III SA/Łd 986/15

Dnia 28 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca: Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 roku sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), dalej O.p. oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia A.M. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy. W dniu 26 sierpnia 2011r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w lokalu mieszczącym się na ul. A. 17 w O., stanowiącym własność L.Z. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się dwa urządzenia typu Mulitigame i Hot Spot Platin podłączone do sieci elektrycznej i wyglądzie zewnętrznym oraz budowie identycznej, jak automaty do gier o niskich wygranych. Urządzenie typu Multigame posiadało nr fabryczny i poświadczenie rejestracji oraz nr zezwolenia na urządzanie gier, natomiast urządzenie typu Hot Spot Platin o nr NOVOMATIC/2008/HSP/007 nie posiadało poświadczenia rejestracji i nie było objęte zezwoleniem na urządzenie gier na automatach. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry ustalono, że w grach na przedmiotowym urządzeniu występuje element losowości, ponieważ obracające się po uruchomieniu urządzenia tarcze i utworzona z nich kombinacja nie była uzależniona od psychomotorycznych zdolności grającego, lecz od ich przypadkowego ułożenia podczas gry, gracz nie miał wpływu na liczbę punktów uzyskanych podczas gry. Za wygraną o charakterze rzeczowym w postaci punktów gracz mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto ustalono, że na podstawie umowy najmu zawartej w dniu 1 stycznia 2011r. pomiędzy właścicielem lokalu, tj. L.Z. a A.M., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Ax., będącą najemcą powierzchni lokalu, najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 500 zł brutto miesięcznie płatnego na podstawie faktury VAT w terminie do 10 dnia miesiąca kalendarzowego za miesiąc poprzedni. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony. Do umowy najmu został załączony protokół wstawienia urządzenia typu Hot Spot Platin o nr NOVOMATIC/2008/HSP/007 z dnia 18 sierpnia 2011r. zawierający opis zasad funkcjonowania i obsługi urządzenia, które nie jest urządzeniem hazardowym wypłacającym wygrane pieniężne lub rzeczowe. Przesłuchana w charakterze świadka L.Z. zeznała, że przedmiotowe urządzenie zostało wstawione do lokalu około dwóch tygodni przed kontrolą. Wskazała, że nie obsługiwała urządzenia i nie wypłacała wygranych grającym. Postanowieniem z dnia 27 lutego 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. zawiesił postępowanie administracyjne. Postanowieniem z dnia 29 stycznia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. podjął zawieszone postępowanie administracyjne, natomiast postanowieniem z dnia 6 maja 2015r. dopuścił jako dowód w niniejszym postępowaniu wyciąg z opinii z dnia 4 października 2014r. sporządzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji Sądu Okręgowego w Częstochowie - R.R. dotyczącej przedmiotowego automatu. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył A.M. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry. Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie, w którym podniosła zarzut naruszenia: - art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy jako osoba fizyczna, prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów, - art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej , czy gra na zatrzymanym urządzeniu, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, - art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy są one całkowicie bezskuteczne w krajowym porządku prawnym jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (a nie z Konstytucją RP), Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania oraz dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącą z L.Z., nieurządzania gier na automatach, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanym urządzeniu, przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P. dokonujących kontroli w lokalu w O. przy ul. A 17 na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli i dopuszczenie dowodu z zeznań świadka R.R. na okoliczność treści dokumentu sporządzonego przez niego w postępowaniu karnym dotyczącym zatrzymanego urządzenia i charakteru oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Stosownie natomiast do treści art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 u.g.h.). Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa (art. 90 ust.1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w przedmiotowym lokalu i przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu gier na automacie stwierdzono, że w grach na przedmiotowym urządzeniu występuje element losowości, ponieważ utworzona kombinacja po uruchomieniu obracających się tarcz nie była zależna od zdolności psychomotorycznych grającego, lecz od ich przypadkowego ułożenia. Na uzyskane punkty w grze gracz nie miał wpływu, gdyż było to uzależnione jedynie od algorytmu programu komputerowego. Zdolności manualne i percepcyjne człowieka nie są w stanie określić, w którym momencie na wirujących bębnach powstanie dana kombinacja symboli lub na odwracanych kartach odpowiednie figury. Przyciskając przycisk Start/Stop gracz nie miał wpływu na układ zatrzymanych bębnów lub ułożonych kart, czyli jest tu wybór losowy. Podczas gry stwierdzono wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiają grającemu przedłużenie czasu gry. Ponadto gry organizowane są w celach komercyjnych, ponieważ gracz musiał uiścić (wprowadzić do automatu) odpowiednią kwotę pieniędzy, aby przeprowadzić grę. Tym samym stwierdzono, że przedmiotowy automat wyczerpuje definicję automatu do gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z zawartej natomiast w dniu 1 stycznia 2011r. umowy najmu zawartej pomiędzy A.M., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Ax. a L.Z., prowadzącą działalność pod nazwą Bx. wynika, że A.M. wynajęła powierzchnię w lokalu przy Pl. A. 17 w O. zobowiązując się do zapłaty czynszu w wysokości 500 zł brutto miesięcznie płatnego na podstawie faktury VAT w terminie do 10 dnia miesiąca kalendarzowego za miesiąc poprzedni. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony. Do umowy najmu został załączony protokół wstawienia urządzenia typu Hot Spot Platin o nr NOVOMATIC/2008/HSP/007 z dnia 18 sierpnia 2011r. zawierający opis zasad funkcjonowania i obsługi urządzenia, które nie jest urządzeniem hazardowym wypłacającym wygrane pieniężne lub rzeczowe. Przesłuchana w charakterze świadka L.Z. zeznała, że przedmiotowe urządzenie zostało wstawione do lokalu około dwóch tygodni przed kontrolą. Wskazała, że nie obsługiwała urządzenia i nie wypłacała wygranych grającym. Postanowieniem z dnia 6 maja 2015r. organ celny dopuścił jako dowód w niniejszym postępowaniu wyciąg z opinii z dnia 4 października 2014r. sporządzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji Sądu Okręgowego w Częstochowie - R.R. dotyczącej przedmiotowego automatu. Z przedmiotowej opinii wynika, że urządzenie jest urządzeniem elektronicznym do gier, umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, a warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, np. 100PLN- 1000 punktów. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 200 punktów. Ponadto w automacie zainstalowane są liczniki elektromechaniczne oraz nie ma widocznego licznika czasu. Nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. "ogranicznika czasu gry"). Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. W automacie zainstalowany jest hooper. W trakcie ekspertyzy stwierdzono, że hooper nie wypłaca wygranych. Gdyby zmienić ustawienia oprogramowania dotyczącego wypłaty wygranych, to automat mógłby realizować wypłatę wygranych. Z przeprowadzonej ekspertyzy i wydanej opinii wynika, że w badanym urządzeniu nie stwierdzono plomb rejestracyjnych lub serwisowych, zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gier oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie potwierdzają, że gry prowadzone na badanym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. W toku kontroli kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Prawidłowo zatem Naczelnik Urzędu Celnego w P. przyjął, że strona urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ocena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że A.M. nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automacie umieszczonym w kontrolowanym lokalu. Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust.6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Strona nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Strona podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. W toku postępowania organ pierwszej instancji zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Urządzający gry na automacie, aby uzyskać wiążącą decyzję mógł złożyć wniosek w trybie art. 2 ust.6 u.g.h., przy czym winien do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze ww. ustawy). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust.2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 ww. ustawy. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należy uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na postanowienia Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r. o sygn. akt [...] i [...] wydanych w sprawach karnoskarbowych dotyczących kwestii wpływu wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 na stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w których sąd wskazał, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał Konstytucyjny wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Jedyną bowiem instytucją uprawnioną do stwierdzenia ważności lub nieważności przepisów prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy w postaci ustaleń zawartych w protokole kontroli z dnia 30 sierpnia 2011r. roku oraz przesłuchania świadków, a także opinia biegłego R.R. wyraźnie wskazują, że przedmiotowy automat jest urządzeniem w pełni wyczerpującym definicję gry na automacie, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość rozgrywania gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżąca zarzuciła naruszenie: - art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., sygn. C-213/11 Fortuna i inni uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; - art. 120 O.p poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h., uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; - art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; - art. 122, art. 187 § 1 O.p. poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, oddalenie i pominięcie wszelkich wniosków dowodowych korzystnych dla skarżącej zgłoszonych w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, a zmierzających do ustalenia stanu faktycznego sprawy. - art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji organu odwoławczego jak i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 21 stycznia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne. Postanowieniem z dnia 6 lipca 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 - dalej p.p.s.a.) - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest nieuzasadniona. Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], którą nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gier. Podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej u.g.h. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili w czasie kontroli w lokalu położonym w miejscowości O., Pl. A. 17, że w lokalu tym znajdował się włączony i udostępniony dla grających automat Hot Spot Platin o nr NOVOMATIC/2008/HSP/007. Urządzenie wstawiono do lokalu na mocy umowy najmu lokalu z dnia 1 stycznia 2011 r., zawartej pomiędzy L.Z. (wynajmującą) a A.M. (najemcą). Bezsprzecznie lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Już z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że wynik możliwych do rozegrania na stwierdzonym w lokalu urządzeniu gier był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Automat był wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym w ocenie organów zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżąca z kolei uważa, że nie można było wobec niej zastosować przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż ustawę tę przyjęto do krajowego porządku prawnego z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, a ponadto wadliwie uznano, że karę można nałożyć osobę fizyczną, gdy tymczasem w świetle u.g.h. nie mogła ona przecież uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Ponadto w ocenie skarżącej nie jest osobą urządzającą gry w rozumieniu przepisów ustawy. Po zbadaniu zaskarżonej decyzji w wyżej przedstawionych aspektach sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew zarzutom organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody i prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. Nie ulega wątpliwości, że w wynajmowanym przez skarżącą lokalu stwierdzono automat do gier. Było to urządzenie elektroniczne, które pozwalało na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Gry miały charakter losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. W automacie zainstalowany jest hooper. W trakcie ekspertyzy stwierdzono, że hooper nie wypłaca wygranych (ekspertyza biegłego sadowego - R.R.). Automat wykorzystywany był do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą), a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zatrzymanym przez funkcjonariuszy Służby Celnej automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały wykorzystanie wygranych wcześniej punktów kredytowych, otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinia biegłego sądowego. Zgodnie z przepisami art. 2 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Posiłkując się słownikami języka polskiego wyjaśnić należy, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli zależny od losu, przeznaczenia, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 roku, sygn. akt II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych, i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany. Organy celne bezspornie wykazały, że gry na przedmiotowym urządzeniu charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Przede wszystkim wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, ale też następnie sporządzona opinia biegłego, w ocenie sądu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Do kwalifikacji charakteru gier wystarczający był materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy i organy miały prawo czynić takie ustalenia we własnym zakresie, prowadząc postępowanie w trybie Ordynacji podatkowej. W szczególności nie zachodziła potrzeba zwrócenia się o dokonanie stosownej kwalifikacji gier do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Regulacja ta jest bowiem przede wszystkim kierowana do podmiotu zamierzającego podjąć działalność w zakresie gier hazardowych, a nie do organów prowadzących już postępowanie w sprawie oceny zgodności prowadzonej działalności z wymaganiami ustawy o grach hazardowych. Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1. Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się. W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 p.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez sąd rozpoznający przedmiotową sprawę. Stwierdzono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność, pomimo że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że skarżąca była "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem "karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego przyjęta przez organy kwalifikacja była prawidłowa. Potwierdza ją m.in. analiza umowy zawartej przez skarżącą z L.Z. prowadzącą pijalnię piwa. W § 3 pkt B, D umowy postanowiono, że wynajmujący zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad swoim lokalem podczas nieobecności najemcy, jego wyposażeniem oraz ustawionymi przez najemcę w lokalu urządzeniami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Wynajmujący zapewni włączone do prądu wszelkie urządzenia znajdujące się w lokalu w godzinach otwarcia lokalu. Natomiast z protokołu wstawienia urządzenia rozrywkowego, stanowiącego załącznik do umowy najmu, wynika, że wstawione urządzenie nie jest wstawione jako urządzenie hazardowe (inne ustalenia wynikają z przeprowadzonego eksperymentu oraz z opinii biegłego), pozbawione jest funkcji wypłaty jakichkolwiek wygranych rzeczowych lub pieniężnych. Żaden z korzystających z urządzenia nie może żądać wypłaty ekwiwalentu punktów znajdujących się na ekranie. Skarżąca zaś jest właścicielem przedmiotowego urządzenia. Ponadto z protokołu przesłuchania skarżącej A.M. z dnia 10 listopada 2011 r. wynika, że skarżąca wyjaśniła, iż Bx. w O. podupadła, była dość zaniedbana, miała atrakcyjną lokalizację, a ona widziała potencjał, że coś tam można zrobić. Skarżąca potwierdziła, że jako właściciel firmy Ax. podpisała umowę najmu powierzchni gastronomicznej - użytkowej w O., Pl. A.17. W ocenie sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza prawidłowość ustaleń organów w kwestii uznania skarżącej za urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżąca była dysponentem urządzenia, zorganizowała jego funkcjonowanie w przedmiotowym lokalu poprzez nałożenie pewnych obowiązków na wynajmującą. Okoliczności powyższe wskazują jednoznacznie, że skarżąca urządzała gry hazardowe na zakwestionowanym automacie, określając zasady funkcjonowania i obsługi urządzenia w umowie najmu oraz protokole wstawienia urządzenia rozrywkowego. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził więc trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż skarżąca spełniła warunki ustawowe do uznania jej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier. Zaznaczyć należy, że odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny ma charakter obiektywny i do jej przypisania wystarczy wykazać przesłankę miejsca, tj. że gry na automatach urządzano poza kasynem oraz przymiot urządzającego, jeżeli nie zachodzi przypadek określony w art. 141 u.g.h., który w sprawie nie znajdował zastosowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, zdaniem sądu, brak jest podstaw, aby zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. uznawać za bezskuteczne. Podstawa prawna kontrolowanych decyzji nie naruszała powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zarzucając zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych nie wskazano nawet, jakie przepisy miałyby znaleźć zastosowanie w sprawie, skoro dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie zawiera postanowień regulujących obszar działalności gier hazardowych. Podkreślić również należy, że ani wymieniona dyrektywa, ani też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są – tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy – technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89 – 90 ustawy o grach hazardowych przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14). Istotne znacznie ma również stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK). W tym stanie rzeczy interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., według której przepis ten nie dotyczy osób fizycznych również nie może być zaakceptowana. Mając na uwadze powyższe skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a. D.Cz.