III SA/Łd 98/18

Dnia 5 kwietnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca, Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , , , Protokolant specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] nr [...] i umarza postępowanie administracyjne; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. na rzecz skarżącej A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w Ł. kwotę 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Decyzją z dnia [...], nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 61 § 3 K.p.a., art. 40 ust. 1 ust. 2 pkt 1, ust. 3, ust. 4, ust. 8, ust.10. ust. 11 i ust.13 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz.1440 ze zm.), rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (tekst jedn. Dz.U. 2016r.poz.1264), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy "A" Sp. z o.o. Sp. kom. w Ł. zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. A19 (dz. nr 52/1 obręb P-30) w okresie od 28 maja 2017r. do 17 sierpnia 2017r. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny. W dniu 28 kwietnia 2017r. Spółka "A" wystąpiła do zarządcy drogi z wnioskiem o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w związku z robotami dot. budynku mieszkalnego - strefa bezpieczeństwa z częściowym naruszeniem nawierzchni chodnika Etap 2, ulica A19 w Ł. na odcinku 34 mb, wykaz zajętych działek drogowych 52/1, w okresie od 28 maja 2017r. do 28 lipca 2017r. o łącznej powierzchni 68 m², w tym chodnik 34,0 x 2,0= 68 m². Zgodnie z zatwierdzonym w dniu 24 kwietnia 2017r. i załączonym do wniosku "Projektem tymczasowej organizacji ruchu i zabezpieczenia miejsca robót" na czas prowadzenia ww. robót - roboty budowlane zostały podzielone na 3 etapy: Etap 1 - Budowa zjazdu. Projektuje się wygrodzić prowadzone roboty: na jezdni ulicy A, zaporami U-3d i U-20 b oraz od strony ciągu pieszego zaporami U-20c. Jezdnia na ulicy A na przedmiotowym odcinku ma szerokość ok. 8,0 m. zostanie zwężony południowy pas ruchu o ok.2,0 m. i pozostawione ok.6,0 m dla ruchu pojazdów.(...). Etap 2- Budowa budynku w granicy pasa drogowego. Projektuje się wygrodzić prowadzone roboty: na jezdni ulicy A , zaporami U-3d i U-20 b oraz od strony ciągu pieszego zaporami U-20c. Jezdnia na ulicy A na przedmiotowym odcinku ma szerokość ok. 8,0 m. zostanie zwężony południowy pas ruchu o ok.2,0 m. i pozostawione ok.6,0 m dla ruchu pojazdów.(...). Etap 3- Budowa ogrodzenia. Projektuje się wygrodzić prowadzone roboty: na południowym chodniku ulicy A zaporami U-20c i pozostawić min. 1,5 m chodnika dla ruchu pieszych. Prowadzone roboty nie wymagają dodatkowego oznakowania. Decyzją z dnia [...]..., nr [...] zarządca drogi zezwolił Spółce "A" na zajęcie pasa drogowego - chodnika o pow. 68m² drogi powiatowej ulica A19 (dz.nr 52/1 w obrębie P-30/ - ETAP 2, na odcinku B- C w okresie od 28 maja 2017r. do 28 lipca 2017r. w celu prowadzenia robót - prace na drodze / strefa bezpieczeństwa - planowe i zobowiązał do uiszczenia z tego tytułu opłaty w wysokości 8.432,00 zł., wg podanego wyliczenia i wskazał termin jej uiszczenia. W dniu 27 lipca 2017r. inwestor wystąpił do zarządcy drogi z kolejnym wnioskiem. Decyzją z dnia [...], nr [...] zarządca drogi zezwolił Spółce na zajęcie pasa drogowego - chodnika o pow. 68m² drogi powiatowej ulica A19 (dz.nr 52/1 w obrębie P-30/ - ETAP 2, na odcinku B- C w okresie od 29 lipca 2017r. do 30 września 2017r. w celu prowadzenia robót - prace na drodze / strefa bezpieczeństwa - planowe i zobowiązał do uiszczenia z tego tytułu opłaty w wysokości 8.704,00 zł., wg podanego wyliczenia i wskazał termin jej uiszczenia. W dniu 11 sierpnia 2017r. inwestor złożył do zarządcy drogi wniosek o korektę powierzchni zajmowanego pasa drogowego na odcinku B-C przy ul. A19 zaznaczając, że powierzchnia dodatkowa to jezdnia 1,50 m x 28,0 m = 42 m² na okres od 28 maja 2017r. do 30 września 2017r. Decyzją z dnia [...] Nr [...] Prezydent Miasta Ł. zezwolił Spółce na zajęcie pasa drogowego -na odcinku B- C ul. A19 - jezdni o pow. 42 m ul. A19 w okresie od dnia 18 sierpnia 2017r. do 30 września 2017r. zobowiązując do dokonania opłaty w kwocie 7392 zł. Natomiast kolejną decyzją Nr [...], również z dnia [...], odmówił zezwolenia co do okresu od 28 maja 2017r. do 17 sierpnia 2017r. na zajęcie pasa drogowego - części jezdni o pow. 42 m² drogi powiatowej w dz. P. ul. A19 (dz.nr 52/1, obręb P-30) na odcinku B -C w celu prowadzenia prac na drodze/ strefa budowlana - planowe. W uzasadnieniu decyzji odmawiającej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wyjaśnił, że odmowa wydania decyzji w trybie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych wynika z faktu, że organ nie ma możliwości wydania decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego obejmującej prowadzenie robót przez datą rozpatrzenia wniosku. Podał, że przedmiotowy wniosek mógł rozpoznać najwcześniej w dniu 18 sierpnia 2017r. Zaznaczył także, że w okresie od 28 maja 2017r. do 28 lipca 2017r. i od 29 lipca 2017r. do 30 września 2017r. strona posiadała udzielone, zgodnie z wnioskiem, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ul. A19 (dz.nr 52/1,obr P-30) w związku z wygrodzeniem strefy bezpieczeństwa - chodnika o pow. 68m² ( decyzje z dnia [...] i [...]). Organ podkreślił, że obowiązkiem inwestora było zgłaszać na piśmie i uzyskać zgodę zarządcy drogi na wszelkie zmiany w zakresie zwiększenia zajmowanej powierzchni. Wobec powyższego w okresie od 28 maja 2017r. do 17 sierpnia 2017r. zajęcie jezdni o pow. 42m2 ul. A przy posesji nr 19 i prowadzenie robót odbywało się bez zezwolenia zarządcy drogi. Oznacza to, że zgodnie z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych zostanie wszczęte postępowanie w sprawie samowolnego zajęcia pasa drogowego Decyzję doręczono stronie w dniu 21 września 2017r. Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania wobec braku obowiązku uzyskania zezwolenia na przeznaczenie części pasa drogowego na ogólnie dostępny chodnik. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 40 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 1 i art. 4 pkt 1,2,5,6 ustawy 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U.2016r., poz. 1440), przez ich błędną wykładnię, co spowodowało błędne uznanie, że część drogi przeznaczona na zastępczy chodnik - ogólnie dostępny dla pieszych - na części stanowiącej część jezdni, stanowi zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 tej ustawy, podczas gdy zajęcie jezdni nastąpiło na cele, dla którego przeznaczony jest pas drogowy, tj. dla zabezpieczenia i obsługi ruchu i w celach związanych potrzebami ruchu, dlatego nie stanowi zajęcia w rozumieniu ww. art.40 ust. 1 i nie podlega opłatom za zajęcie pasa drogowego, 2) art. 4 pkt 2, 5, 6 ustawy o drogach publicznych, przez ich błędną wykładnię i błędne ustalenie, że zajętym pasem drogowym jest część pasa drogowego -jezdni – przeznaczona na chodnik zgodnie z "Projektem tymczasowej organizacji ruchu ..." (załączonym do wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego z dnia 28 kwietnia 2017r.) oraz zgodnie z faktycznie zorganizowanym ruchem pieszych, 3) art. 7, art. 7a w zw. z art. 75 K.p.a. przez ich niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organ z urzędu wiedział już z treści pierwotnego wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego z dnia 28 kwietnia 2017r., że strona wniosła o zgodę na zajęcie pasa drogowego w części stanowiącej chodnik, a w "Projekcie tymczasowej organizacji ruchu ..." załączonym do tegoż wniosku i stanowiącym jego część, strona wyjaśniła, że w miejsce zajętego chodnika, zorganizuje chodnik ogólnodostępny na części jezdni, 4) art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. przez pominięcie przepisu w sytuacji gdy sprawa została już wcześniej rozstrzygnięta ostatecznymi decyzjami Prezydenta Miasta Ł.: nr [...] z dnia [...] i nr [...] z dnia [...]. W uzasadnieniu strona podniosła, że sprawa objęta wnioskiem z dnia 11 sierpnia 2017r. została już rozstrzygnięta ostatecznymi decyzjami Prezydenta Miasta Ł. [...] i z dnia [...] Obszar zajętej części pasa drogowego nie uległ zmianie od dnia wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego złożonego w dniu 28 kwietnia 2017r. i wynosi 68 m2. "Projekt tymczasowej organizacji ruchu (...)" załączony do wniosku z dnia 28 kwietnia 2017r. o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego określał, że w miejsce zajętego chodnika, wnioskodawca zorganizuje chodnik ogólnodostępny na części pasa drogowego stanowiącego jezdnię. Tego rozwiązania organ nie kwestionował. Ponadto po sprawdzeniu w czerwcu br. faktycznie dokonanego zajęcia i zorganizowania ruchu dla pieszych, organ również nie zgłosił żadnych uwag. Dopiero w dniach 10-11 sierpnia 2017r. organ skontaktował się z pełnomocnikiem spółki sugerując by złożył wniosek o skorygowanie zakresu zajęcia, także o część jezdni wykorzystywanej pod publiczny chodnik. Wniosek taki został złożony w dniu 11 sierpnia 2017r., jednak w ocenie pełnomocnika był bezprzedmiotowy. Pełnomocnik spółki podkreślił, że chodnik publiczny zorganizowany na części pasa drogowego, stanowiącej część jezdni, nie stanowi zajęcia pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 ustawy. Zajęcie tej części pasa drogowego nastąpiło na cele, dla których przeznaczony jest pas drogowy, tj. dla zabezpieczenia i obsługi ruchu i w celach związanych potrzebami ruchu. Takie przeznaczenie części pasa drogowego nie może być uznane za zajęcie w rozumieniu art. 40 ust. 1 ustawy i stanowić podstawy wydania zezwolenia w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. W konsekwencji więc, przeznaczenie pasa drogowego na publiczny ruch pieszych nie podlega opłatom za zajęcie pasa drogowego. Zasadność takiej wykładni potwierdza treść art. 4 pkt 1, 2, 5, 6 ustawy o drogach publicznych. Zdaniem strony skarżącej, zmiana funkcji części pasa drogowego z jezdni na chodnik nie zmieniła faktu, że zgodnie z w/w definicją jest to nadal pas drogowy i nadal jest on wykorzystywany dla celów drogowych jako pas ogólnie dostępny, do obsługi ruchu. Ponadto strony podniosła, że w sytuacji, gdy wniosek strony z dnia 28 kwietnia 2017r. wzbudził by wątpliwości organu, to organ zgodnie z art. 7 K.p.a. musiałby te wątpliwości najpierw wyjaśnić. Organ jednak nie miał wątpliwości, że wniosek spółki mimo treści petitum i treści Projektu organizacji ruchu, sprowadza się faktycznie wyłącznie do zajęcia chodnika, na wskazanej przez stronę powierzchni. Wątpliwości organu zrodziły się później i zainicjowały złożenie wniosku o "korektę powierzchni" z dnia 11 sierpnia 2017r. Organ powinien analizować sprawę także w oparciu o wcześniejsze znane mu wnioski i decyzje wydane w tej sprawie i jeśli wątpliwości nie dało się usunąć rozstrzygnąć sprawę na korzyść strony, a nie na niekorzyść i to odmiennie jak uprzednio. Strona zajęła pas drogowy na podstawie zezwolenia organu, a w części pasa drogowego pozostawionej nadal do publicznego użytku pas drogowy nie został zajęty, co uzasadnia wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania wobec braku obowiązku uzyskania zezwolenia na przeznaczenie części pasa drogowego na ogólnie dostępny chodnik. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazało, że podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia l czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (tekst jedn. Dz.U. 2016r., poz.1264). Zgodnie z art. 19 ust. 1 i ust. 2 ustawy o drogach publicznych, organ administracji rządowej lub jednostki samorządu terytorialnego, do którego właściwości należą sprawy z zakresu planowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i ochrony dróg, jest zarządcą drogi. Odpowiednio do danej kategorii drogi jest określony jej zarządca, a w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta (art. 19 ust. 5 cyt. ustawy). W niniejszej sprawie zarządcą drogi jest Prezydent Miasta Ł. wykonujący swoje obowiązki zarządcy drogi przez powołaną do tego jednostkę budżetową, tj. Zarząd Dróg i Transportu w Ł. (art. 21 ust. 1 ustawy). Zajęcie pasa drogowego, co do zasady zgodnie z art. 40 ust. 1 cyt. ustawy - może nastąpić tylko za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi udzielanym w decyzji administracyjnej. Zgodnie z ust. 2 zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3)umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wykazała, że zarządca drogi posiadał podstawy do wydania decyzji o odmowie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 28 maja 2017r. do 17 sierpnia 2017r., ponieważ brak było podstaw do wydania zezwolenia na okres sprzed daty złożenia wniosku. Organ odwoławczy zaznaczył, że postępowanie o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest postępowaniem na wniosek zainteresowanego podmiotu składany do właściwego dla kategorii drogi zarządcy drogi. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Z powołanego przepisu wynika, ze zarządca drogi nie ma podstaw do udzielenia zezwolenia za okres wcześniejszy, niż od daty złożenia wniosku. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podkreśliło, że nie podziela argumentacji strony skarżącej o braku przesłanek w ogóle co do składania wniosku, w sytuacji jak w okolicznościach omawianej sprawy, gdy chodnik został zorganizowany na części pasa drogowego stanowiącej część jezdni, to nie jest to zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 ustawy i nie wymaga wystąpienia z wnioskiem do zarządy drogi o wydanie zezwolenia. Takie stanowisko nie jest uprawnione, albowiem przewidziane przez inwestora wygrodzenie w związku z prowadzonymi pracami budowlanymi, wymagało zajęcia części pasa drogowego stanowiącego chodnik jak również jezdni. Przeznaczenie części jezdni na ogólnie dostępny chodnik nie powoduje, że ten teren przestaje być jezdnią. Jest to ograniczenie dla obsługi ruchu drogowego i wymaga na czas prowadzenia robót budowlanych "Projektu tymczasowej organizacji ruchu i zabezpieczenia miejsca robót", zgodnie z przepisami cyt. rozporządzenia. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi "A" spółka z o.o. sp. komandytowa w Ł. zaskarżyła w całości decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]. Nr [...] wnosząc o jej uchylenie, uchylenie decyzji Prezydenta Miasta Ł. Nr [...] z dnia [...] i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 40 ust.1 i 2 pkt 1, ust. 3, ust. 4, ust. 8, ust. 10, ust. 11 i ust.13 ustawy o drogach publicznych przez ich błędną wykładnię i zastosowanie jako podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, tj. błędne uznanie, że część drogi przeznaczona na ogólnie dostępny (zastępczy) chodnik, urządzony na części pasa drogowego stanowiącej część jezdni, jest zajęciem pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz że podlega opłacie, podczas gdy zajęcie części jezdni nastąpiło na cel, dla którego przeznaczony jest pas drogowy, tj. dla zabezpieczenia i obsługi ruchu i w celach związanych z potrzebami ruchu, dlatego nie stanowi to zajęcia w rozumieniu w/w przepisu art.40 ust. 1 i nie podlega opłatom za zajęcie pasa drogowego, 2) art. 1 i art. 4 pkt 1, 2, 5, 6 ustawy o drogach publicznych, przez ich pominięcie w ocenie sprawy, mimo że przepisy te definiują pojęcia niezbędne przy wykładni przepisów wskazanych w pkt 1 niniejszej skargi, a brak zastosowania w/w przepisów spowodował błędne uznanie, że przeznaczenie części pasa drogowego pod tymczasowy chodnik stanowi zajęcie pasa drogowego, mimo przeznaczenia na ogólnie dostępny chodnik zgodnie z "Projektem tymczasowej organizacji ruchu ..." (załączonym do wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego z dnia 28 kwietnia 2017r.) oraz zgodnie z faktycznie zorganizowanym ruchem pieszych, 3) art. 7, art. 7a w zw. z art. 75 K.p.a. przez ich niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organ z urzędu wiedział już z treści pierwotnego wniosku o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego z dnia 28 kwietnia 2017r. i o tym, że strona wniosła o zgodę na zajęcie pasa drogowego w części stanowiącej chodnik, a w "Projekcie tymczasowej organizacji ruchu ..." (załączonym do tegoż wniosku i stanowiącym jego część) strona wyjaśniła, że w miejsce zajętego chodnika, zorganizuje chodnik ogólnodostępny na części jezdni, 4) art. 107 § 1 pkt 6 K.p.a. przez brak uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji, gdyż jej uzasadnienie nie wyjaśnia zastosowanej podstawy, 5) art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. przez pominięcie przepisu w sytuacji gdy sprawa została już wcześniej rozstrzygnięta ostatecznymi decyzjami Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] i z dnia [...]. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017r. poz. 1369 ze zm.) Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2 , sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza jednocześnie to postępowanie. W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. W rozpatrywanej sprawie okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, wynikają z załączonych do akt dokumentów i nie są przedmiotem sporu. Nie ulega wątpliwości, że skarżąca spółka wystąpiła do Prezydenta Miasta Ł. o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego – chodnika na długości 34 m w związku z budową budynku przy ulicy A19 w Ł. w granicy pasa drogowego i takie zezwolenie na zajęcie pasa drogowego – chodnika - o pow. 68 m ² w okresie od 28 maja do 28 lipca 2017 r. i od 29 lipca do 30 września 2017 r. za opłatą otrzymała. Załączony do wniosku o zezwolenie zatwierdzony projekt tymczasowej organizacji ruchu i zabezpieczenia miejsca robót przewidywał wygrodzenie prowadzonych robót w pasie drogowym ulicy i wyznaczenie ciągu pieszego na jezdni ulicy, która w tym miejscu ma ok 8 m. W związku z tym miał zostać zawężony południowy pas ruchu o ok. 2 i pozostawione ok.6 m dla ruchu pojazdów. Wyznaczony na jezdni ulicy i wygrodzony zaporami ciąg pieszy o szer. 1,5 m miał umożliwić swobodne poruszanie się pieszych. Ulica A jest drogą powiatową będącą w zarządzie ZDiT w Ł.. Złożona przez spółkę w dniu 11 sierpnia 2017 r. korekta wniosku ( jak podaje skarżąca, na skutek sugestii pracownika organu ) dotyczyła objęcia wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego także tej części powierzchni jezdni, która przeznaczona została na urządzenie ogólnodostępnego ciągu pieszego, a więc w celu zabezpieczenia i obsługi ruchu i w celach związanych z potrzebami ruchu. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz.2222; dalej: ustawa o drogach publicznych lub ustawa), a problem w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy jest zajęciem pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych tymczasowe urządzenie (wygrodzenie) na części powierzchni jezdni ogólnodostępnego ciągu pieszego, w związku z zajęciem na czas prowadzonych robót budowlanych chodnika dla pieszych. W ocenie sądu, odpowiedź na tak postawione pytanie powinna być negatywna. Drogi publiczne podlegają prawnej ochronie z uwagi na ich znaczenie gospodarcze i bezpieczeństwo ich użytkowników. Drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych ( art. 1 ). Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, następnie wymieniając w sposób niewyczerpujący przykłady zakazanych zachowań. Drogi publiczne służą przemieszczaniu się pojazdów i pieszych i nie mogą być, co do zasady, wykorzystywane na inne cele niż na potrzeby zarządzania drogami lub na potrzeby ruchu drogowego. Jedynie w drodze wyjątku, na zasadach określonych w art. 39 ust. 3 i ust. 7 ustawy o drogach publicznych, dopuszczalne jest wykorzystywanie pasa drogowego to jest wydzielonego liniami granicznymi gruntu wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami publicznymi lub potrzebami ruchu drogowego. W art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych ustawodawca przewidział, że lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej /.../. Art. 39 ust. 7 dotyczy udostępniania przez zarządcę drogi kanału technologicznego. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. W myśl art. 40 ust. 2 zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 dotyczy: 1/ prowadzenia robót w pasie drogowym; 2/ umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3/ umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4/ zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. W art. 40 ust. 16 ustawodawca udzielił Radzie Ministrów delegacji do określenia w drodze rozporządzenia warunków niezbędnych do udzielania zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego na cele, o których mowa w ust. 2 , mając na względzie bezpieczeństwo użytkowania i ochronę dróg. Zgodnie z § 1 ust. 1 -4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego ( t.j. Dz. U z 2016 poz. 1264), zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wniosek powinien zawierać dane podmiotu występującego o zajęcie pasa drogowego, cel zajęcia pasa drogowego, jego lokalizację i powierzchnię oraz planowany okres zajęcia. Do wniosku należy także załączyć szczegółowy plan sytuacyjny i zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na ruch drogowy lub ogranicza widoczność na drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych. Projekt organizacji ruchu związany z robotami prowadzonymi w pasie drogowym powinien określać sposób zabezpieczenia tych robót zgodnie z wymogami bezpieczeństwa ruchu drogowego. Analiza wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że zacytowany wyżej art. 40 ust. 2 wyczerpująco wylicza sytuacje, w których w ogóle dopuszczalne jest wydanie przez zarządcę drogi decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, o czym świadczy użyte w przepisie sformułowanie "zezwolenie /.../ dotyczy". Ustawodawca nie użył w tym wypadku określenia w "szczególności" czy "może dotyczyć" co oznacza, że zarządca drogi ma podstawę prawną do wydania decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego tylko w tych 4 wymienionych w ustawie przypadkach. Przepis art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, jako regulujący kwestie stanowiące wyjątek od zasady wykorzystywania drogi i pasa drogowego na potrzeby zarządzania drogami lub potrzeby ruchu drogowego, powinien być interpretowany ściśle. ( stanowisko takie zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 maja 2008 r. w sprawie II GSK 122/08 – dostępne: www.nsa.gov.pl ). Takie rozumienie treści przepisu art. 40 ust 2 ustawy o drogach publicznych potwierdza też brzmienie art. 40 ust 16 ustawy, który wskazuje, że możliwe jest udzielanie zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego tylko na cele, "o których mowa w ust. 2". Cel na jaki nastąpić ma zajęcie pasa drogowego podaje zarówno strona ubiegająca się o zezwolenie jak i organ udzielający zezwolenia ( §1 ust. 2 pkt 2 i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ). W związku z tym należy przeanalizować, czy w niniejszej sprawie w ogóle dopuszczalne było prowadzenie postępowania i wydanie przez zarządcę drogi decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego z uwagi na cel na jaki nastąpiło wygrodzenie części jezdni. Wskazać przy tym należy, że ustawa w art. 4 jednoznacznie definiuje określenia użyte w ustawie i tak : -pasem drogowym ( art. 4 pkt 1 ustawy) jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą; -drogą ( pkt 2) jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym; -ulicą ( pkt 3 ) jest droga na terenie zabudowy lub przeznaczonym do zabudowy zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w której ciągu może być zlokalizowane torowisko tramwajowe; -jezdnią (pkt 5) jest część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów; -chodnikiem (pkt 6) jest część drogi przeznaczona do ruchu pieszych. Biorąc pod uwagę powyższe definicje należy stwierdzić, w pojęciu "droga" mieści się zarówno jezdnia jak i chodnik. Pojęcie "pas drogowy" jest pojęciem jeszcze szerszym i mieści się w nim nie tylko sama droga, której częścią jest jezdnia, ale również chodnik, a niekiedy pas zieleni przydrożnej, bądź pas zieleni oddzielający jezdnię od chodnika. (patrz wyrok NSA z 30 lipca 2015 r. II GSK 1429/14, wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017r. II GSK 3098/15 dostępne: www.nsa.gov.pl) . Jezdnia i chodnik, są częściami drogi, a na terenie zabudowy, częściami ulicy. W niniejszej sprawie wniosek (korekta wniosku) o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego tzn. części jezdni w pasie drogi powiatowej – ulicy a na wysokości nr 19 dotyczył części jezdni o szerokości 1,5 m wygrodzonej przez skarżącą w celu czasowego urządzenia zastępczego chodnika ogólnie dostępnego dla pieszych, zgodnie z organizacją ruchu zatwierdzoną na tym odcinku ulicy na czas prowadzenia przez skarżącą robót budowlanych w pasie drogowym. Prowadzenie tych robót, w tym wypadku budowy budynku w granicy pasa drogowego, wymagało uzyskania zezwolenia na czasowe zajęcie części pasa drogowego – chodnika, o które skarżąca wystąpiła i je uzyskała . Decyzje udzielające zezwolenia z [...] i [...]wskazywały m.in. art. 40 ust. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. W świetle przytoczonych powyżej przepisów, w ocenie sądu, zajęcie części jezdni w celu czasowego urządzenia ogólnodostępnego ciągu pieszego nie mieści się w hipotezie art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Urządzenie tymczasowego chodnika dla pieszych na części jezdni nie jest bowiem ani prowadzeniem robót w pasie drogowym, ani umieszczaniem w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, ani umieszczaniem w pasie drogowym obiektów budowlanych, ani zajęciem pasa drogowego na prawach wyłączności w innym celu. Także ten ostatni wymieniony cel, na jaki może być udzielone zezwolenie na zajęcie pasa drogowego niewątpliwie nie zachodził w sprawie, gdyż wydzielony z jezdni ciąg przeznaczony do ruchu pieszych był ogólnodostępny. Istotą zajęcia pasa drogowego jest zaś wyłączenie jego ściśle określonej części z publicznego ( dostępnego dla wszystkich ) użytku. Przyjęcie, tak jak to uczynił organ w rozpoznawanej sprawie, że przeznaczenie części jezdni na publiczny, ogólnie dostępny tymczasowy chodnik, ponieważ jest związane z wygrodzeniem właściwego chodnika w związku z pracami budowlanymi prowadzonymi przez stronę, również stanowi zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym, stanowi nieuprawione stosowanie wykładni rozszerzającej przepisu art. 40 ust. 2 ustawy. Cele na jakie zarządca drogi może udzielić zezwolenia na zajęcie pasa drogowego zostały ściśle i wyczerpująco określone w art. 40 ust. 2 ustawy i nie mieści się tam cel jakim jest urządzenie na części jezdni tymczasowego ogólnodostępnego chodnika dla pieszych. Takie przeznaczenie części pasa drogowego nie może być uznane za zajęcie pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy i nie może stanowić podstawy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celach, o których mowa w art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2008 r. II GSK 122/08 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zajęcie pasa drogowego, które może być skutecznie sankcjonowane karami pieniężnymi, odnosi się wyłącznie do sytuacji wskazanych w przepisie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, a więc zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi (pkt 1), przekroczenia terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy (pkt 2) i zajęcia pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi (pkt 3). Przepis ten pozostaje w związku z art. 40 ust. 2 ustawy określającym w sposób wyczerpujący sytuacje, w których w ogóle dopuszczalne jest wydanie decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego. Oznacza to, że nie ma w ustawie o drogach publicznych podstawy prawnej do wydania przez organ decyzji w przedmiocie zezwolenia ( odmowy zezwolenia ) na zajęcie pasa drogowego części jezdni w celu urządzenia na tej części dostępnego dla wszystkich pieszych chodnika, a więc organ powinien na podstawie art. 61a § 1 k.p.a. odmówić wszczęcia postępowania ponieważ jest ono bezprzedmiotowe, a wszczęte umorzyć na podstawie art. 105 § 2 k.p.a. Z tych względów Sąd uznał za uzasadniony zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 40 ust. 1 i 2 ustawy przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie jako podstawy prawnej wydanej decyzji tzn. błędne uznanie, że część drogi przeznaczona na ogólnie dostępny zastępczy chodnik, urządzony na części pasa drogowego, jest zajęciem pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych i podlega opłacie zgodnie z art. 40 ust 3 ustawy. W ocenie Sądu nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., gdyż decyzje Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] i [...] rozstrzygały, zgodnie z wnioskiem strony, zajęcie pasa drogowego - chodnika o pow. 68 m.kw., a nowy wniosek (korekta) dotyczył innej części pasa drogowego ( części jezdni). Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że decyzja w przedmiotowej sprawie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Choć równocześnie należy w pełni podzielić argumentację strony, że z treści przepisów ustawy o drogach publicznych i cytowanego rozporządzenia wynika, że organ badający wniosek o zajęcie pasa drogowego zawsze ma obowiązek ocenić, czy cel zadeklarowany we wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest zgodny z rzeczywistymi zamiarami wnioskodawcy wynikającymi ze wskazanej lokalizacji, wymiarów oraz powierzchni odcinka pasa drogowego przeznaczonego do zajęcia ( patrz wyrok NSA z 20 kwietnia 2017 r. sygn.. II GSK 3171/16 ). Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji . O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. EC