II SA/Lu 33/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca) Sędziowie Asesor sądowy Jerzy Parchomiuk, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski Protokolant Referent Jacek Zięba po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi R. K. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2018 r., nr [...] w przedmiocie nakazania doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. L. z dnia [...] sierpnia 2018 roku znak: [...]; II. zasądza na rzecz skarżącego R. K. od Inspektor Nadzoru Budowlanego kwotę [...] (słownie [...]) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] października 2018 r. znak: [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania R. K. (dalej jako: "skarżący") od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. L. (dalej jako: PINB) znak: NB. [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r., nakazującej R. K. rozbiórkę wybudowanego ogrodzenia o długości 55 m na działce nr ewid.[...] położonej w K. D., od strony drogi gminnej nr [...] L, zlokalizowanej na działce nr ewid.[...] orzekł następująco: - uchylił w całości zaskarżoną decyzję i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, nakazał R. K. doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem poprzez przesunięcie wybudowanego ogrodzenia o długości 55 m usytuowanego na działce nr ewid.[...] położonej w K. D., od strony drogi gminnej nr [...] L (zlokalizowanej na działce nr ewid.[...]), o odległość wynoszącą 1,1 m na teren działki nr ewid.[...], stanowiącej własność R. K., celem zachowania wymagań dot. odległości w linii rozgraniczającej drogę gminną, tak aby odległość ogrodzenia od krawędzi drogi wynosiła 2,50 m, w terminie do dnia 28 grudnia 2018 r. Rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny: Na wniosek G. K., PINB w O. L. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budowy ogrodzenia na działce nr ewid.[...] położonej przy ul. [...] w K. D. - od strony drogi zlokalizowanej na działce nr ewid.[...] położonej w K. D.. Z ustaleń dokonanych przez organ I instancji wynika, że na działce nr ewid.[...] znajduje się ogrodzenie o długości 55 m, wykonane ze słupków drewnianych mocowanych w gruncie, do których została przymocowana siatka stalowa, zlokalizowane w odległości około 1,40 m od krawędzi jezdni, wskazanej przez przedstawicieli G. K. uczestniczących w przeprowadzeniu dowodu z oględzin w dniu [...] stycznia 2018 r. Droga gminna zlokalizowana na działce nr ewid.[...] posiada na całej długości szerokość wynoszącą 5,00 m. Z oświadczenia R. K. wynika, że ogrodzenie wybudowane zostało w 1994 r. (protokół oględzin z dnia 16 stycznia 2018 r. oraz dokumentacja fotograficzna). Przedstawiciele G. K. przedłożyli w dniu oględzin wydruki z geoportalu oraz mapę z geodezyjnego wznowienia granic (notatka służbowa z dnia 17 października 2018 r.). Z akt sprawy wynika, że w rejestrach zgłoszeń (sprawdzeniem objęto lata 1999 - 2017) nie stwierdzono by R. K. dokonał zgłoszenia wykonania robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego ogrodzenia, a Wydział Architektury i Budownictwa Starostwa Powiatowego w O. L. nie posiada rejestru, ewidencji lub zestawień przekazanych akt, które zawierałyby dane podmiotów i osób fizycznych na rzecz których wydawane były decyzje, postanowienia oraz inne akty dotyczące wskazanego ogrodzenia. Starostwo Powiatowe nie dysponuje informacją o ewentualnych przekazaniach akt archiwalnych do innych instytucji, a w zasobach archiwalnych Wydziału Architektury i Budownictwa brak jest jakiejkolwiek wzmianki jakoby w/w akta znajdowały się kiedykolwiek w archiwum (pismo Starostwa Powiatowego w O. L. znak: [...] z dnia [...] lutego 2018 r.). PINB w O. L. stwierdził, że na gruncie obowiązujących w okresie budowy przepisów ustawy Prawo budowlane, budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. W zasobach Państwowego Archiwum w L. - Oddział w K. nie odnaleziono jednak dokumentów potwierdzających uzyskanie pozwolenia na budowę ogrodzenia działki [...] w K. D.. Organ I instancji uznał na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, że pomimo, że w aktualnym stanie prawnym na budowę ogrodzenia nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę ani dokonanie zgłoszenia, to jego lokalizacja w odległości 1,40 m od krawędzi drogi gminnej nr [...] L - jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ponieważ dla terenów niezabudowanych, odległość ogrodzenia od krawędzi jezdni powinna wynosić minimum 2,50 m. Na podstawie powyższych ustaleń, PINB w O. L. decyzją znak: N.. [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 Prawa budowlanego, nakazał R. K. rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia. Od powyższego rozstrzygnięcia R. K. złożył odwołanie, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zawieszenie postępowania do czasu ustalenia bezspornego przebiegu granicy pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] lub o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie m.in. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania, art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., w związku z art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę dowodów zgromadzonych w sprawie oraz zaniechania przesłuchania w charakterze świadków na okoliczność daty powstania ogrodzenia i weryfikacji m.in. księgi wieczystej, która pozwoliłaby organowi na uniknięcie sprzecznych ustaleń faktycznych w sprawie. Ponadto, odwołujący się zarzucił naruszenie art. 6 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – poprzez błędne przyjęcie, że skarżący zagospodarował teren, do którego posiada tytuł prawny w sposób sprzeczny z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego - zgodnie z regulacjami prawa miejscowego, które weszły w życie na przestrzeni 2002-2003 r. R. K. wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci aktu notarialnego Rep. A Nr [...] z dnia [...] kwietnia 1996 r. na okoliczność daty nabycia nieruchomości - działki nr [...] przez skarżącego oraz stanu technicznego ogrodzenia dowodzącego jego powstanie długo przed przyjętym przez organ rokiem 1994, a także wyglądu drogi gminnej, tj. przypominającej swoim kształtem drogę gruntową, na której trudno wskazać jej oś i krawędzie z tego względu, że jest to zmienne i zależy przede wszystkim od sposobu jej użytkowania. Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania, ustosunkowując się do zarzutów skarżącego, powołał się na pismo z dnia 21 grudnia 2017 r. informujące o mających się odbyć w dniu 16 stycznia 2018 r. oględzinach, pismo z dnia 15 lutego 2018 r. - stanowiące wezwanie w charakterze strony do wskazania świadków, którzy mogą potwierdzić datę realizacji przedmiotowego ogrodzenia, pisma z dnia 11 maja 2018 r. - stanowiące ponowne wezwanie w charakterze strony do wskazania świadków, którzy mogą potwierdzić rok budowy ogrodzenia, pismo z dnia 6 lipca 2018 r. zawiadamiające o możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji, jednocześnie wyjaśniając, że z akt sprawy wynika, że R. K. nie zastosował się do w/w wezwań, w związku z czym PINB w O. L. postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018 r., wydanym na podstawie art. 88 § 1 k.p.a., nałożył na niego grzywnę za bezzasadną odmowę złożenia wyjaśnienia, tj. wskazania daty budowy ogrodzenia oraz okazania posiadanych dokumentów dotyczących wybudowanego ogrodzenia. Organ odwoławczy odnosząc się do sugestii dotyczącej ustalenia przebiegu granicy w ramach prowadzonego postępowania przed organami nadzoru budowlanego uznał, że organy te nie są właściwe do ustalania przebiegu granicy pomiędzy nieruchomościami, gdyż wytyczenie granicy na gruncie następuje na podstawie ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne, a więc nie leży to w gestii organów prowadzących niniejsze postępowanie administracyjne. W przypadku, gdy strona kwestionuje przebieg granic uwidocznionych na mapie zasadniczej może skorzystać z trybu wznowienia granic lub rozgraniczenia nieruchomości. Ze szkicu podstawowego znajdującego się w aktach sprawy (karta nr 1) wynika, że prace związane z rozgraniczeniem działek zostały przeprowadzone, a w terenie znajdują się punkty graniczne (dokumentacja fotograficzna, stanowiąca załącznik do protokołu oględzin z dnia 16 stycznia 2018 r.), w oparciu o które organ uznał jaka jest szerokość oraz gdzie leży oś drogi gminnej. Organ odwoławczy podniósł, że plan zagospodarowania przestrzennego gm. K., pozyskany z Państwowego Archiwum w L. - Oddział w K., zatwierdzony uchwałą nr [...] z dnia [...] maja 1988 r. Gminnej Rady N. w K. , obowiązujący w okresie budowy przedmiotowego ogrodzenia, nie zawiera zapisów dotyczących odległości budowy ogrodzeń od drogi gminnej (działka nr ewid.[...]). Z pisma Wójta [...] w K. z dnia [...] lutego 2018 r. znak: [...] wynika, że na podstawie kopii mapy miejscowego planu zagospodarowania z lat 90-tych oraz na podstawie miejscowego planu z 1988 r. można stwierdzić, iż teren określany jest jako tereny upraw oraz tereny zabudowy zagrodowej. Brak jest szczegółowych zapisów dotyczących warunków zabudowy dla danego terenu. Natomiast z ustaleń I etapu obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego G. K., uchwalonego przez Radę G. K. uchwałą nr [...] z dnia [...] października 2002 r., (Dz. Urz. Woj. L. . nr [...], poz. [...]) oraz II etapu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego G. K. uchwalonego przez Radę G. K. Uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2002 r. (Dz. Urz. Woj. L. . z 2003 r. nr [...], poz. [...] z późn. zm.), wynika, że działka nr ewid [...] znajduje się w terenie oznaczonym symbolem RPm, położona na terenie obrębu geod. K. D., w części leży w terenie rolnym z dopuszczeniem zabudowy zagrodowej i związanej z produkcją rolną i w części w terenie rolnym bez prawa zabudowy. Zasady lokalizacji obiektów budowlanych od strony drogi gminnej klasy dojazdowej oznaczonej na planie symbolem KG(D) dla budynków mieszkalnych i zamieszkania zbiorowego wynosi 10,00 m od krawędzi jezdni, pozostałych obiektów budowlanych na terenach zabudowanych min. 6,00 m od krawędzi jezdni, poza terenami zabudowanymi min. 10,00 m od krawędzi jezdni. Jak wskazał organ minimalna odległość lokalizacji trwałych ogrodzeń działek przy drodze gminnej klasy dojazdowej wynosi 3,0 m od krawędzi jezdni. Odległość ta dotyczy terenów zabudowanych. Na terenach niezabudowanych obowiązuje sytuowanie ogrodzeń w liniach rozgraniczających drogi. Szerokość w liniach rozgraniczających wynosi min. 10,00 - 15,00 m. Z ustaleń organu wynika, że dla terenów niezabudowanych odległość ogrodzenia na działce nr ewid.[...] położonej w K. D., od krawędzi drogi gminnej nr [...] L (szerokości 5,00 m) powinna wynosić min. 2,50 m. Na podstawie powyższego organ stwierdził, że ogrodzenie na w/w działce zlokalizowane w odległości 1,40 m od krawędzi jezdni nie spełnia warunków określonych w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego G. K., wobec czego uzasadnione jest zastosowanie trybu przewidzianego w przepisach art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Na powyższe rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie złożył R. K., zarzucając zaskarżonej decyzji: I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. 1) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i 2 k.p.c., polegające na orzekaniu na podstawie niepełnego materiału dowodowego sprawy – niezgromadzeniu dostatecznych dowodów w zakresie wielkości działki nr [...], granic prawa własności skarżącego w kierunku działki o nr ewid.[...] - drogi gruntowej, która to droga nie jest ani asfaltowa, ani betonowa, trudno jest dokładnie wskazać jej granice bez pomiaru uprawnionego geodety - jest stale "wyjeżdżana" przez duże pojazdy, takie jak kombajny, które dodatkowo "rozjeżdżają" tę drogę, naturalnie ją poszerzając, co nie jest przez kogokolwiek kontrolowane; organ nie wskazał żadnych punktów granicznych (podając ich współrzędne), które pozwalałyby udowodnić granice działki, czego nie można zaakceptować; skarżący nie dysponował ani wiedzą, ani możliwościami wykazania granic działki, co więcej, ogrodzenie zostało wzniesione przed zakupem działki przez R. K., nie miał więc wpływu na jego posadowienie, nie ma też wiedzy o dacie jego powstania ale wiadomo że zostało ono wykonane wiele lat temu; 2) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i 2 k.p.c., polegające na orzekaniu na podstawie niepełnego materiału dowodowego sprawy, organ zaniechał ustalenia, kiedy zostało postawione przedmiotowe ogrodzenie, a także tego, kiedy droga nr [...] L została określona jako droga gminna, lokalna; 3) naruszenie art. 80 k.p.a., poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego i bezzasadne przyjęcie, że ogrodzenie znajduje się 1,1 m od krawędzi działki, co nie zostało zweryfikowane przez osobę kompetentną, np. biegłego z zakresu geodezji, nie podjęto też żadnych kroków w celu ustalenia daty przyznania kryterium drogi publicznej przedmiotowej drodze, co, z informacji uzyskanych telefonicznie od pracownika Urzędu G. K., nastąpiło na mocy uchwały, w 2004 r,, zatem po zakupie działki przez skarżącego; II. naruszenie przepisów prawa materialnego: 1) art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu i błędne przyjęcie, że przedmiotowe ogrodzenie, w sposób istotny odbiega od ustaleń i warunków w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego gminy, podczas gdy nie ustalono granic działki skarżącego oraz drogi gminnej, daty postawienia ogrodzenia, orzekano na podstawie planu zagospodarowania przestrzennego, który został uchwalony wiele lat po postawieniu przedmiotowego ogrodzenia w 2002 r. - organ dopuścił się orzekania wbrew zasadzie lex retro non agit; 2) naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię przepisu i przyjęcie, że ogrodzenie wykonane z siatki stanowi obiekt budowlany, wskutek czego wydano decyzję nakazującą przesunięcie go, podczas gdy obiekty budowlane to budynki, budowle, obiekty małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu - do żadnej z tych kategorii nie należy ogrodzenie skarżącego, jest to urządzenie budowlane, a nie obiekt budowlany, nie można zatem w stosunku do niego wydać zaskarżonej decyzji; 3) naruszenie art. 30 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, poprzez niezastosowanie tego przepisu na kanwie niniejszej sprawy i niezwrócenie się przez organ do uprawnionego - wójta G. K., aby przeprowadził postępowanie rozgraniczeniowe między działką ewidencyjną nr [...] oraz działką ewidencyjną nr [...], położonymi w K. D., w celu ustalenia granic działek, określenia szerokości drogi oraz ustalenia odległości ogrodzenia od drogi, co skutkowało dowolnym uznaniem, że ogrodzenie jest położone 1,4 m od drogi – w konsekwencji organy nie dokonały w sposób wszechstronny ustalenia, do jakiej granicy sięga prawo właściciela - R. K., a powieliły tezy wskazane przez pracowników Urzędu G. K., którzy sami nie potrafili dokładnie wskazać, w jakiej odległości od drogi znajduje się ogrodzenie, używając zwrotu: "około" zatem nie wykonując żadnych pomiarów geodezyjnych; Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sąd kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 - dalej jako: "p.p.s.a."). Sąd ma obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, biorąc pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, nawet jeżeli nie zostały podniesione w skardze. Sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Uchylenie decyzji następuje w szczególności w przypadku, gdy zaskarżony akt narusza przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej uchylenie, gdyż przy jej wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego i materialnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zaś zarzuty skargi są częściowo zasadne. Z uwagi na to, że analogicznymi uchybieniami dotknięta jest również decyzja wydana w I instancji, należało uchylić również i tą decyzję, działając w oparciu o art. 135 p.p.s.a. Przedmiotem kontroli w sprawie jest decyzja Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazująca doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem poprzez przesunięcie wybudowanego ogrodzenia o długości 55 m usytuowanego od strony drogi gminnej, o odległość wynoszącą 1,1 m na teren działki nr [...], celem zachowania wymagań dotyczących odległości w linii rozgraniczającej drogę gminną, tak aby odległość ogrodzenia od krawędzi drogi wynosiła 2,5m. Decyzja wydana została co do obiektu w postaci ogrodzenia w związku z czym rozważyć należy, czy w stosunku do tego rodzaju obiektu w ogóle zastosowanie mógł znaleźć tryb naprawczy z art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm. - dalej jako: "prawo budowlane" lub "p.b."). Sąd, w składzie rozpoznającym sprawę, opowiada się za dopuszczalnością stosowania przepisów art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., także do robót budowlanych i obiektów budowlanych, których realizacja nie jest objęta reglamentacją prawnobudowlaną w postaci pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. W szczególności podzielić tu należy stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 października 2016 r., sygn. akt II OPS 1/16, w której stwierdzono, że do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. W szczególności też zwrócić należy uwagę, że w orzeczeniu tym podkreślano również, że stanowisko takie dotyczy także urządzeń budowlanych jakimi co do zasady są ogrodzenia. Niezależnie zatem od tego, czy przedmiotowe ogrodzenia traktowalibyśmy jako obiekt budowlany (za czym w realiach niniejszej sprawy należy się opowiedzieć), czy też jako urządzenie budowlane, stwierdzić należy, że co do zasady może mieć do niego zastosowanie tryb naprawczy z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego. Stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Powyższy przepis, na mocy art. 51 ust. 7 p.b., stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Z art. 51 ust. 7 p.b. wynika w sposób jasny, że obowiązki, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., poza przypadkami określonymi w art. 48 i 49b, można nałożyć tylko wtedy, gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że podstawowym warunkiem nałożenia na inwestora obowiązku w postaci wykonania określonych czynności lub robót budowalnych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem jest to, by roboty te zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (art. 51 ust. 7 in fine). Z okoliczności sprawy wynikałoby, że zdaniem organu przedmiotowe ogrodzenie wykonane zostało w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. W przepisie tym mowa jest o robotach budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Niewątpliwie przez niezgodność wykonanych robót budowlanych z przepisami rozumieć należy także niezgodność z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Plan miejscowy jest bowiem aktem prawa miejscowego i stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa na danym terenie. Odnosząc to do przywołanych wyżej regulacji należy stwierdzić, że warunkiem wydania przez organ zaskarżonej decyzji byłoby ustalenie, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 p.b., tj. zostało wykonane w sposób sprzeczny z przepisami, w tym z postanowieniami planu miejscowego. Żaden z organów ustaleń takich nie dokonał. Organy w kwestii tej poprzestały bowiem na ustaleniu, że wybudowane już wcześniej ogrodzenie usytuowane jest w sposób niezgodny z postanowieniami obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co jest oczywiście niewystarczające dla zastosowania dyspozycji art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. Skoro bowiem warunkiem zastosowania tego trybu naprawczego jest to, by roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach to oczywistym jest, że kwalifikacja taka musi odnosić się do wykonywanych robót budowlanych, a nie do zdarzeń przyszłych, które zaistniały już po wybudowaniu obiektu. Istota szeroko rozumianej samowoli budowlanej polega na budowie lub wybudowaniu obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, przy czym, konieczne jest tutaj odróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Stwierdzenie o niezgodności budowy z przepisami, w tym z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o którym mowa w art. 50 ust. 1 p.b., musi odnosić się do niegodności z przepisami obowiązującymi w dacie realizacji obiektu budowlanego. Z powyższego wynika, że wydana w sprawie decyzja mogłaby zostać uznana za prawidłową tylko wtedy, gdyby warunkująca zastosowanie środków z art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. niezgodność z przepisami do której odsyła art. 51 ust. 7 p.b., zaistniała w czasie budowy przedmiotowego ogrodzenia. W sprawie organy nie dokonały ustaleń, które pozwoliłyby na wyciągnięcie tego rodzajów wniosków. Organy ustaliły jedynie, że lokalizacja ogrodzenia jest niezgodna z postanowieniami obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co jest oczywiście niewystarczające z tego podstawowego powodu, że plan ten został uchwalony i obowiązuje dopiero od 2002 r. Z ustaleń organu wynikało natomiast, że ogrodzenie zostało pobudowane w 1994 r., zaś według twierdzeń skarżącego jeszcze wcześniej. Oczywistym jest więc w takiej sytuacji, że przedmiotowe ogrodzenie nie mogło zostać wybudowane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w planie miejscowym uchwalonym w 2002 r. albowiem w dacie realizacji inwestycji plan ten jeszcze nie obowiązywał. Jeżeli chodzi o wcześniej obowiązujący plan miejscowy z 1988 r. organy ustaliły jedynie, że plan ten nie zawiera zapisów dotyczących odległości budowy ogrodzeń od drogi gminnej. Ustalenia takie nie mogły więc również stanowić podstawy do zastosowania art. 51 ust. 7 p.b. Organy nie ustaliły także, by przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane w sposób niezgodny z jakimikolwiek innymi przepisami obowiązującymi w dacie realizacji inwestycji. Powyższe oznacza, że organy nie ustaliły zaistnienia okoliczności, od których przepis art. 51 ust. 7 p.b. uzależnia zastosowanie środków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., co stanowiło wystarczającą i samodzielną podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że rozstrzygnięcie o uchyleniu decyzji uzasadnia również to, że organy nie dokonały tego rodzaju jednoznacznych i stanowczych ustaleń, które w ogóle pozwoliły na stwierdzenie, który z trybów postępowań legalizacyjno-naprawczych przewidzianych w prawie budowlanym powinien zostać w sprawie zastosowany. Wykonanie robót budowlanych w warunkach szeroko rozumianej samowoli budowlanej skutkować powinno wszczęciem jednego z postępowań administracyjnych przewidzianych w prawie budowlanym, których nadrzędnym celem pozostaje doprowadzenia samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Prawo budowlane przewiduje różne tryby prowadzące do tego rodzaju skutku, w tym w szczególności tryb postępowania legalizacyjnego z art. 48 p.b. oraz tryb postępowania naprawczego z art. 50-51 p.b. Poszczególne tryby dotyczące legalizacji samowoli budowlanej zasadniczo wzajemnie się wykluczają, dotyczą bowiem innych przypadków samowoli budowlanej i nie mogą być łączone w jednym postępowaniu administracyjnym. Z tych też względów w tego rodzaju sprawach podstawowe znaczenie ma ustalenie istotnych z punktu widzenia przepisów prawa materialnego okoliczności związanych z zaistniałą samowolą. Te okoliczności bowiem determinują konieczność zastosowania w sprawie określonego trybu postępowania legalizacyjno-naprawczego przewidzianego przepisami prawa budowlanego. W przedmiotowej sprawie tego rodzaju ustaleń zabrakło. Organ drugiej instancji w ogóle nie dokonał żadnych ustaleń w przedmiocie tego, czy budowa przedmiotowego ogrodzenie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę oraz czy poprzednicy prawni skarżącego pozwolenie takie otrzymali. W tym zakresie organ odwoławczy poprzestał jedynie na przytoczeniu ustaleń organu pierwszej instancji, co było niewystarczające. W szczególności bowiem ze zdania: "W zasobach Państwowego Archiwum w L. - Oddział w K. nie odnaleziono dokumentów potwierdzających uzyskanie pozwolenia na budowę ogrodzenia działki [...] w K. D." nie wynika w sposób jednoznaczny, czy według oceny organu pozwolenie takie nie zostało w ogóle wydane, czy też - jak by wynikało z literalnej treści tego stwierdzenia - pozwolenie takie nie zostało jedynie odnalezione w archiwum państwowym. Tego rodzaju stwierdzenia, pozbawione oceny organu, nie mogą zostać uznane za dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, o którym mowa w art. 7 k.p.a. Ustalenia organu muszą mieć bowiem zawsze charakter stanowczy i jednoznaczny. Z uwagi na to, że organ odwoławczy zaakceptował istotę ustaleń organu pierwszej instancji, wnioskować należy, że w ocenie organów budowa ogrodzenie na działce nr [...] wymagała uzyskania pozwolenia na budowę oraz, że pozwolenie takie nie zostało wydane. Tego rodzaju przypadek, gdy obiekt budowlany został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę jest klasycznym przypadkiem samowoli budowlanej, o której mowa w obecnie obowiązującym art. 48 p.b. Konsekwencją powyższego jest zaś to, że w tego rodzaju przypadku powinien zostać zastosowany tryb postępowania legalizacyjnego (obecnie przewidzianego w art. 48 p.b.), a nie tryb postępowania naprawczego z art. 50-51 p.b. Ustalenie przez organy, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowane zostało bez wymaganego pozwolenia na budowę prowadzić powinno do wszczęcia postępowania legalizacyjnego, a nie postępowania z art. 50-51 p.b. W sytuacji, gdy budowa ogrodzenia według ustaleń organu miała miejsce jeszcze w 1994 r., a więc przed wejściem życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w sprawie - z mocy art. 103 ust. 2 p.b. - powinno być prowadzone postępowanie legalizacyjne w trybie przepisów poprzednio obowiązujących, tj. w trybie art. 37-40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U.1974.38.229 ze zm. - dalej jako: "prawo budowlane z 1974 r."). Ustalenia takie nie powinny natomiast doprowadzić organów do wszczęcia postępowania naprawczego i wydania rozstrzygnięcia w trybie przepisów art. 50-51 p.b. Z powyższego wynika zatem, że decyzje organów obu instancji nie tylko, że wydane zostały bez ustalenia zaistnienia okoliczności, od których przepis art. 51 ust. 7 p.b. uzależnia zastosowanie środków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., ale także, że decyzje te są wewnętrznie sprzeczne z tej przyczyny, że ustalone przez organy okoliczności faktyczne nie uzasadniały w ogóle wydania rozstrzygnięcia w trybie przepisów art. 50-51 p.b. Dodatkowo zaniechania organów obu instancji w zakresie należytego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy są tym bardziej istotne, że w sprawie poważne wątpliwości budzi także to, czy budowa przedmiotowego ogrodzenia rzeczywiście wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. W sprawie organ odwoławczy nie tylko, nie rozważył i w sposób stanowczy nie ustalił, czy wydane zostało pozwolenie na budowę ogrodzenia, ale także w żaden sposób nie zbadał tego, czy rzeczywiście w dacie realizacji przedmiotowego ogrodzenia jego budowa wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Organ pierwszej instancji stwierdził, że budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Ani ten organ, ani organ odwoławczy, nie dokonały jednakże jakichkolwiek ustaleń, które mogłyby uzasadniać prawdziwość takiego stwierdzenia. Z ustaleń organu wynikało, że ogrodzenia zostało pobudowane w 1994 r., a więc w czasie kiedy obowiązywały przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Jako, że wykonanym obiektem było ogrodzenie, w sprawie zastosowanie znalazłby § 44 ust. 1 pkt 3 lit. c) rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8 poz. 48 ze zm.), który stanowił, że pozwolenia na budowę wymagało wykonanie stałych ogrodzeń: – od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, – z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. W sprawie organy ustaliły, że obecnie ogrodzenie przylega do drogi gminnej. Stwierdzenie takie nie jest wystarczające albowiem oczywistym jest, że spełnienie tego rodzaju warunku jako przesłanki obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę powinno odnosić się do okoliczności z daty budowy, a nie do okoliczności obecnie istniejących. W sprawie nie ustalono zaś w żaden sposób, czy w 1994 r. obszar do którego przylega przedmiotowe ogrodzenie stanowił już drogę publiczną, plac publiczny lub inne miejsce publiczne. Powyższe oznacza, że organy bezpodstawnie zaniechały także ustalenia okoliczności faktycznych, które mają podstawowe znaczenia dla oceny tego, czy w dacie realizacji przedmiotowego ogrodzenia jego budowa rzeczywiście wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Przedstawione powyżej argumenty uzasadniają wniosek, że sprawa nie została w sposób wyczerpujący wyjaśniona dla merytorycznego jej rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy orzekając w sprawie nie zebrał całego materiału dowodowego i nie ocenił należycie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czym naruszył art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. Co oczywiste tych samych uchybień dopuścił się również organ pierwszej instancji, na którym to w pierwszym rzędzie spoczywał obowiązek przeprowadzenia prawidłowego i wnikliwego postępowania dowodowego oraz należytego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Stwierdzone naruszenia zakwalifikować należało jako naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkuje koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Jako, że identycznych uchybień dopuścił się również organ pierwszej instancji, na podstawie art. 135 p.p.s.a., uchyleniu podlega również i jego rozstrzygnięcie. Opisane wyżej naruszenia przepisów postępowania dotyczyły ustalenia okoliczności mających podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem były to wadliwości, które kwalifikować należało jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy albowiem dotyczyły one samej istoty rozstrzygnięcia z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. Oczywiste pozostaje także, że w takiej sytuacji organy nieprawidłowo zastosowały także przepisy art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., czym naruszyły również prawo materialne. Naruszenie to miało jednakże charakter wtórny, albowiem było konsekwencją nieprawidłowych ustaleń faktycznych. Zarzut naruszenia prawa materialnego ma rację bytu wówczas, gdy organ dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, a tylko nie zastosował odpowiednich przepisów prawa materialnego, niewłaściwie je zastosował lub też dokonał błędnej ich wykładni. W takich wypadkach naruszenie prawa materialnego ma charakter pierwotny i może stanowić podstawę zarzutu skargi. Jeżeli natomiast organ dokona nieprawidłowych ustaleń faktycznych i stosownie do tych ustaleń zastosuje lub nie określone przepisy prawa materialnego, to naruszenie prawa materialnego ma charakter wtórny, gdyż jest pochodną nieprawidłowych ustaleń faktycznych. W takim przypadku nie następuje naruszenie prawa materialnego w znaczeniu ścisłym, a podnoszenie wówczas takiego zarzutu jest bezprzedmiotowe. Skutkiem wyroku Sądu będzie powrót sprawy do etapu postępowania przed organem pierwszej instancji, celem ponownego rozpatrzenia. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organy uwzględnią ocenę prawną sformułowaną w niniejszym uzasadnieniu i zastosują się do niej. W pierwszym rzędzie organy wyjaśnią, który z trybów postępowań legalizacyjno-naprawczych przewidzianych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub przepisach poprzednio obowiązujących powinien znaleźć zastosowanie w sprawie. W tym celu organy ustalą przede wszystkim, czy budowa przedmiotowego ogrodzenia rzeczywiście wymagała uzyskania pozwolenia na budowę oraz, czy w razie odpowiedzi twierdzącej, na budowę ogrodzenia wydano pozwolenie na budowę. O ile okazałoby się, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowane zostało bez wymaganego pozwolenia na budowę, przy czym budowa ta nastąpiła pod rządem przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, właściwym trybem postępowania powinien być tryb postępowania legalizacyjnego z art. 37 i następne ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Przy stosowaniu tego trybu organy powinny pamiętać, że również na gruncie tych przepisów nakaz rozbiórki mógł mieć zastosowanie dopiero w sytuacji, gdy skutków samowoli budowlanej nie można usunąć w oparciu o art. 40 tej ustawy. Prowadzone postępowanie naprawcze w przedmiocie wydania decyzji z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. organy powinny kontynuować tylko wtedy, gdyby okazało się, że faktycznie spełnione zostały przesłanki z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 p.b. Stanowisko organu musi być oparte na analizie wszystkich elementów prawidłowo zebranego materiału dowodowego (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) w ich wzajemnym powiązaniu. Sporządzając uzasadnienie decyzji organy zadbają o to, by należycie i wyczerpująco wyjaśnić podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia, wskazując w sposób jednoznaczny te ustalenia faktyczne, które zadecydowały o ustaleniu istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się w zakończeniu do zarzutów skarżącego dotyczących ustalenia daty budowy ogrodzenia wskazać należy, że organ ustalił tę datę na podstawie dokumentu znajdującego się w aktach sprawy, tj. na podstawie protokołu oględzin, w toku których datę taką podał sam skarżący. Brak jest podstaw do kwestionowania autentyczności, czy też prawdziwości tego dokumentu. W szczególności sam fakt nie podpisania protokołu przez skarżącego nie stanowi wystarczającej podstawy do podważenia takiego ustalenia, w sytuacji gdy skarżący nie przedstawił jakichkolwiek innych dowodów na to, że faktyczna data budowy ogrodzenia była inna od ustalonej przez organ. Również to, że skarżący nabył nieruchomość dopiero w 1996 r. w żaden sposób nie podważa powyższych ustaleń. Oczywiste jest bowiem, że okoliczności takie skarżący mógł znać nie tylko z własnych obserwacji, ale także z relacji innych osób, w tym w szczególności z relacji poprzedniego właściciela nieruchomości, od którego nabył jej własność. Podkreślić należy także, że skarżący miał przez całe postępowanie zachowaną możliwość wykazywania tej okoliczności, co więcej był także wzywany przez organ do wyjaśnienia tej kwestii oraz ukarany grzywną za odmowę złożenia wyjaśnień oraz okazania dokumentów. Nie sposób uznać także, że prawidłowość ustaleń organu w tej części wyklucza stan techniczny, w jakim ogrodzenie się obecnie znajduje, albowiem jedynie na tej podstawie z całą pewnością nie można precyzyjnie oznaczyć daty budowy ogrodzenia. W tej sytuacji, wobec nieprzedstawienia przez skarżącego jakichkolwiek innych dowodów, brak jest wystarczających podstaw do zakwestionowania ustaleń organu odnośnie daty, w jakiej zostało pobudowane przedmiotowe ogrodzenie. W kwestii ustalenia granic pomiędzy drogą gminą zlokalizowaną na działce nr [...] oraz należącą do skarżącego działką nr [...] wyjaśnić należy, że rozgraniczenie nieruchomości nie należy do zadań organów nadzoru budowlanego prowadzących postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 p.b., lecz jest odrębnym postępowaniem prowadzonym w trybie art. 29 i następne ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne. Organy natomiast, w oparciu o posiadaną dokumentację geodezyjną, w tym w szczególności mapy ewidencyjne, powinny ustalić położenie przedmiotowych nieruchomości, jak też powinny stwierdzić w toku postępowania, gdzie przebiega granica pomiędzy tymi terenami. Ustalenia takie nie są tożsame z rozgraniczeniem nieruchomości, lecz stanowią przesłankę faktyczną rozstrzygnięcia sprawy. Ustaleń takich, ze skutkiem deklaratoryjnym, a więc stwierdzającym powinien dokonać organ samodzielnie, odwołując się w tym celu do istniejącej dokumentacji geodezyjnej. W kwestii tej organ nie powinien poprzestawać jedynie na wskazaniach innych osób, w tym w szczególności osób będących uczestnikami postępowania. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty postępowania poniesione przez skarżącego składały się kwoty: 500 zł uiszczonego wpisu, 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 480 zł, które ustalono na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Z tych wszystkich względów, na podstawie przywoływanych wyżej przepisów oraz w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.