III SA/Łd 957/16

Dnia 17 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), , Protokolant Pomocnik sekretarza Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2017 roku sprawy ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia (...) nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia (...) nr (...), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania A. G. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. nr (...) z dnia (...) wymierzającej jej karę pieniężną w wysokości łącznie 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach HOTSPOT PLATIN V-68 i HOTSPOT PLATIN V-89 bez numeru poświadczenia rejestracji oraz bez numeru pozwolenia, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Z akt sprawy wynika, że w dniu 31 sierpnia 2011 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili w Barze "A" mieszczącym się w miejscowości B., czynności kontrolne, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W stosunku do znajdujących się w lokalu urządzeń, których wygląd wskazywał, że mogą być automatami do gier w rozumieniu ww. ustawy, zachodziło uzasadnione podejrzenie, że działają wbrew przepisom tej ustawy. W wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że powyższe urządzenia naruszają przepisy o grach hazardowych zawarte w art. 129 ustawy. Właścicielka lokalu A. G. oświadczyła, że posiada umowę najmu powierzchni lokalu zawartą z firmą B Sp. z o.o. z siedzibą w B., która jest właścicielem urządzeń znajdujących się w lokalu. Wskazała, że dokonywała wypłat za punkty zgromadzone podczas gier uczestnikom tych gier, każdorazowo, gdy o to prosili. Wypłaty wygranych zapisywała na kartkach, na podstawie których następnie rozliczała się z przedstawicielem firmy, który oddawał jej wypłacone graczom pieniądze. Urządzenia są eksploatowane w barze od miesiąca czerwca 2011 r. Z firmą B Sp. z o.o. skarżąca rozlicza się na podstawie faktur, ostatnia faktura została wystawiona za lipiec 2011 r. Wobec powyższych ustaleń zatrzymano rzeczy mogące służyć czynom zabronionym. Ponadto, podczas dalszych czynności w pomieszczeniu baru ujawniono urządzenie Router, który rozdzielał sygnał internetowy do urządzeń-symulatorów za pomocą przewodów. Sygnał internetowy do Routera był dostarczany z baru. Koszt dostarczenia sygnału internetowego obciążał właściciela baru. Router jest własnością firmy wynajmującej powierzchnię w barze. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż na urządzeniach prowadzone były gry, w których występował element losowości. Powyższe potwierdził przesłuchany w charakterze świadka uczestnik gier, P. M.. W charakterze świadka przesłuchano także skarżącą. Na podstawie umowy najmu, której była stroną, otrzymywała pewną sumę pieniędzy za wynajem od właściciela urządzeń. Do jej obowiązków należało wypłacanie wygranych, zgodnie z umową z 3 sierpnia 2011 r., zawartą z R. K.. Przesłuchano w charakterze świadka także R. K. właściciela urządzeń oraz osoby zatrudnione w barze. Z czynności kontrolnych został sporządzony protokół kontroli nr (...). Postanowieniem z dnia (...) Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Po przeprowadzeniu postępowania organ I instancji w dniu 29 lipca 2015 r. wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości łącznie 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach HOTSPOT PLATIN V-68 i HOTSPOT PLATIN V-89. W odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji organu I instancji zarzuciła: - błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że była podmiotem urządzającym gry na automatach do gier; - naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej wart. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2; - naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy. Organ odwoławczy wskazał w zaskarżonej decyzji, że przeciwko skarżącej oraz R. K. prowadzono postępowanie przygotowawcze o sygnaturze (...) o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 kks. Postępowanie zakończono w dniu 21 czerwca 2012 r. skierowaniem aktu oskarżenia do sądu. Wyrok skazujący Sądu Rejonowego w Łasku II Wydział Karny zapadł w dniu (...) sygn.akt (...)(prawomocny od dnia 29 sierpnia 2012 r.). Skarżącej wymierzono karę grzywny. Mając na względzie powyższy stan faktyczny sprawy, Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przyjął, że gry urządzane na automatach HOTSPOT PLATIN V-68 i HOTSPOT PLATIN V-89 posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.. Automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne (automat wypłacił pieniądze) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza. Dyrektor Izby Celnej w Ł. podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżąca bez wątpienia urządzała gry na automacie niezgodnie z ustawą o grach hazardowych. Wobec powyższego, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega ona karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach HOTSPOT PLATIN V-68 i HOTSPOT PLATIN V-89, poza kasynem, w wysokości łącznie 24.000 zł. Organ odwoławczy podtrzymał ustalenia Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł., dokonane w oparciu o dokumenty zebrane w toku kontroli, jak też dostarczone przez kontrolowaną, że urządzanie gier na automatach w lokalu Bar "A" w B. stanowi wspólne przedsięwzięcie A. G. i R. K. właściciela urządzeń. W umowie najmu, której są stronami, zawarto postanowienia, które jednoznacznie o tym świadczą. A. G. upoważniona została m.in. do zwrotu klientom pieniędzy za niewykorzystany a wykupiony czas korzystania z symulatora. Fakt wypłacania grającym na urządzeniach pieniędzy przez obsługę baru potwierdziły w zeznaniach złożonych do protokołu pracownice baru "A", a także jedna z osób grających na automacie. Organ powołał treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2015 r., zgodnie z którym wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy, któremu na podstawie umowy wynajął część powierzchni. W ocenie organu skarżąca podejmowała działania związane z eksploatacją automatów do gier osobiście, a także zlecała wykonywanie określonych czynności swoim pracownikom, co w powiązaniu z wynajęciem części powierzchni baru pozwalało organowi przyjąć, że urządzała gry na automatach. Na podstawie umowy najmu z dnia 3 sierpnia 2011 r. udostępniła powierzchnię do zainstalowania automatów, zapewniła dostęp do energii elektrycznej, połączeń internetowych, pozyskała na zamontowanie urządzeń odpowiednie miejsce, umożliwiając dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywała automaty w stanie stałej aktywności, a także wypłacała wygrane. Zdaniem organu skarżąca wykazała się dużym zaangażowaniem i starannością w wykonywaniu swoich obowiązków wynikających z umowy. Dyrektor Izby Celnej powołał się na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której przyjęto, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Organ przytoczył fragmenty uzasadnienia ww uchwały. W konkluzji wskazał, iż na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Biorąc pod uwagę powyższe organ stwierdził, iż zarzuty zawarte w odwołaniu są bezpodstawne. W omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Zdaniem organu odwoławczego w rozpoznawanej sprawie ustalono, iż skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. W ocenie Dyrektora Izby w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. W skardze A. G. zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skarżąca był podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie; 3. naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h ; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Ł. kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga jest nieuzasadniona. Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącą - prowadzącą działalność gospodarczą w Barze "A" w B. przy ulicy Ax 63A - kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach HOT SPOT PLATIN V-68 i HOTSPOT PLATIN V-89 poza kasynem gry. W kontekście tych okoliczności wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zdaniem sądu, nie ulega przy tym również wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatów kontrolujący ustalili na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, w wyniku których stwierdzili, że w grach występował element losowości, ponieważ gracz po uruchomieniu gry nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był wyłącznie od urządzenia. Gracz nie miał wpływu na uzyskanie punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. W prowadzonych grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w kolejnej grze. Ponadto wygraną punktową można było zamienić na wygarną pieniężną, co zostało wykonane w trakcie prowadzonych gier kontrolnych. Na podstawie przeprowadzonych i opisanych w protokole kontroli gier próbnych stwierdzono, że gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Do akt sprawy załączone zostały również materiały z postępowania karnego skarbowego nr (...). Ustalono, że postępowanie to zakończyło się skierowaniem aktu oskarżenia do sądu. W dniu (...) Sąd Rejonowy w Łasku II Wydział Karny w sprawie (...) uznał skarżącą i R. K. za winnych popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 § 1 kks i wymierzył im karę grzywny w wysokości po 120 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 zł. Wyrok jest prawomocny od 29 sierpnia 2012 r. (k. 24, 82, 83 akt admin.) Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas gdy urządza te gry bez koncesji lub zezwolenia - a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych powołane w niniejszym uzasadnieniu dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza umowy najmu powierzchni nr 05/Ł z dnia 3 sierpnia 2011 r., która skarżąca zawarła z R. K.. Skarżąca wynajęła posiadaną powierzchnię celem instalacji symulatorów zręcznościowo - czasowych w ilości 2 sztuk (k. 16 akt admin. - &1 umowy z dnia 3 sierpnia 2011 r.) Z tego tytułu skarżąca otrzymywała czynsz najmu w wysokości 369 zł brutto miesięcznie (& 4 umowy). W &5 umowy określono, że skarżąca została upoważniona do zwrotu pieniędzy "Klientowi" za niewykorzystany a wykupiony czas korzystania symulatora czasowo-zręcznościowego. W ocenie Sądu z powyżej wskazanej umowy wynika, że skarżąca wynajęła powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania w nim automatów do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Skarżąca prowadząc bar, sama decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów, zatem możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącą. Skarżąca przez swoich pracowników zapewniała dostęp energii elektrycznej do automatów oraz uruchamiała i wyłączała automaty (k. 37- 40 akt admin – przesłuchanie A. O., G. C.). Na mocy zawartej umowy skarżąca zobowiązana była do wypłaty wygranych osobom grającym na automatach. W tym zakresie przeszkoleni również byli jej pracownicy. Można zatem uznać, że skarżąca zapewniała sprawne funkcjonowanie automatów tak, aby były one w stałej aktywności. Sąd zauważa, że specyficzne obowiązki udostępniającego lokal w związku z zawartą umową z dnia 3 sierpnia 2011 r. wykraczają poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to zarazem obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy i w związku z zawartą umową, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej np. działalnością gastronomiczną lub handlową. Te dodatkowe obowiązki przyjmuje wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Istotne przy tym jest, że w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie wynajmujący (np. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Po 1433/15). Do tożsamego wniosku prowadzi także analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel automatów nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowym lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącej. Z tego punktu widzenia skarżąca jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24.000 zł. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Takie uczestnictwo w urządzaniu gier na automatach potwierdzone zostało również prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Łasku II Wydział Karny z dnia (...) w sprawie (...), w którym uznano skarżącą za winną zarzucanego jej czynu opisanego w art. 107 § 1 kks - urządzania/prowadzenia wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia gry losowej, gry na automacie. Zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Warto również zaznaczyć, ze w orzecznictwie sądów administracyjnych zarysował się spór co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. W tym zakresie należy odwołać się do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (p. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. II FSK 1474/14). W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie – "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy KE lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W niniejszej sprawie jest bezsporne, że skarżąca urządzała bez zezwolenia gry na spornych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. Ustosunkowując się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach, wskazać należy na wstępie, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest zasada wyrażona w art. 120 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Na podstawie art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 Ordynacji podatkowej zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11). Na mocy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 121 Ordynacji podatkowej, postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2). W świetle postanowień art. 124 Ordynacji podatkowej, organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez stosowania środków przymusu. Zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena winny – zgodnie z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej – znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadnienie prawne musi zaś zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie faktyczne winno być spójne i logiczne, tak by z jego treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikał ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia podatkowego. Omawiana regulacje stanowi rozwinięcie, a zarazem konkretyzację zasady przekonywania wyrażonej w przywołanym powyżej art. 124 Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu stan faktyczny został przez organy ustalony prawidłowo i dawał podstawę do wydania decyzji wymierzającej skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, że skontrolowane automaty są automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych, a skarżąca jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego ani procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. B.K.