III SA/Łd 831/12

Dnia 28 lutego 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant Ref. staż. Przemysław Mazur, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2013 roku sprawy ze skargi Powiatu P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenie kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku. III SA/Łd 831/12 UZASADNIENIE Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...], nr [...] po rozpatrzeniu wniosku Powiatu [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy w związku z decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...], nr [...] określającej kwotę przypadającą do zwrot w wysokości 90.830, 52 zł wraz z odsetkami, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat [...] i z naruszeniem procedur ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu "Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w P." orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy. Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny: Na podstawie umowy z dnia [...] oraz na podstawie późniejszych aneksów do wskazanej umowy Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Województwa [...] przyznał Powiatowi [...] jego dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 664.277, 92 zł na realizację projektu "Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w P.". W toku kontroli na zakończenie realizacji projektu stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "dostawę i montaż sprzętu informatycznego w SP ZOZ w P." doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie kontrolujących opis przedmiotu zamówienia dotyczący terminalu sieciowego z monitorem LCD oraz opis komputera PC dokonany został poprzez wskazanie znaków towarowych, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym serwera bazy danych, serwera aplikacji oraz w odpowiedzi na pytanie wykonawcy w zakresie systemu medycznego, zamawiający użył paramentów technicznych i wyjaśnień wskazujących pośrednio na konkretnego producenta. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono również, że Beneficjent uznał za koszt kwalifikowany zakup 1 zasilacza awaryjnego UPS o dużej mocy, zamiast 43 zasilaczy UPS o mniejszej mocy, które miały być podłączone do terminali sieciowych. Zdaniem zespołu kontrolnego zakupiony zasilacz nie zabezpiecza w pełni wszystkich urządzeń zakupionych w ramach projektu i nie można uznać tego rozwiązania za lepsze od przyjętego w studium wykonalności. Tym samych należało uznać, że Beneficjent nie dochował warunków umowy. Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] Powiat [...] i został wezwany do zwrotu kwoty 90.830,52 zł wraz z odsetkami. Zarząd Województwa [...] pismem z dnia [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 90.830,52 zł wraz z odsetkami. Następnie decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 90.830, 52 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat [...] i z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. w związku z realizacją projektu "Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w P." na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] zmienionej aneksem z dnia [...] i z dnia [...]. Określona do zwrotu kwota należności w wysokości 62912,52 zł wynika z tytułu nałożonej korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych za naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp ( nałożono też korektę w wysokości 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp ale ponieważ wykryto więcej niż jeden przypadek niezastosowania przepisów Pzp, nałożono jedną korektę o najwyższej wartości procentowej tj 10%, zgodnie z § 16a pkt 5 umowy o dofinansowanie). Powyższe naruszenie stanowiło w ocenie organu kategorię nieprawidłowości wskazaną w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków Funduszy UE" – (tzw. taryfikator) tj. dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych – tabela nr 4 pkt 3 ( wersja z 9 października 2008 r.) . Organ przedstawił w decyzji sposób obliczenia korekty. Z kolei kwota należności w wysokości 27 918,00 zł wynikała z uznania za niekwalifikowany wydatku poniesionego na zakup zasilacza UPS Powiat [...] i wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uzasadniając wskazał, iż przystępując do opracowania SIWZ dla przedmiotowego postępowania kierował się przede wszystkim koniecznością zapewnienia jak najlepszego osiągnięcia wszystkich złożonych we wniosku o dofinansowanie celów projektu. Wszelkie zawarte w SIWZ zapisy wynikały z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, dotyczących zakupienia oprogramowania oraz sprzętu informatycznego kompatybilnego zarówno z wewnętrznie zastosowanymi rozwiązaniami, jak i rozwiązaniami już istniejącymi w placówce. W ocenie Beneficjenta to jemu służy prawo określania własnych potrzeb, na poparcie czego powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych. Odnosząc się do stwierdzonych uchybień Beneficjent wskazał, że zamierzał kupić system operacyjny przystosowany do pracy sieciowej, z możliwością jego taniej modyfikacji/rozbudowy. Takie warunki spełniał system LINUX. System ten jest dystrybuowany na rynku przez znaczną ilość dystrybutorów i dostępny dla każdego zainteresowanego podmiotu. Tym samym nie doszło do naruszenia przepisów o uczciwej konkurencji. Odnośnie oprogramowania do komputerów stacjonarnych zamawiający posiadał już komputery z oprogramowaniem MS Windows oraz pakietem biurowym MS Office. Zatem zakup innego pakietu biurowego wymagałby zakupu większej ilości tych pakietów, które należałoby zainstalować na posiadanych już komputerach. Odnośnie opisu zamówienia dotyczącego serwera bazy danych i serwera aplikacji Beneficjent wskazał, że opis zawierał zapis "lub równoważny". Podkreślenia wymaga również, że żaden z biorących udział w postępowaniu wykonawców nie skorzystał z prawa wniesienia protestu. Co do zakupu konkretnego systemu medycznego Beneficjent wskazał, że szpital posiada już dany system medyczny, a zatem zakup oprogramowania musi być z nim w pełni kompatybilny, dla jego poprawnego działania. Odnosząc się natomiast do kwestii zakupu jednego zasilacza awaryjnego UPS o dużej mocy , zamiast 43 zasilaczy o mocy mniejszej, Beneficjent wskazał, że decyzja ta wynikała z postępu technologii, który nastąpił od momentu złożenia wniosku do momentu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] W podstawie prawnej organ powołał art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a. w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b w związku z art. 208 oraz w związku z art.145 ust. 4-5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) i w związku z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( j.t. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.). Uzasadniając organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą została określona w art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ zaznaczył także, że postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania ma specyficzny charakter łącząc elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane regulowane są w formie umowy. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego ( art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W umowie Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp i poddania się kontroli w tym zakresie . naruszenie Prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa) - § 16 a umowy. Organ wskazał także, że z uwagi na fakt, iż udzielone dofinansowanie stanowi dotację udzieloną w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 , podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Wobec powyższego, zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa odpowiednio w art. 208 ustawy, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków , w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji , o której mowa w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. Przechodząc do analizy stwierdzonych nieprawidłowości Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż pomimo faktu, że to zamawiającemu przysługuje prawo określania szczegółów w zamówieniu należy wskazać, że przepis art. 29 ust. 2 i ust. 2 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, bądź poprzez wskazywanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" Beneficjent opisując przedmiot zamówienia w pkt 3.3 i 3.4 załącznika do SIWZ użył znaków towarowych (np. Novell SUSE Linux Embedded, Microsoft Windows 7 Profesional PL 32-bit, MS Office Basic 2007 PL OEM) bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Zdaniem Zarządu ,w odniesieniu do systemu Linux, w celu uzyskania oczekiwanych funkcjonalności nie było konieczne wskazywanie konkretnego producenta, jakim jest firma Novell. W zakresie pozostałego oprogramowania możliwe było opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności, jakich oczekuje zamawiający. W kwestii opisu zamówienia przy użyciu parametrów technicznych charakteryzujących pośrednio konkretnego producenta organ odwoławczy stwierdził, że dodanie do opisu zapisu "lub procesor równoważny wydajnościowo według testów przeprowadzonych przez Oferenta" nie jest wystarczające do uznania, że zamawiający nie utrudnił uczciwej konkurencji. Bowiem poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji należy także rozumieć nie tylko opisywanie zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także opisanie przedmiotu z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta lub konkretny produkt. Naruszeniem uczciwej konkurencji w ocenie organu było wskazanie przez zamawiającego konkretnego producenta systemu medycznego. Z powyższych względów Zarząd Województwa [...] określił korektę finansową w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych, wyliczoną na podstawie załącznika do dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w wersji z dnia 9 października 2008 r. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca przychyliła się do stanowiska Beneficjenta w zakresie braku naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast co do uznania przez Beneficjenta za koszt kwalifikowany zakupu 1 zasilacza awaryjnego UPS o dużej mocy, zamiast 43 sztuk mniejszych organ wskazał, że zakupiony sprzęt nie jest zgodny z zapisami wniosku o dofinansowanie. W myśl postanowień zawartej umowy zmiana projektu jest równoznaczna ze zmianą umowy, która następuje w trybie i w formie w niej przewidzianym. Nie zgodzono się też z Beneficjentem ,iż niekwalifikowane są jedynie koszty związane z zakupem 8 UPS-ów w zwiazku z faktem, że dla tylu komputerów brakowało zabezpieczenia. Zamawiający zmienił rozwiązanie dotyczące zakupu UPS-ów bez zgody IŻ RPO WŁ, a rozwiązanie to nie zabezpiecza w pełni wszystkich urządzeń zakupywanych w ramach projektu, co oznacza, że jest ono gorsze od rozwiązania przewidzianego we wniosku o dofinansowanie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Powiat [...] i zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego , a w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 kpa. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy oraz art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną interpretację i przyjęcie, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz, że odpowiedź udzielona na zapytanie SIWZ "wskazuje konkretnego producenta systemu informatycznego". Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. W uzasadnieniu skargi strona przedstawiła przebieg postępowania i argumenty obu stron umowy oraz szczegółowo odniosła się do zarzutów stawianych jej przez Instytucję Zarządzającą. 1/ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego terminala sieciowego z monitorem LCD oraz komputera PC typu A podkreślono, że zamierzano zakupić system operacyjny przystosowany do pracy sieciowej z możliwością jego taniej rozbudowy i takie wymagania spełniał system LINUX , który jest dystrybuowany przez znaczną liczbę dystrybutorów. Przepisy ustawy Pzp nie nakładają zaś na zamawiającego obowiązku zapewnienia możliwości złożenia oferty przez producentów wszystkich systemów. Gdy chodzi o oprogramowanie komputerów stacjonarnych skarżący podkreślał, że przed rozpoczęciem postępowania SP ZOZ posiadał już komputery z oprogramowaniem operacyjnym MS Windows oraz oprogramowanie pakietu biurowego, a personel znajomość tych systemów. Zakup innego systemu operacyjnego wymagałby więc zakupu większej ilości pakietów i dodatkowo wymiany posiadanego systemu , a także przeszkolenia pracowników. Zdaniem skarżącego miał on prawo określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób aby uzyskać oczekiwany efekt jakim był zakup systemu w pełni kompatybilnego z już działającym . 2/ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego serwera bazy danych i serwera aplikacji podniesiono iż poza opisem wymaganych minimalnych parametrów technicznych procesora uwzględniony został zapis "lub procesor równoważny wydajnościowo według wyniku testów przeprowadzonych przez Oferenta" 3/ w odniesieniu do wymogu w zakresie oprogramowania medycznego, który już istnieje i jest wykorzystywany w SP ZOZ w P. i którego właścicielem jest firma UHC wskazywano, że mogła być ona w przedmiotowym postępowaniu wykonawcą albo podwykonawcą albo członkiem konsorcjum albo udostępniającym innym wykonawcom prawo i możliwość posługiwania się jej oprogramowaniem i wprowadzenie ewentualnych modyfikacji. Natomiast zakup oprogramowania tego konkretnego producenta był konieczny ze względu na posiadania już przez SP ZOZ i konieczność zapewnienia pełnej zgodności oprogramowania. Wymiana zaś całego systemu i budowa go od początku jest zawsze rozwiązaniem droższym. 4/ w zakresie kwalifikowalności wydatków poniesionych na zakup zasilacza UPS podniesiono, że zamiana 43 małych UPS-ów na jeden duży miała na względzie dobro projektu i jego trwałość i była rozwiązaniem lepszym i nowocześniejszym. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniami z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 831/12 i z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 831/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił stronie skarżącej przyznania prawa pomocy w zakresie częściowym poprzez zwolnienie od kosztów sądowych oraz odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W dniu [...]do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Powiatu [...] z dnia [...] z załącznikami, z którego wynika, że Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych rozpatrując wniosek o ukaranie byłego Starosty i Wicestarosty [...] w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych w związku z realizacją przedmiotowego projektu, uznał że opis przedmiotu zamówienia mógł utrudniać uczciwą konkurencję jedynie w części dotyczącej terminali sieciowych z monitorami LCD i wniósł z tego powodu o wymierzenie obwinionym kary upomnienia. Na rozprawie pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi. Po zamknięciu rozprawy do akt załączono pismo informujące o datach i kwotach wypłaconych w ramach dofinansowania projektu, z którego wynika, że kwoty na dofinansowanie projektu zostały wypłacone 10.12.2009 r. - 343,30 zł i 10.08. 2010 r. pozostałe kwoty, kopię tekstu taryfikatora obowiązującego w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie, zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] w tak zakreślonych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skargę należy uwzględnić, gdyż zarzuty w niej podniesione w znacznej części są uzasadnione. Problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) ( patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12). W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../( pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 ( pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego ( pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem ( pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych ( pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ). Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, zawarta w dniu [...] między Województwem [...] a Powiatem [...] umowa o dofinansowanie projektu nr [...] w ramach regionalnego programu operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 przewidywała w § 16 a, że:1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../; 6. Przepisy ust.1-5 stosuje się odpowiednio do naruszeń dokonywanych przez Beneficjenta. W rozpatrywanej sprawie Zarząd Województwa [...] po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu pn. "Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w P." stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu od Powiatu [...] w wysokości 90 830,52 zł. Na kwotę tę składa się kwota nałożonej korekty w wysokości 62 912,52 zł plus kwota 27918 zł z tytułu uznania za koszt niekwalifikowany zakupu 1 zasilacza awaryjnego UPS o dużej mocy, zamiast 43 zasilaczy UPS o małej mocy. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przyjętych przez organ nieprawidłowości, które spowodowały nałożenie korekty w wysokości 62 912,52 zł stwierdzić należy, że dotyczyły one "Opisu przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( SIWZ) na zadanie "Dostawa i montaż sprzętu informatycznego wraz z wdrożeniem w ramach projektu pod nazwą "Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w P.". W skrócie były one następujące: 1/ opis przedmiotu zamówienia dotyczący terminalu sieciowego z monitorem LCD ( pkt 3.3 załącznika) oraz opis przedmiotu zamówienia dotyczący komputera PC typ A ( pkt 3.4 załącznika) dokonane zostały przez wskazanie znaków towarowych bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych; 2/ w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym serwera bazy danych ( pkt 3.1 załącznika) oraz serwera aplikacji ( pkt 3.2) zamawiający użył parametrów technicznych charakteryzujących procesor, wskazując w sposób pośredni na konkretnego producenta – firmę Intel; 3/ w odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę /.../ zamawiający udzielił odpowiedzi wskazującej bezpośrednio nazwę producenta istniejącego już w szpitalu systemu medycznego - czym, zdaniem Instytucji Zarządzającej naruszył art. 7 ust. 1, a przede wszystkim art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 ze zm)[ pzp]. Korekta finansowa – 10% wydatków kwalifikowanych – ustalona została na podstawie taryfikatora w wersji z 9.10.2008 r. , a więc zgodnie z umową (tabela 4 pkt 3i4). Dostępny na stronach internetowych załącznik nr 1 do SIWZ zawiera bardzo szczegółowy opis przedmiotu zamówienia , przy czy opis wymagań dotyczących sprzętu informatycznego został zawarty w pozycjach 3.1,3.2,3.3,3.4 /../. Gdy chodzi o zarzut 1 / zamawiający w opisie procesora napisał "Intel ® Atom ™ 230 Series Single-Core 1,60 GHz, 533Mhz, 512kB ( lub Intel Atom 300 Series Dual –Core) lub procesor równoważny wydajnościowo według wyniku testów przeprowadzonych przez Oferenta/.../", a jako system operacyjny podał "Novel SUSE Linux Embedded. Dołączony nośnik wraz z oprogramowaniem", a gdy chodzi o komputer PC typ A również w opisie karty graficznej posłużył się przykładem " np. Intel GMA X4500 lub równoważna", a jako system operacyjny wskazał Microsoft Windowws 7 Profesional PL 32- bit /../. Dołączony nośnik operacyjny z oprogramowaniem Pakiet biurowy MS Office Basic 2007 PL OEM. Zamawiający w kolejnych pismach, szczegółowo, jak zostało już przytoczone powyżej, wyjaśniał dlaczego w taki sposób zredagował opis przedmiotu zamówienia, a ponadto gdy chodzi o opis serwera bazy danych i serwera aplikacji skarżący zaznaczył, że poza opisem minimalnych parametrów technicznych procesora uwzględnił także zapis "lub procesor równoważny wydajnościowo, co dopuszcza ustawa Pzp. Gdy chodzi zaś o odpowiedź na zapytanie oferenta z 23 kwietnia 2010 r i wskazanie firmy UHC Spółki z o.o. w L., jako producenta istniejącego systemu medycznego, skarżący Powiat podkreślał, że chodziło o oprogramowanie medyczne w pełni zintegrowane i zgodne z tym, które już istnieje w szpitalu. Podmiot zgłaszający się do przetargu musiał więc zakupić lub w inny sposób uzyskać prawo i możliwość posługiwania się oprogramowaniem i prawo ingerowania w ten program . Te wszystkie zarzut, w ocenie Sądu nie zostały w sposób należyty wyjaśnione i rozważone przez organ w uzasadnieniu decyzji , mimo obszernej argumentacji strony w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, że rozbudowa systemu informatycznego w takiej jednostce jaką jest szpital, wymaga szczególnej jakości. Jednym z decydujących kryteriów powinna być niezawodność i sprawność działania systemu, który gromadzi i przetwarza informacje, od których może zależeć zdrowie i życie pacjentów. Podmiot ogłaszający przetarg na rozbudowę systemu informatycznego w takiej jednostce powinien mieć możliwość takiego określenia przedmiotu zamówienia, które spełnia jego wszystkie uzasadnione potrzeby i wymagania , oczywiście z zachowaniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący , za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń , uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję ( ust. 2 ). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamownia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" ( ust. 3). Organ musi więc rozważyć, w przypadku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, czy: 1/ jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i 2/ zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia inaczej za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, 3 / wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "lub równoważny" . Wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. W ocenie Sądu okoliczności wskazanych w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp organ należycie nie wyjaśnił i nie rozważył. Bezsprzecznie w opisie przedmiotu zamówienia, gdy chodzi o procesor w serwerze aplikacji (pkt 3.2 Ip 6 ) pojawiają się zapisy wskazujące na producenta – firmę Intel. Pojawia się jednak także zastrzeżenie "lub równoważny", czego organ w uzasadnieniu decyzji nie dostrzega i przyjmuje, że takiego zastrzeżenia nie ma ( str. 3 zaskarżonej decyzji). Równocześnie organ nie rozważył, czy było to uzasadnione specyfiką zamówienia i nie rozważał szczególnych potrzeb strony skarżącej. Próba odniesienia się do zarzutów podnoszonych przez stronę skarżącą w toku postępowania podjęta została dopiero w odpowiedzi na skargę , a więc już zbyt późno i rozważania te nie są wystarczające. Oznacza to, że Sąd podzielił w tym zakresie zarzut naruszenia art. art. 7 i 77 kpa, co mogło prowadzić do naruszenia art. 7 i art. 29 ust. 2i 3 ustawy Pzp . Na podkreślenie zasługuje także fakt, że w ocenie Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych za niezgodne z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać tylko opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej terminali sieciowych z monitorami LCD (ostateczne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie nie jest jeszcze znane). Podkreślić przy tym należy, że jak już wskazywano powyżej, z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ). Dopiero po wyjaśnieniu powyżej wskazanych wątpliwości organ będzie mógł ocenić, czy rzeczywiście doszło do naruszenia ustawy Pzp , a tym samym nieprawidłowości w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które uzasadniało nałożenie korekty finansowej. Gdy chodzi o nakazanie zwrotu kosztów zakupu dużego zasilacza należy zgodzić się z organem, że zmiana w projekcie jest dopuszczalna tylko za zgodą drugiej strony umowy o dofinansowanie projektu Wynika to z zawartej umowy o dofinansowanie. Jak stanowi § 30 umowy zmiana Projektu jest równoznaczna ze zmianą umowy, która następuje w formie oraz trybie przewidzianym w § 33 umowy. § 33 pkt 1 stanowi zaś, że umowa może zostać zmieniona za zgodną wolą stron wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności ( aneks do umowy). W związku z powyższym należało uznać stanowisko Zarządu , że na zmianę polegającą na zakupie jednego zasilacza o dużej mocy zamiast 43 zasilaczy o małej mocy Powiat [...] zgody nie uzyskał. Nie został bowiem zawarty w tym zakresie aneks do umowy. Ponieważ warunkiem uznania wydatków za kwalifikowane jest wskazanie tych wydatków we wniosku o dofinansowanie projektu będącym załącznikiem do umowy ( pkt 8 Zasad kwalifikowalności wydatków /../) , zarzuty podniesione w skardze w tej części są niezasadne. Równocześnie jednak zarząd powinien przy ponownym rozpatrywaniu sprawy bliżej uzasadnić na czym opiera twierdzenie, że zastosowane przez Powiat rozwiązanie nie zabezpiecza w pełni wszystkich urządzeń, a więc jest gorsze od rozwiązania przewidzianego we wniosku o dofinansowanie. Nie wynika to w ocenie Sądu z uzasadnienia decyzji i nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale. Reasumując, przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien wszechstronnie i wnikliwie rozważyć wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na ocenę czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Rozważania w tym zakresie powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji tak aby zapewnić realizację zasady zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów z art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Z tych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja w pkt 2 i 3 nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku. m.s.