II SA/Lu 273/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca) Protokolant Referent stażysta Agnieszka Komajda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2021 r. sprawy ze skargi R. I. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2021 r., znak [...] w przedmiocie sporządzenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] września 2020 r., znak [...]; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącego R. I. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] lipca 2005r. Starosta C. zatwierdził projekt budowlany i udzielił R. I. pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego na działce nr [...] położonej w miejscowości M.. Po złożeniu w dniu [...] sierpnia 2019r. przez inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy wraz z inwentaryzacją powykonawczą Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. ustalił, że rozbudowa została wykonana z istotnymi odstępstwami od projektu. Budynek zamiast 8,8 m poszerzono do szerokości 11,3m, wobec czego decyzją z dnia [...] sierpnia 2019r. wniósł sprzeciw w sprawie przystąpienia do użytkowania rozbudowanej części budynku. Podczas przeprowadzonych w dniu [...] października 2019 r. oględzin ustalono, że rozbudowany budynek mieszkalny zlokalizowany jest w odległości 12,50 m od krawędzi drogi asfaltowej i w odległości 3,38 m od ogrodzenia z działka o nr ewid.[...] W wyniku analizy ustaleń z oględzin oraz dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do pozwolenia na rozbudowę organ I instancji ustalił, że inwestor realizując rozbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zmienił szerokość budynku z projektowanej szerokości 8,86 m na 10,86 m. Dokonana zmiana szerokości budynku o 2,00 m stanowi zmianę o 23,4 % względem zatwierdzonego projektu. Ponadto zmieniono wysokość budynku z projektowanej wysokości 6,40 m na 5,80 m, co stanowiło zmianę o 10,3 % względem zatwierdzonego projektu budowlanego. Wymiary budynku zwiększono wykonując po zachodniej stronie kotłownię w której zainstalowano piec na paliwo stałe o mocy 15 kW. Ponadto w ścianie zwróconej do granicy z działką o nr ewid.[...] zamontowano okno. W trakcie oględzin nie okazano kwalifikacji projektanta na dokonane zmiany. Z uwagi na rozmiary zmian w stosunku do projektu organ uznał, że są to odstąpienia istotne, na których realizację inwestor nie uzyskał decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, co narusza art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W konsekwencji postanowieniem z dnia 15 października 2019 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, a następnie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego decyzją z dnia 20 listopada 2019 r. nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego rozbudowy budynku. uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych opracowanego zgodnie z wymogami art. 34 Prawa budowlanego oraz przedstawienia go w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. W dniu [...] lutego 2020 r. inwestor przedłożył projekt budowlany zamienny. Wobec ujawnionych w nim nieprawidłowości postanowieniem z dnia [...] lutego 2020 r. organ nałożył na inwestora obowiązek ich usunięcia w terminie do dnia 29 maja 2020 r. W jego ocenie wadliwe było zaprojektowanie otworu okiennego (witryna okienna p.poz-E130) w ścianie budynku oddalonej od granicy sąsiedniej działki budowlanej nr ewid.[...] na odległość 3,40 m, uzgodnionej wprawdzie bez uwag przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, jednak w sposób niezgodny z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity w Dz. U. z 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennym lub drzwiowymi w stronę tej granicy oraz w odległości nie mniejszej niż 3 m od granicy w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. W piśmie z dnia 26 lutego 2020r. inwestor stwierdził, że w opracowanym projekcie zastosowano okno przeciwpożarowe i takie rozwiązanie zostało pozytywnie uzgodnione przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. W jego ocenie oznacza to, że projekt budowlany spełnia warunki obowiązujących przepisów i powinien być zatwierdzony. Zaznaczył ponadto, że jego budynek jest zlokalizowany w odległości 3,4m od granicy, natomiast do najbliższej zabudowy sąsiada jest to 15,5m. Wobec nieusunięcia wspomnianej wyżej nieprawidłowości organ decyzją z dnia [...] września 2020r. na podstawie art. 51 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane nakazał inwestorowi zaniechania dalszych robót przy rozbudowywanym budynku. Po rozpoznaniu odwołania R. I. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Uzasadniając swoje stanowisko stwierdził przede wszystkim, że w sprawie zastosowanie będą miały przepisy Prawa budowlanego obowiązujące przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471). Zgodnie bowiem z treścią art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte z urzędu w dniu 17 września 2019 r. oraz nie zostało zakończone decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie ww. ustawy tj. do dnia 19 września 2020 r. Podzielając dotychczasowe ustalenia, organ odwoławczy stwierdził, że w przypadku stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków określonych w pozwoleniu na budowę organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. nowelizacji), a następnie, zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 pkt 3, nakłada na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin wykonania nałożonych obowiązków. Po upływie wyznaczonego terminu lub na wniosek inwestora (jeżeli czynności tych dokona wcześniej), organ sprawdza wykonanie nałożonych obowiązków i wydaje decyzję określoną w art. 51 ust. 4 lub w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. nowelizacji). O ile zatem inwestor wypełni nałożone na niego obowiązki w wyznaczonym terminie - organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, czyli decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, nakładając jednocześnie obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku zaś niewykonania w terminie nałożonych obowiązków, organ wydaje decyzję nakazującą zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego). Zatem wydanie decyzji w trybie art. 51 ust. 4 lub art. 51 ust. 5 ustawy kończy postępowanie organów nadzoru budowlanego w odniesieniu do inwestycji, przy realizacji której stwierdzono istotne odstępstwa do zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Ponieważ decyzją z dnia 20 listopada 2019 r. nałożono na inwestora obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. w sytuacji nie wykonania tego obowiązku prawidłowo zastosowano przepis art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Przepis ten stanowi bowiem, że w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Z treści przytoczonego przepisu wynika zatem, że nawet niezłożenie w zakreślonym terminie poprawionego projektu zamiennego (przy odpowiednim zastosowaniu art. 35 ust. 1), nie musi skutkować bezwzględnym nakazem rozbiórki. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym przyjmuje się, że rozbiórka obiektu budowlanego w postępowaniu prowadzonym w trybie legalizacji samowoli budowlanej innej niż wynikająca z art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, nie ma charakteru bezwzględnego, nakaz ten winien być orzekany jedynie wówczas, gdy wykluczona jest możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Organ odwoławczy zgodził się z oceną, że zaprojektowanie w ścianie budynku oddalonej od granicy sąsiedniej działki budowlanej nr ewid.[...] na odległość 3,40 m otworu okiennego (witryna okienna p.poz-E130) jest sprzeczne z § 12 ust. 1 tego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennym lub drzwiowymi w stronę tej granicy oraz w odległości nie mniejszej niż 3 m od granicy w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Organ zwrócił uwagę, że według § 232 ust. 6 warunków technicznych do wypełnienia otworów należy użyć luksferów lub cegły szklanej. Materiały te bowiem z jednej strony przepuszczają światło dzienne, ale z drugiej strony posiadają cechy podstawowego budulca ściennego, jakim jest np. cegła, bloczek, czy pustak. Ponadto zarówno luksfer, jak i cegła szklana, pomimo ich pewnej przeźroczystości uniemożliwiają patrzenie przezeń. Natomiast "inne przeszklenie" zostało uwzględnione w omawianym przepisie z uwagi na ciągły postęp technologiczny, także w zakresie materiałów budowlanych. Unikanie przez prawodawcę zbędnej kazuistyki nie oznacza jednak, że przeszklenie to może mieć dowolne cechy poza wymogiem spełnienia odpowiedniej klasy ognioodporności, która zawsze w tym wypadku musi być zachowana. Przez "inne przeszklenie" w rozumieniu § 232 ust. 6 rozporządzenia należy rozumieć taki materiał budowlany, który swoimi właściwościami będzie zbliżony do luksferów lub cegły szklanej - będzie przepuszczał światło, ale też będzie stanowił materiał budowlany ścienny. Nieotwieralność elementu konstrukcyjnego użytego do takiego wypełnienia jest tylko jednym z wymogów. Podobnie też niewystarczające jest w tym wypadku powołanie się na odpowiednie atesty czy certyfikaty odporności ogniowej użytych materiałów. Również jego nieprzejrzystość nie stanowi wystarczającej przesłanki do stwierdzenia spełnienia wymogu "wypełnienia materiałem przepuszczającym światło" w rozumieniu § 232 ust. 6 warunków technicznych budynków. Istotne są również, chociażby takie kwestie, jak to czy otwór okienny zachowuje charakter wnęki okiennej i nadal wyposażony jest w ościeżnicę okienną i parapety, jak również to, czy użyte materiały mają cechę stałej nieprzejrzystości, jak i są konstrukcyjnie zbliżone do materiałów typu luksfer lub cegła szklana. W opinii organu decyzja o zaniechaniu dalszych robót budowlanych ma doprowadzić do sytuacji, w której inwestor dalszych robót nie będzie mógł prowadzić, jak również nie będzie mógł doprowadzić już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, tym samym zaniechanie dalszych robót budowlanych uniemożliwia jakąkolwiek kontynuację, gdyż organ nadzoru budowlanego akceptuje skutki nielegalnego działania inwestora, ale bez prawa kontynuowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego R. I. zarzucił decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechania ustalenia, czy wypełnienie otworu okiennego budynku mieszkalnego od strony działki sąsiedniej (nr [...]) oknem posiadającym odpowiednie zabezpieczenie przeciwpożarowe i nieprzezroczystym z powodu zmatowienia szyb o wielkości nie większej niż 10% powierzchni ściany frontowej, spełnia warunki konstrukcyjne, wymagane dla stabilności tej ściany jako ściany nośnej i brak wskazania, z jakich przyczyn uznano, że zamontowanie okna stanowiło zmianę istotną pierwotnego projektu budowlanego , którego dotyczyło pozwolenie na budowę z dnia 26 lipca 2005r. , pomimo, że taka zmiana jest zmianą nieistotną, która zgodnie z art. 36 a ustawy prawo budowlane nie jest istotna, a co za tym idzie, nie wymaga projektu zastępczego. Oznacza to o również naruszenie art. 36 a ust. 1 i 6 oraz art. 51 ust. 5 w zw. z § 236 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie, poprzez wadliwą wykładnię tych przepisów i błędne przyjęcie, że okno o parametrach jak podane w pkt 1 lit. a zarzutów, nie spełnia wymogów wypełnienia otworów, wynikających z przepisów rozporządzenia, podczas gdy okno takie posiadając zbliżone właściwości do luksferów lub cegły szklanej, stanowi budulec wystarczający do wypełnienia otworu ściennego nawet, jeśli nie jest elementem konstrukcyjnym, analogicznie jak ma to miejsce w przypadku luksferów lub cegły szklanej. Skarżący zwrócił uwagę, że ostatni z powołanych przepisów traktuje o wypełnieniu otworów w ścianie, nie definiując jednocześnie tego, czy takie otwory mają być wypełnione w sposób zapewniający jednolitą płaszczyznę ściany peryferyjnej, czy też inaczej. Jeśli w § 236 ust. 6 nie podano, czy ściana po wypełnieniu otworów ma być jedną płaszczyzną czy też nie, to należy stwierdzić, że cel owego przepisu jest ukierunkowany na zapewnienie wizualnej izolacji budynku mieszkalnego usytuowanego w odległości mniejszej niż 4 metry do sąsiedniej działki, przy jednoczesnym zapewnieniu prawidłowych parametrów konstrukcyjnych ściany peryferyjnej sąsiadującej z inną nieruchomością. Luksfery bądź cegła szklana nie posiadają ze swojej istoty parametrów podstawowego budulca ściennego , jakim jest cegła, bloczek czy pustak. Materiały takie bowiem w przeciwieństwie do luksferów bądź cegły szklanej, z uwagi na swoje właściwości wytrzymałościowe nie mogą co do zasady stanowić elementów konstrukcji nośnej. Zatem jeśli komentowany przepis wspomina o wypełnieniu otworów w ścianie przykładowo o luksferach bądź cegle szklanej, to chodzi w nim o to, aby ewentualne inne materiały zapewniały przede wszystkim izolację wizualną w stosunku do działki sąsiedniej , nie zaś aby miały parametry analogiczne do cegieł, bloczków lub pustaków. Wprawdzie w każdym przypadku wypełniania otworów na ścianie peryferyjnej, która z reguły stanowi także element konstrukcyjny budynku jest wymagane, aby takie wypełnienie zabezpieczało trwałość konstrukcji, to jednak co do zasady nie da się wykluczyć, że kryteria wypełnienia spełniają także zmatowiałe okna o wymaganej przepisami powierzchni, posiadające jednocześnie odpowiednie zabezpieczenie przeciwpożarowe. W sytuacji zatem kiedy z motywów zaskarżonej decyzji nie wynika, aby okno zamontowane przez skarżącego na ścianie peryferyjnej w stosunku do działki [...] naruszało właściwości konstrukcyjne tej ściany , to kryteria § 236 ust. 6 rozporządzenia należy uznać za spełnione. Odpowiadając na skargę organ nadzoru budowlanego podtrzymał swoją argumentację i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wbrew podniesionym w skardze zarzutom trafność dokonanej przez organy nadzoru budowlanego klasyfikacji stwierdzonych odstępstw od zatwierdzonego 26 lipca 2005r. projektu budowlanego nie może budzić wątpliwości. Jest poza sporem, co zresztą wynika ze sporządzonego 2 października oględzin działki [...], że skarżący realizując rozbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zmienił szerokość budynku z projektowanej szerokości 8,86 m na 10,86 m, co stanowi zmianę o 23,4 % względem zatwierdzonego projektu. Zmieniono również wysokość budynku z projektowanej wysokości 6,40 m na 5,80, czyli o 10,3 % oraz w ścianie od sąsiedniej działki [...] usytuowano okno w sposób naruszający § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W konsekwencji wprowadzone zmiany słusznie potraktowano jako zmiany istotne w rozumieniu stanowi obowiązujący w dacie budowy art. 36a ust. 5 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Przepis ten stanowił, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a. Ten przepis z kolei stanowił, że nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Według ust. 6 kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę dokonuje projektant , a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Warto zaznaczyć, że rzeczywiście zgodnie z art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 471 ) do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Zgodnie jednak z art. 28 do spraw, o których mowa w art. 25-27 stosuje się: a) przepisy art. 36a ust. 5 i art. 40 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, b) przepisy art. 36a ust. 5b ustawy zmienianej w art. 1 i 2) nie stosuje się przepisów art. 36a ust. 5a ustawy zmienianej w art. 1. Oznacza to, że przypadek odstąpienia co do zasady powinien być kwalifikowany na podstawie art. 36a ust. 5 i 5b ustawy Prawo budowlane w nowym brzmieniu. W pozostałym zakresie zaś organy muszą stosować dotychczasowe przepisy (tj. obowiązujące przed nowelizacją), w tym te dotyczące procedowania wniosku w sprawie wydania decyzji o zmianie udzielonego pozwolenia na budowę, co oznacza, że inwestor powinien złożyć projekt zamienny na podstawie dotychczasowych przepisów. Wadliwa ocena organu II instancji w zakresie stosowania tego przepisu niczego jednak nie zmienia. Art. 36a ust. 5 ust. 1 i 2 nadal stanowi, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących: a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%, b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%, c) liczby kondygnacji. Ustalenia organów prowadzą do wniosku, że warunki te zostały przekroczone, jest te oczywiste, iż usytuowanie okna w ścianie powoduje zwiększenie obszaru odziaływania obiektu poza działkę. W konsekwencji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego otworzył procedurę naprawczą o jakiej mowa w art. 50 i 51 prawa budowlanego, postanowieniem z dnia 15 października 2019 r. na podstawie art. 50 ust. 1 pkt.4 prawa budowlanego wstrzymując prowadzenie robót budowlanych, a następnie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego decyzją z dnia 20 listopada 2019 r. nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego rozbudowy budynku. uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych opracowanego zgodnie z wymogami art. 34 ustawy oraz przedstawienia go w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. Co istotne powyższa decyzja nie była kwestionowana przez skarżącego, w konsekwencji zakwalifikowanie wykonanych robót budowlanych jako zrealizowanych z istotnymi odstępstwami od decyzji udzielającej pozwolenia na budowę zostało przesądzone Ostatnim etapem postępowania naprawczego jest sprawdzenie nałożonego obowiązku i w zależności od okoliczności faktycznych - wydanie stosownej decyzji w trybie art. 51 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Prawo budowlane w tej sprawie w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 51 ust. 4, po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Natomiast zgodnie z ust. 5 art. 51, w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że zamienny projekt budowlany został złożony 5 lutego 2020r. natomiast postanowieniem z dnia 18 lutego 2020r. organ nadzoru budowlanego nałożył na inwestora obowiązek doprowadzenia projektu do zgodności z § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wskazując na umieszczenia okna w ścianie budynku w odległości 3,4m od granicy z działką sąsiednią nr [...]. Trafność stanowiska organu nie budzi wątpliwości. Zgodnie z powołanym przepisem jeżeli z przepisów § 13, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż: (1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy; (2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Przepis § 12 dopuszcza szereg wyjątków od ogólnych zasad określonych w ust. 1, jednakże żadne z tych wyjątków nie dotyczą projektowania i budowy ścian z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki sąsiedniej, a tym bardziej ściany oddzielenia pożarowego, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. W orzecznictwie już wielokrotnie podkreślano, że zachowanie minimalnych odległości wskazanych w § 12 cytowanego rozporządzenia służy możliwości nieskrępowanego zabudowania terenu na sąsiedniej działce budowlanej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie mieści się również prawo do poszanowania intymności i spokoju osoby dysponującej tytułem prawnym do sąsiedniej działki budowlanej. Z tego zatem powodu ograniczona została możliwość sytuowania otworów okiennych i drzwiowych w ścianie zbliżonej do granicy z działką sąsiednią, albowiem ich usytuowanie w zbliżeniu do wspomnianej granicy w sposób oczywisty ogranicza prawa osoby, której przysługuje tytuł prawny do sąsiedniej działki. Zakaz umieszczania otworów okiennych (konstrukcyjnych) w ścianie budynku, w odległości niniejszej niż 4 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną oznacza również zakaz umieszczania w takich otworach okien. Powyższe stanowisko wynika wprost z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym obiekt budowlany należy projektować i budować w taki sposób, aby zapewnić poszanowanie występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich. Nie można zgodzić się ze skarżącym , że warunek o jakim mowa w art. 12 ust. 1 spełnia zmatowienie okna, co potwierdził rzeczoznawca do spraw do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Rację ma organ wskazując, że ewentualne doprowadzenie wykonanych robót budowlanych powinno nastąpić z uwzględnieniem § 232 ust. 6 Rozporządzenia. Cytowany przepis dopuszcza wypełniane otworów w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, zaś klasa odporności ogniowej nie jest niższa niż wskazana w przepisie (tak też NSA w wyroku z 19 grudnia 2012 r. II OSK 1509/11, dostępny w CBOSA). Tak jak wskazał organ odwoławczy w swoim uzasadnieniu, materiały te bowiem z jednej strony przepuszczają światło dzienne, ale z drugiej strony posiadają cechy podstawowego budulca ściennego, jakim jest np. cegła, bloczek, czy pustak. Takiej cechy nie ma oczywiście okno, nawet wypełnione zaciemnianą szybą. Ponadto zarówno luksfer, jak i cegła szklana, pomimo ich pewnej przeźroczystości uniemożliwiają patrzenie na zewnątrz budynku. Przez "inne przeszklenie" w rozumieniu § 232 ust. 6 rozporządzenia należy rozumieć taki materiał budowlany, który swoimi właściwościami będzie zbliżony do luksferów lub cegły szklanej - będzie przepuszczał światło, ale też będzie stanowił materiał budowlany ścienny. Nieotwieralność elementu konstrukcyjnego użytego do takiego wypełnienia jest tylko jednym z wymogów. Podobnie też niewystarczające jest w tym wypadku powołanie się na odpowiednie atesty czy certyfikaty odporności ogniowej użytych materiałów. Również jego nieprzejrzystość nie stanowi wystarczającej przesłanki do stwierdzenia spełnienia wymogu "wypełnienia materiałem przepuszczającym światło" w rozumieniu § 232 ust. 6 warunków technicznych budynków. Istotne są również, chociażby takie kwestie, jak to czy otwór okienny zachowuje charakter wnęki okiennej i nadal wyposażony jest w ościeżnicę okienną i parapety, jak również to, czy użyte materiały mają cechę stałej nieprzejrzystości, jak i są konstrukcyjnie zbliżone do materiałów typu luksfer lub cegła szklana. Takiego rozwiązania w projekcie zamiennym jednak nie przewidziano, słusznie zatem wezwano inwestora do jego poprawienia. Nie ma bowiem żadnej możliwości pozostawienia otworów okiennych usytuowanych sprzecznie z przepisami. W sprawie nie jest kwestionowane, że skarżący nałożonych obowiązków nie wykonał, ignorując postanowienie organu z 18 lutego 2020r. Co więcej, w dniu [...] lutego 2020r. wycofał złożony projekt zamienny i nie podjął żadnych działań, które pozwalałby by zakładać, że ma zamiar złożyć nowy projekt. Miał przy tym świadomość, że nadal obowiązująca jest decyzja nakładająca na niego taki obowiązek. Należy także podkreślić, że od dnia złożenia przez skarżącego pisma o wycofaniu projektu zamiennego do dnia wydania decyzji w dniu [...] września 2020r. upłynęły ponad 7 miesięcy, w tym ponad jeden miesiąc więcej, niż termin [...] lipca 2020r. wyznaczony decyzją z dnia [...] listopada 2019r. Skoro zatem dopuścił się istotnego odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych i zatwierdzonego projektu budowlanego, a w zakreślonym terminie nie wykonał obowiązków nakazanych decyzją z 20 listopada 2019r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było wydać rozstrzygnięcie na podstawie art. 51 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Trzeba przy tym zaznaczyć, że przez niewykonanie obowiązku określonego w ust. 1 pkt 3 tego artykułu należy rozumieć także sytuację, w której co prawda przedstawiono zamienny projekt budowlany, ale projekt taki nie może zostać zatwierdzony ze względu na jego sprzeczność z planem, czy z uwagi na sprzeczność z przepisami techniczno – budowlanymi, bądź wtedy gdy przedłożony projekt zamienny nie odpowiada wymogom prawa ( tak NSA w wyrokach z 13 marca 2014 r. II OSK 2495/12, i 1 lipca 2011r. II OSK 705/10 opubl. w CBOSA ). Podzielając stanowisko organów nie sposób jednak zaakceptować zastosowanego rozstrzygnięcia. Ponieważ skutki uchybienia terminowi do złożenia projektu zamiennego mogą mieć różny charakter, także art. 51 ust. 5 ustawy przewiduje odmienne sposoby zakończenia tego postępowania. Z treści protokołów oględzin rozbudowy budynku wynika jasno, że została ona zakończona. Stan ten potwierdza decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. z dnia [...] sierpnia 2019r. którą zgłosił sprzeciw w sprawie przystąpienia do użytkowania rozbudowanej części budynku oraz decyzja tego samego organu z [...] października 2019r. o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych przy rozbudowie budynku mieszkalnego. Należy przy tym zaznaczyć, że według pierwotnego projektu budowlanego odległość części rozbudowanej od granicy z działką [...] miała wynosić 4m, w rzeczywistości wynosi 3,4m, co uwzględniono w projekcie zamiennym. Jeśli jednak projekt został wycofany organ nie miał możliwości uwzględnienia zawartych w nim zmian. Powinien zatem samodzielnie zweryfikować zachowanie przez skarżącego przepisów rozporządzenia z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie zarówno co do posadowienia części rozbudowanej jak i usytuowanego w ścianie okna. W każdym jednak razie, gdy rozbudowa została zakończona organ nie mógł nakazać zaniechania dalszych robót budowlanych. Jeśli celem postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie at. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane jest uzyskanie stanu zgodnego z prawem nie można zaakceptować wywodu organu odwoławczego, według którego "decyzja o zaniechaniu dalszych robót budowlanych ma doprowadzić do sytuacji w której inwestor nie będzie mógł dalej prowadzić jak również nie będzie mógł doprowadzić już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, tym samym zaniechanie dalszych robót budowlanych uniemożliwia jakąkolwiek kontynuację, gdyż organ nadzoru budowlanego akceptuje skutki nielegalnego działania inwestora , ale bez prawa kontynuowania". Rozbudowa budynku, na co już wskazano, została przecież już zakończona, nie wiadomo zatem jakie roboty mają być jeszcze realizowane, co więcej organ nie może akceptować nielegalnych działań inwestora. W takich właśnie sytuacjach, jaka ma miejsce w sprawie, ma zastosowanie tryb opisany w art. 50 i 51 prawa budowlanego. Należało zatem rozważyć dwa kolejne warianty jakie przewiduje art. 51 ust. 5 ustawy czyli doprowadzenie do stanu poprzedniego lub nakazanie rozbiórki, jeśli doprowadzenie rozbudowy obiektu do stanu poprzedniego było niemożliwe. Podkreślenia wymaga, że treść art. 51 ust. 5 ustawy jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości. W przypadku niespełnienia przez stronę w wyznaczonym terminie nałożonych obowiązków, właściwy organ zobowiązany jest wydać jedną z decyzji o których mowa w tym przepisie. Nakaz zaniechania prowadzenia dalszych robót budowlanych, wobec wybudowania budynku z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego, prowadziłby w rezultacie do zaakceptowania stanu niezgodnego z prawem, z czym nie można się zgodzić Z tych powodów na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2019r. poz. 2325) należało uchylić zarówno zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C.. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 §2 wspomnianej ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt.1 lit.c) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz. U z 2015r. poz. 1800 ). Obejmują one zwrot wpisu od skargi w kwocie 500 zł, 480 zł opłaty za czynności adwokata oraz 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. .