III SA/Łd 983/15

Dnia 6 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant referent-stażysta Renata Tomaszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. 2015 r., poz. 613), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr [...] z dnia [...] wymierzającej [...] z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 60.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach typu: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] w lokalu mieszczącym się przy ul. A., [...] w [...]. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny: W dniu 4 czerwca 2014 roku funkcjonariusze Sekcji Kontroli Gier Hazardowych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, zgodnie z ustawą o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), w ww. lokalu. W trakcie kontroli ujawniono pięć urządzeń o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych. Cztery urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, a na ekranach wyświetlały się symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Na jednym z urządzeń typu [...] o nr [...] prowadzona była gra przez klienta lokalu. Ponadto stwierdzono jedno urządzenie typu [...] o nr [...] opatrzone etykietą AWARIA (nie było włączone). Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie gier. Celem ustalenia zasad działania urządzenia, funkcjonariusze celni przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 roku, Nr 168, poz. 1323 z poźn. zm.). W jego wyniku stwierdzono, iż w grach, przeprowadzonych na automatach występuje element losowości. Kontrolujący dokonali również oględzin wewnętrznych automatów a także przesłuchano świadków. Protokoły z przesłuchań stanowią załącznik do protokołu kontroli z dnia 11 grudnia 2013 roku. W oparciu o ustalenia zawarte w w/w protokole kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...], wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gry poza kasynem gry, na ww. automatach Następnie, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w łącznej wysokości 60.000,00 zł z ww. tytułu Pismem z dnia 1 czerwca 2015 r. Spółka odwołała się od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzucono: naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł (od każdego automatu) za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art.14 ust.1 u.g.h współtworzy "regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. W piśmie z dnia 30 lipca 2015 r. pełnomocnik Spółki podniósł, iż zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-2l3I1l, C-2l411l i C-217/11 - art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzenie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry , należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Zatem w ocenie odwołującego skoro projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany to powoduje to bezskuteczność przepisów tej ustawy (tych, które mają charakter przepisów technicznych). Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powołał brzmienie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w którym zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według art. 2 ust.4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art.3 ww. ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Według art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. Zgodnie z postanowieniami ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ustawy o grach hazardowych). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 w/w ustawy). W przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że w kontrolowanym lokalu były urządzane gry na automatach. W wyniku przeprowadzenia eksperymentu stwierdzono, iż w grach, przeprowadzonych na automatach typu [...] o nr [...], [...] o nr [...], [...] o nr [...], [...] o nr [...], [...] o nr [...] występuje element losowości, ponieważ utworzona kombinacja symboli po zatrzymaniu się obracających bębnów z symbolami lub konfiguracją odwróconych kart nie była uzależniona od sprawności psychomotorycznej grającego, a jedynie od przypadkowego ułożenia się ich w trakcie gry. Gracz nie miał wpływu na uzyskane punkty w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Naciskając przycisk z napisem START osoba grająca nie miała wpływu na ułożenie się symboli na obracających się bębnach czyli występował element losowości. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub mógł przejść do innej gry i kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych. Uznano, że przedmiotowe automaty wyczerpują definicję automatu do gier, zamieszczoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, W toku kontroli, w dniu 4 czerwca 2014 roku, została przesłuchana E. S.- pracownik lokalu, która zeznała, iż w lokalu została zatrudniona przez M. W. - Prezesa spółki [...]. Do jej obowiązków należała obsługa automatów poprzez m.in. wypłatę wygranych, kasowanie kredytów. Wygrane spisywane były na kartkach (kartki stanowią załącznik do protokołu). Zeznania potwierdziła J. G. - pracownik lokalu, która zeznała, iż do jej obowiązków również należała obsługa automatów polegająca na wypłacaniu wygranych graczom po skasowaniu liczników na automatach. Ze względu na fakt, iż urządzenia nie wypłacają wygranych, to w momencie kiedy grający chciał zrealizować wygraną, świadek podchodził do automatu z kluczykiem i z prawej strony po przekręceniu kluczykiem w zamku oraz naciśnięciu klawisza CASH lub kilku klawiszy (trzeba było wejść w liczniki) na automacie kasowało się wartość kredytu. Po przeliczeniu wartości kredytu na środku pieniężne następowała wypłata wygranych. Środki na wypłatę stanowiły pieniądze jakie wrzucali do automatów gracze. Przesłuchany w dniu 4 czerwca 2014 roku K. T. - gracz w momencie kontroli, opisał grę na automacie. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustalenia poczynione przez kontrolujących spisane w protokole potwierdzają losowy charakter gier prowadzonych na tych automatach oraz potwierdzają fakt, iż automaty faktycznie zawierają element losowości. Organ zauważył, iż w toku kontroli kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wskazano, że spółka wynajęła kontrolowany lokal i wstawiła do niego automaty, których jest właścicielem. Każde z urządzeń zawiera informację, iż stanowi własność spółki Zgodnie z treścią umowy najmu lokalu użytkowego z dnia 4 kwietnia 2014 roku, z dniem 15 kwietnia 2014 roku, Najemca oddaje lokal użytkowy mieszczący się przy ulicy A., do odpłatnego korzystania z przeznaczeniem na działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu salonu gier. Najemca będzie płacił wynajmującemu czynsz najmu w wysokości 3.600,00 zł plus podatek VAT, miesięcznie z góry, w terminie do dnia 10 każdego miesiąca kalendarzowego na odstawie faktury VAT wystawionej przez wynajmującego. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony, a podpisana przez obydwie Strony. Z protokołu kontroli wynika, iż firma [...] nie posiada i nie posiadała wcześniej, w tym, w dniu 4 czerwca 2014 roku, tj. w dniu kontroli, koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, przedmiotowe automaty, na którym spółka urządzała gry nie posiadały poświadczenia rejestracji, a warunkiem dopuszczenia automatów lub urządzeń do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takich automatów lub urządzeń, na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia (§ 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Firma [...] została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego 10 marca 2014 roku. Na dzień wydania decyzji brak informacji o wykreśleniu firmy z rejestru. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że spółka [...] jest adresatem normy prawnej zawartej w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w przepisie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP. Organ odwoławczy za niezasadne uznał zarzuty strony dotyczące braku notyfikacji 14 ust.1 u.g.h. będącego w ocenie odwołującego przepisem technicznym. Stwierdził, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej - stwierdził Trybunał Konstytucyjny. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 konstytucji, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji. Trybunał Konstytucyjny postanowił ponadto umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Organ stwierdził, że w badanych automatach rozgrywane były gry losowe, w których uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art.2 ust.4 ustawy o grach hazardowych). Gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast w myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Z uwagi na to, iż strona urządzała gry na pięciu automatach poza kasynem gry, to w niniejszej sprawie kara pieniężna wynosi łącznie 60.000 zł. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia art.2 ust.6 i 7 u.g.h poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, iż z zebranego w sprawie materiału dowodowego bezspornie wynika, że przedmiotowe automaty są przeznaczone do gier o charakterze losowym. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Co istotne, strona skarżąca, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art.2 ust.3 i ust.5 ustawy o grach hazardowych, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art.2 ust.6 ustawy o grach hazardowych, przy czym winna do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art.2 ust. 7 zdanie pierwsze ww. ustawy). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art.89 i art. 90 ww. ustawy mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art.4 ust.2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu zawartego w piśmie z dnia 30 lipca 20I5r dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w dniu 19 lipca 2012r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/1I Fortuna i inni odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U z 2009r., Nr 201, poz.1540 z późno zm.) zgodnie z dyrektywą 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca I998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 204, s. 37).Dyrektywa 98/34/WE ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Zgodnie z dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r. (Dz.U. Nr 65 poz.597) zmieniającym powyższe rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu norm i aktów prawnych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. W związku z powyższym nie było potrzeby jej notyfikacji. Ponadto organ wskazał, że nie można interpretować zakresu zastosowania dyrektywy 98/34 w sposób tak szeroki, że praktycznie wszystkie warunki wydawania zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych, nawet w przypadku najdrobniejszych zmian w prawie, powinny być notyfikowane Komisji (na co słusznie zwróciło uwagę Królestwo Belgii w swoich uwagach do sprawy C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni). Takie rozumienie przepisów prawa wspólnotowego byłoby nadużyciem oraz interpretacją przepisów dyrektywy wbrew wykładni gramatycznej. Należy bowiem stwierdzić, że interpretacja dyrektywy 98/34 polegająca na obowiązku notyfikacji przepisów dotyczących praktycznie każdego warunku wydawania zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych byłaby błędna i dodatkowo postawiłaby pod znakiem zapytania możliwość kształtowania przez państwo polityki w tym zakresie. Organ powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące powyższej kwestii. Dodatkowo, organ odwołał się do orzecznictwa TS UE. Odnosząc się do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, zgodnie z powołanym powyżej wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 20l2r. (teza 35-36), przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach: 1. Zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38 wyroku). 2. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 wyroku). Organ uznał, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Powyższe wynika z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć ustawa o grach hazardowych, tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier oraz gier na automatach o niskich wygranych. Odnośnie możliwości modyfikacji oprogramowania, czy też zmian konstrukcyjnych automatów do gier o niskich wygranych, organ wyjaśnił, że nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wygranych wskazują, że istnieje inne zastosowanie dla tego rodzaju automatów, a co więcej nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Ponadto, nie można wreszcie wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. W oparciu o dane statystyczne organ wskazał, na wzrost liczby osób zagrożonych uzależnieniem od gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wprowadza pewne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, to niemniej jednak stosowanie jej uzasadnione jest względami interesu ogólnego jako nadrzędnymi i wymienionymi wart. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 30.03.2010r., Dz.Urz.UE. C 2010 Nr 83). Zatem, swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa oraz ochrony zdrowia i życia publicznego. Organ podkreślił, że organy celne wbrew twierdzeniom Spółki nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej, a wręcz są zobowiązane stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z prawem unijnym. Organ wydał rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne. Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, że orzeczenie TS UE w połączonych sprawach C- 213/11, C- 214/11 i C- 217 /11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych w sprawie danych wynika, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy i które nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Dodatkowo organ zwrócił uwagę na postanowienia Sądu Najwyższego, wydane w sprawach karnych skarbowych a dotyczące kwestii wpływu wyroku TSU z 19 lipca 2012 r. na stosowanie przepisów o grach hazardowych, gdzie Sąd wskazał, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do WSA w Łodzi zarzucając jej naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej powinno być umorzone. Ponadto zarzucono naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 12 lutego 2016 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne z uwagi na fakt, że Sąd Okręgowy w [...] postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt Kz 142/15 zwrócił się na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326) oraz art. 22 § 1 Kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204.37) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Sprawa została zarejestrowana w TSUE pod sygn. C-303/15. Postanowieniem z dnia 6 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 718), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] o wymierzeniu stronie skarżącej kary pieniężnej w kwocie 60 000 zł z tytułu urządzania gier na pięciu automatach poza kasynem gry. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h., a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Stosownie do treści art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle cyt. powyżej przepisów ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej m.in. na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.). Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Odnosząc się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. należy wskazać, że powyższe zagadnienie budziło istotne wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych. Kwestia ta, została jednak ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne-cbois.nsa.gov.pl). W pkt 1 uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył m. in., że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie NSA stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych". Odnosząc się natomiast do kwestii relacji pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normy sankcjonującej, a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy sankcjonowanej, dopuszczającej prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)". Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach". W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił również, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Jednocześnie zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (pkt 6.3 uzasadnienia). Zaznaczyć należy, że powyższa uchwała ma charakter abstrakcyjny, podjęta została w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu wyjaśnienia przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Skoro zatem stosownie do treści art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, które w pełni podziela, to zarzut sformułowany w petitium skargi dotyczący oparcia zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach u.g.h. nie mógł zostać uwzględniony. Przypomnieć jedynie należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na pięciu przedmiotowych automatach, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperymenty, które wykazały, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych lub pieniężnych a których gra zawiera element losowy. Gracz nie miał wpływu na wynik gry i był on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho – motorycznych. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gra na wymienionych pięciu automatach spełnia przesłanki określone w art.2 ust.3 u.g.h. Powyższe ustalenia zostały szczegółowo udokumentowane w protokole kontroli z dnia 4 czerwca 2014 r. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta prowadzona jest zgodnie z przepisami rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., II GSK 1788/15). Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że podnoszone w skardze zarzuty naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zamierzonego przez stronę skarżącą, wobec uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w tut. składzie w pełni podziela stanowisko zawarte ww. uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przedstawione przez stronę skarżącą obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ wszystkie zapadły przed podjęciem ww. uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego, która wyjaśniła istniejące wątpliwości, które wywołały rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. W rozpatrywanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było w pełni uzasadnione. Niezasadny jest zarzut skargi, że tylko Minister Finansów jest wyłączni9e kompetentny do rozstrzygania w drodze decyzji administracyjnej czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. a decyzja taka nie została wydana. W orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażono pogląd, że przepis art.2 ust.6 u.g.h. należy wykładać w powiązaniu z ust. 7 tego artykułu. Treść tego drugiego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; w przypadku gdy wniosek dotyczy gier na automatach do wniosku musi być dołączone badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań tego rodzaju. Dołączenie takiej opinii, jak wynika z cyt. przepisu, jest obowiązkowe i obciąża wnioskodawcę. Tak więc to zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji. Jedynie na marginesie należy dodać, że przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. przewiduje możliwość zażądania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych opinii jednostki badającej, jednak tylko w postępowaniu prowadzonym z urzędu przez ten organ, np. udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie art. 32 ust. 1 u.g.h. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2046/15; por. także: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 1958/15 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 1128/12). Z zebranego materiału dowodowego nie wynika, by strona skarżąca złożyła ww. wniosek o rozstrzygnięcie co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach. W takim przypadku, gdy skarżąca nie skorzystała z tego uprawnienia, pozwalającego jej na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy te miały prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. R.T.