała gry na automacie nie posiadając ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Skarżąca podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. W skardze na powyższą decyzję H.R. wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła: 1. naruszenie art. 208 w zw. z art. 133 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem nie mógł zostać uznany za stronę tego postępowania. Wynika to jednoznacznie z faktu, iż skarżąca jedynie wydzierżawiała powierzchnię w lokalu, nie urządzając żadnego kwestionowanego przedsięwzięcia. Skarżąca nie udostępniała zatem szerszej publiczności ani urządzeń, ani też przestrzeni, którą kwestionowane urządzenia zajmowały. Zarówno urządzeniami, jak i powierzchnią zajmowaną przez te urządzenia dysponował podmiot całkowicie od skarżącej niezależny – związany umową, stąd też nie można uznać, aby to adresat decyzji urządzał, czy prowadził coś, ponad swoją zwykłą działalność. Skarżąca nie miała wpływu na funkcjonowanie urządzeń ani też na to, czy za ich pośrednictwem cokolwiek będzie oferowane w obrębie wydzierżawianej przez adresata decyzji (a dzierżawionej przez właściciela urządzeń) powierzchni lokalu; 2. naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek); Wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych mógł stanowić jedynie podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nie zaś służyć ostatecznej ocenie, a tak się stało. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23a ust. 3 u.g.h. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez sąd. Ściśle w tym celu u.g.h. powołuje właśnie jednostki badające. Wskazać nadto należy, iż nie znane się kompetencje i doświadczenie funkcjonariuszy celnych. Już sama nazwa czynności wskazuje, iż funkcjonariusze celni przeprowadzili jedynie "eksperyment". Nie zaś szczegółowe i wnikliwe badanie, na co wskazuje już sama treść protokołu kontroli. Gdyby celem ustawodawcy było powierzenie takich badań funkcjonariuszom celnym, to ustawodawca wskazałby alternatywnie, iż o ostatecznym charakterze urządzeń decyduje eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy albo jednostkę badającą; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych. W uzasadnieniu skarżąca stwierdziła, że podtrzymuje zarzuty wywiedzione wobec decyzji organu l Instancji z wyjątkiem zarzutu braku właściwej notyfikacji, jak również ponownego karania, które zostały rozstrzygnięte wyrokami Trybunału Konstytucyjnego. Zdaniem skarżącej organ błędnie uznaje, że fakt wydzierżawiania powierzchni ma wpływ na przyjęcie, że wydzierżawiający jest osobą urządzającą kwestionowane przedsięwzięcie. Stoi to w całkowitej sprzeczności z przepisami k.c., w zakresie w jakim przepisy te regulują dzierżawę powierzchni. Zgodnie z prawem to dzierżawca staje się dysponentem lokalu i tylko on może odpowiadać za prowadzoną przez siebie działalność. Skarżąca zarzuciła także, iż nie tylko nie zwrócono się do którejś z jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (które jako ośrodki specjalistyczne zostały uznane za jedyne uprawnione do wydawania opinii w tym zakresie), ale nawet nie powołano biegłego posiadającego odpowiednie kompetencje, który byłby w stanie ocenić zatrzymane urządzenia. Zaobserwowanie działania klienta lokalu mogło stanowić jedynie odstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nie zaś służyć ostatecznej ocenie, a tak się stało. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718).) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz.471), dalej u.g.h. Zgodnie z treścią art. 2 ust.3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust.4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art.2 ust.5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art.3 u.h.g. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art.89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej. W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na dwóch automatach (o nazwie HOT-SPOT HS 229 BPBBB oraz HOT-SPOT HS 2298DBBB) poza kasynem gry a mianowicie w prowadzonym przez skarżącą pubie, położonym w Ł. przy ulicy A. 21A. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 23 września 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim 2 ww. urządzenia do gier włączone do eksploatacji. Gry na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.5 u.g.h Wskazuje na to wynik eksperymentu funkcjonariuszy celnych przeprowadzonego w dniu 23 września 2011 r. z którego wynika, że gracz nie ma wpływu na wynik gry i jest on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Gry na tych urządzeniach mają charakter losowy i komercyjny. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na obu automatach spełniają przesłanki przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie poza kasynem gry. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca urządzała gry na automatach. Organy administracji publicznej obu instancji prawidłowo przyjęły, iż powyższą okoliczność wywieść należało z zawarcia przez stronę umowy z właścicielem automatów do gier (spółką Ax.) oraz podjęcia czynności związanych z obsługą tych automatów. Obsługę skarżąca powierzyła współpracującemu z nią synowi P.L. P.L. zeznając w charakterze świadka stwierdził, cyt: " Na automatach grali gracze, wrzucali pieniądze do automatu. Automaty włączałem z pilota i wtedy gracze mogli grać na automacie. Pilot otrzymałem wraz z automatami. Żeby zagrać na automacie musiałem go włączyć pilotem". Z powyższych zeznań wynika, że właściciel automatów (najemca części powierzchni lokalu) przekazał skarżącej piloty umożliwiające włączanie i wyłączanie automatów, a tym samym prowadzenie gier na automatach. W ocenie sądu nastąpił faktyczny podział zadań związanych z procesem organizacji gier. Właściciel automatów wynajmował część powierzchni lokalu i zainstalował automaty, zaś skarżąca udostępniła określoną powierzchnię pubu i obsługiwała automaty, korzystając z pomocy syna. Należy również zwrócić uwagę na treść § 1 pkt 1 aneksu do umowy najmu zgodnie, z którym w przypadku nieosiągnięcia w danym miesiącu przychodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń termin rozliczenia czynszu ulega przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach. Zapis ten, określający zasady rozliczeń w przypadku niezrealizowania przez najemcę planowanego przychodu, kształtuje jednocześnie wysokość czynszu ustalonego w umowie, czyli dochodu skarżącej. Przyjęty sposób rozliczenia należności skarżącej nie jest typowy dla umowy najmu i świadczy o tym, że umowa najmu stanowi tylko jeden z elementów faktycznie zawartego porozumienia z właścicielem automatów do gier to jest porozumienia, którego celem jest wspólne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W interesie skarżącej, zamierzającej otrzymać należne jej świadczenie określone w umowie, było zorganizowanie obsługi automatów w sposób pozwalający na otrzymanie umówionego świadczenia. Skarżąca aby osiągnąć ten cel upoważniła syna do bieżącej obsługi automatów do gier. Wobec powyższego uznać należy, iż skarżąca uczestniczyła aktywnie w procesie urządzania nielegalnych gier na automatach. Takie uczestnictwo potwierdzone zostało prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego dla Ł.-W. w Łodzi z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt [...], w którym uznano skarżącą za winną zarzucanego jej czynu urządzania – poprzez udostępnianie powierzchni lokalu na gry na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna, wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzono karę 120 stawek dziennych grzywny przyjmując wysokość 1 stawki w kwocie 50 zł. Zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. W ocenie sądu nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art. 122 i 180 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23 b ust. 1 u.g.h., poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu funkcjonariuszy celnych. Należy zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu, błędne jest także stanowisko skarżącej, że osoba fizyczna nie mogła ponosić odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli nie będących spółkami akcyjnymi, czy spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Reasumując Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły kary pieniężne wysokości określonej w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o oddaleniu skargi. D.Cz.