III SA/Łd 965/15

Dnia 29 stycznia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska - Sakrajda, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2016 roku sprawy ze skargi I. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry postanawia: zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne. Decyzją nr [...] z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył I.R. karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gry na automacie APEX nr [...] (nr seryjny [...]) poza kasynem gry. Od wymienionej decyzji odwołanie wniosła I.R. Decyzją nr [...] z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Na wymienioną decyzję organu odwoławczego I.R. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W obszernej skardze zarzuciła naruszenie: - art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2, art.90 ust.1 i 2 oraz art.91 w związku z art.14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy - art.122 § 1 w związku z art.187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie, że podstawą prawną rozstrzygnięcia był przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - art.89 ust.1 pkt.2 w związku z art.6 ust.4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry i nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej - art.2 ust.3 oraz 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy - art.121 § 1 Ordynacji podatkowej wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika - art.121 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którym kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości - art.2 ust.3 i art.2 ust.4 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że urządzenie Apex HFP 1100 umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier - art.191 Ordynacji podatkowej przez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli na grze ma charakter przypadkowy - art.180 § 1, art.181, art.187 i art.191 Ordynacji podatkowej przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego R.R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego - art.89 ust.1 p[kt.2 i ust.2 pkt. ustawy o grach hazardowych przez błędne przyjęcie, że przepis ten ma zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym - art.2 Konstytucji RP w związku z art.89 ustawy o grach hazardowych i art.24 i 107 § 1 kks poprzez oparcia rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art.89 u.g.h. W konkluzji skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Dyrektor Izby Celnej w Ł. w odpowiedzi na skargę wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Rozstrzygnięcie sprawy zależy od innego postępowania wówczas, gdy orzeczenie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie stanowić jedną z głównych podstaw rozstrzygnięcia w zawieszonym postępowaniu sądowoadministracyjnym. W takim przypadku w sprawie występuje zagadnienie wstępne, którego uprzednie rozstrzygnięcie może wpływać na wynik postępowania. Rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego musi mieć wpływ na wynik danego postępowania w ten sposób, że - jak stanowi przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. - "rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania" (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt I GZ 157/13). W rozpoznawanej sprawie wskazać należy, że postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygnaturze akt [...] Sąd Okręgowy w Łodzi V Wydział Karny Odwoławczy zwrócił się - na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326) oraz art. 22 § 1 kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 kodeksu karnego skarbowego - do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni przepisów prawa unijnego: "czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania" oraz zawiesił postępowanie do czasu uzyskania odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy w Łodzi wskazał na konflikt wartości będących przedmiotem ochrony, podkreślając, że z jednej strony dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę swobodnego przepływu towarów oraz uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, zaś obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli (wyrok w sprawie CIA Security International S.A.), z drugiej zaś stosownie do regulacji art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dopuszcza się stosowanie zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi z zastrzeżeniem, iż te ograniczenia i zakazy nie mogą stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi. W ocenie Sądu Okręgowego zachodzi w związku z tym potrzeba wykładni przepisu art. 8 dyrektywy 98/34 poprzez ustalenie czy dopuszczalne jest takie jego rozumienie, w myśl którego z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dopuszcza się zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowy zastosowania kwestionowanego przepisu. Ponadto Sąd Okręgowy w Łodzi podkreślił, że trudno zaakceptować bez zastrzeżeń bezwarunkowy skutek nienotyfkacji przepisów uznanych następnie za mające charakter techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości ich stosowania bez jakiejkolwiek oceny czy mieszczą się one w granicach określonych przepisem art. 36 Traktatu w sytuacji, gdy skutek ten doprowadziłby do całkowicie swobodnej organizacji hazardu bez jakichkolwiek ograniczeń i kontroli. Skutek ten, w razie uznania jego bezwarunkowego charakteru, mógłby również zdestabilizować politykę państwa w przypadku nienotyfikowania przepisów uznanych następnie za techniczne w innych dziedzinach związanych z wymianą towarów i usług mieszczących się w zakresie art. 36 Traktatu. Sprawa została zarejestrowana w Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej pod sygnaturą C-303/15 i dotychczas nie wydano w niej orzeczenia. W ocenie sądu, wyżej przedstawiona kwestia prejudycjalna może mieć bezpośredni wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy, gdyż dostarczy odpowiedzi w kwestii możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie zauważyć należy, że Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 14 października 2015 r. w sprawie I KZP 10/15 - po rozpoznaniu zagadnienia prawnego: "czy konsekwencją uznania, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec faktu jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej, jest brak możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 k.k.s. osób, które prowadzą grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew zakazom zawartym w tymże przepisie" oraz "czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej "ustawy o grach hazardowych" (Dz. U. z 2015 poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?" – postanowił zawiesić postępowanie do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C -303/15. Mając powyższe na względzie, sąd zawiesił postępowanie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w sprawie C – 303/15. U.K.