II SA/Lu 401/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska, Sędziowie Asesor sądowy Jerzy Parchomiuk, Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Paulina Nagajek, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 listopada 2019 r. sprawy ze sprzeciwu A. S. od decyzji Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz A. S. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2019 r., znak: [...] po rozpatrzeniu odwołania A. C. - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity w Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm., dalej jako "pr. bud." – uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] marca 2019 r., znak: [...] nakazującą S. S. doprowadzenie obiektu budowlanego - drewnianego budynku gospodarczego o powierzchni zabudowy 21,65 nr (6,94 m x 3,12 m), wysokości 2,23 m - 3,45 m, zlokalizowanego na działkach nr ewid.[...] i nr [...], bezpośrednio przy granicy z działką nr ewid. [...] przy ul. [...] w M. do stanu zgodnego z przepisami poprzez wykonanie niezbędnych zmian i przeróbek wyszczególnionych w sentencji decyzji – i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 18 sierpnia 2016 r. wpłynął do organu I instancji wniosek A. i A. C., właścicieli działki nr ewid. [...] o sprawdzenie zgodności z prawem wiaty wybudowanej na sąsiedniej działce nr ewid.[...] położonej przy ul. [...] w M. . Podczas oględzin w dniu 10 października 2016 r. ustalono, że w narożu trzech działek: nr ewid.[...] (działka A. i S. S.), nr ewid.[...] (działka C. P.) oraz nr [...] (działka A. i A. C.), została wybudowana drewniana wiata o wymiarach 6,90 m x 3,22 m i wysokości od 2,26 m - 3,40 m, z betonową posadzką, dachem jednospadowym o konstrukcji drewnianej, krytym blachodachówką, wyposażonym w rynny i wykonanym ze spadkiem w kierunku własnej działki. Od strony działki nr ewid.[...] wiata nie ma własnej ściany, w tym miejscu znajduje się ściana budynku gospodarczego zlokalizowanego na działce o nr ewid.[...], z kolei od strony działki nr ewid. [...] ściana wypełniona jest płytami typu "PERI" (sklejka wodoodporna), od strony działki nr [...] wypełnienie stanowią deski, natomiast ściana szczytowa od strony działki nr ewid.[...] nie posiada osłony. Wiata w części znajduje się na działce C. P. na podstawie umowy użyczenia gruntu z dnia 5 lipca 2011 r. Pod wiatą składowane było drewno opałowe i sprzęt ogrodniczy. Stan wiaty nie budzi zastrzeżeń pod względem technicznym. Wiata została zrealizowana przez S. S. w 2011r. na podstawie zgłoszenia z dnia 5 lipca 2011 r., przyjętego bez sprzeciwu, które obejmowało wykonanie wiaty drewnianej o wymiarach 3,00 m x 8,00 m i wysokości 3,00 m, przy granicy z działką nr [...] i nr [...] na ośmiu słupach z dachem jednospadowym krytym blachodachówką, skierowanym w stronę własnej działki. Wiata została zrealizowana w miejscu wskazanymi w zgłoszeniu, również jej wymiary (powierzchnia zabudowy - 22,20 m2), nie odbiegają w sposób "znaczny" od wielkości podanych w zgłoszeniu (powierzchnia zabudowy - 24,00 m2). W związku z tymi ustaleniami, decyzją z dnia 8 listopada 2016 r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud. w związku z art. 51 ust 7 Pr. bud. organ I instancji odmówił nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych robót budowlanych przy spornej wiacie. Na skutek odwołania A. i A. C. organ odwoławczy decyzją z dnia 9 stycznia 2017 r. uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, wskazując że zastrzeżenia budzi zakwalifikowanie obiektu jako wiaty, podczas gdy inwestor faktycznie zrealizował budynek gospodarczy. Mając na uwadze wskazania organu odwoławczego, organ I instancji przeprowadził w dniu 30 marca 2017 r. kolejne oględziny, podczas których uszczegółowił opis wybudowanego obiektu oraz powtórnie dokonał jego pomiarów, a następnie uznał, że sporny obiekt jest budynkiem gospodarczym w rozumieniu art. 3 pkt 2 Pr. bud. Stwierdził jednocześnie, że budynek jest niezgodny zarówno z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Ośrodka Gminnego M., uchwalonym uchwałą nr [...] Rady Gminy M. z dnia 30 marca 2005 r., gdyż dla obszaru oznaczonego symbolem 62 MN,U, w którym usytuowany jest sporny obiekt, nie jest dopuszczalne sytuowanie obiektów bezpośrednio przy granicy działki, jak i z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity w Dz. U. z 2015 r., poz. 1422), dalej jako "rozporządzenie ws. w.t." w zakresie odległości od granic z działkami sąsiednimi. W związku z tym organ decyzją z dnia 6 czerwca 2017 r., wydaną na podstawie art. 49b ust. 1 Pr. bud. nakazał S. S. rozbiórkę spornego drewnianego budynku gospodarczego o wymiarach "około'" 6,76 m x 3,17 m i wysokości 2,23 m - 3,45 m. Rozpatrując odwołanie organ odwoławczy postanowieniem z dnia 11 sierpnia 2017 r. zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego. W wykonaniu tego postanowienia, organ przesłał protokół kolejnych oględzin z dnia 8 września 2017 r. wraz z dokumentacją fotograficzną, operat techniczny z dnia 2 września 2008 r. dot. rozgraniczenia działki nr [...] (sporządzony w sprawie o rozgraniczenie nieruchomości, oznaczonych jako działki nr nr ewid. [...], [...] i [...]), sporządzony przez uprawnionego geodetę, stanowiący podstawę wydania decyzji administracyjnej ustalającej granicę w/g stanu prawnego. Organ odwoławczy decyzją z dnia 16 października 2017 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Lu 1239/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił powyższą decyzję organu odwoławczego, który z kolei decyzją z dnia 17 września 2018 r., uchylił decyzję organu I instancji z dnia 6 czerwca 2017 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi stwierdzając, że decyzja została wydana z naruszeniem art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W związku z powyższym, organ I instancji przeprowadził w dniu 24 października 2018 r. kolejne oględziny, podczas których stwierdził, że stan faktyczny ustalony podczas oględzin w dniu 8 września 2017 r. nie uległ zmianie oraz że sporny budynek gospodarczy nie posiada ścian oddzielenia przeciwpożarowego od strony działek nr nr ewid. [...], [...] i [...]. Organ I instancji uznał, że istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem poprzez wykonanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego od strony działki nr ewid. [...] i wykonanie ściany pełnej z materiału budowlanego nierozprzestrzeniającego ogień od strony działki nr [...]. Następnie decyzją z dnia 22 listopada 2018 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Pr. bud. nakazał S. S. doprowadzenie spornego drewnianego budynku gospodarczego o wymiarach 6,94 m x 2,62 m i wysokości 2,23 m - 3,45 m do stanu zgodnego z przepisami poprzez wykonanie niezbędnych zmian i przeróbek wyszczególnionych w sentencji decyzji, jednak decyzją z dnia 29 stycznia 2019 r. organ odwoławczy uchylił tę decyzję przekazując sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W dniu 28 lutego 2019 r. przeprowadzono kolejne oględziny, podczas których stwierdzono, że stan spornego budynku nie uległ zmianie od czasu poprzednich oględzin. Ponadto organ I instancji dołączył do akt sprawy pismo Ministra Infrastruktury z dnia 19 stycznia 2018 r. dotyczące innego postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ, o odmowie wydania w trybie art. 9 Pr. bud. zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, tj. rozporządzenia ws. w.t. z wyjaśnieniem, że organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do złożenia takiego wniosku. Organ I instancji uznał więc, że również w niniejszej sprawie nie ma możliwości do wystąpienia o takie odstępstwo. Jednocześnie organ I instancji, wskazując na wytyczne WSA w Lublinie zawarte w wyroku wydanym w niniejszej sprawie, stwierdził, że możliwe doprowadzenie spornego budynku do zgodności z przepisami rozporządzenia ws. w.t. W związku z tym, decyzją z dnia 14 marca 2019 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Pr. bud. organ nakazał S. S.: - wykonanie na działkach nr ewid.[...] i [...], bezpośrednio przy granicy z działką nr ewid. [...] ściany bocznej spornego budynku na własnym fundamencie, będącej ścianą oddzielenia przeciwpożarowego o grubości min. 24 cm z cegły ceramicznej pełnej, belitu albo z materiału budowlanego równoważnego na zaprawie cementowo - wapiennej, otynkowanej tynkiem cementowo - wapiennym, którą należy wyprowadzić na co najmniej 0,30 m ponad pokrycie dachu oraz co najmniej 0,30 m poza lico ściany zewnętrznej budynku; - wykonanie na działkach nr ewid.[...] i [...] od strony działki nr ewid.[...] ściany bocznej budynku z materiałów nierozprzestrzeniających ogień; - skrócenie obiektu, który po wykonaniu ścian bocznych oraz obniżeniu nie będzie dłuższy niż 6,50 m i wyższy niż 3,00 m. W odwołaniu od tej decyzji A. C. zarzucała, że sporny budynek jest całkiem innym obiektem, niż określona w zgłoszeniu wiata i nie może być zlokalizowany w granicy działki. Organ odwoławczy uwzględnił odwołanie i zaskarżoną decyzją - na podstawie art. 138 § 2k.p.a. - ponownie uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji, przekazując sprawę temu organowi ponownie do rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji nie zastosował się do zaleceń zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie o sygn. akt II SA/Lu 1239/17 z dnia 19 kwietnia 2018 r. Organ odwoławczy przytoczył fragmenty tego wyroku stwierdzając w pierwszej kolejności, że zdaniem Sądu, sporny obiekt posiada cechy i funkcję budynku gospodarczego, a nie wiaty. Nie ma jednak podstaw do zarzucenia inwestorom, że budynek ten zrealizowali w warunkach samowoli budowlanej. Obowiązujący zarówno w dacie zgłoszenia robót budowlanych, jak i w dacie orzekania przepis art. 29 ust. 1 pkt 2 Pr. bud. stanowi, że nie wymaga pozwolenia na budowę budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych i wiat o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki – warunki te spełnia sporny budynek. Ponadto został on zrealizowany w miejscu wskazanym w zgłoszeniu, tj. przy granicy z działką nr [...] i [...] i jest w dobrym stanie technicznym. Sąd za trafne uznał stanowisko organu odwoławczego, że w sprawie niewłaściwe było zastosowanie art. 49b Pr. bud., co nie wyklucza możliwości zastosowania przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Pr. bud., które nadzór budowlany może stosować nawet wobec robót budowlanych wykonanych na podstawie zgłoszenia i zgodnie z tym zgłoszeniem, jeżeli zostały one wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. W niniejszej sprawie uznać trzeba, że sporny obiekt nie został zrealizowany zgodnie z dokonanym przez inwestora zgłoszeniem. Sąd podkreślił przy tym, że dla zastosowania rozwiązań przewidzianych w art. 51 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust.1 pkt 4 Pr. bud. nie jest wystarczające stwierdzenie, że budowa narusza przepisy, ale należy stwierdzić, że naruszenie to istotnie odbiega od warunków określonych w przepisach. Oznacza to, że sytuacje, w których zachodzi konieczność wydania jednej z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1, należy uznać za wyjątkowe i wydawane w sytuacjach, w których wykonane lub wykonywane roboty musiałyby spowodować poważne naruszenie przepisów Pr. bud., w tym techniczno - budowlanych, p. poż. lub innych przepisów prawa administracyjnego. Mając na uwadze powyższe stanowisko WSA w Lublinie, organ odwoławczy przytoczył następnie treść § 12 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia ws. w.t., który w zabudowie jednorodzinnej i zagrodowej (uwzględniając przepisy odrębne oraz przepisy § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271 -273) dopuszcza budowę budynku ścianą bez okien i drzwi bezpośrednio przy granicy działki budowlanej lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości 16 m lub mniejszej i stwierdził, że działka objęta sporną inwestycją spełnia te kryteria. Organ przytoczył także treść § 12 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia ws. w.t., który dopuszcza budowę budynku gospodarczego lub garażu o długości nie większej niż 6,5 m i wysokości nie większej niż 3 m bezpośrednio przy granicy działki budowlanej lub w odległości nie mniejszej niż 1,5 m ścianą bez okien i drzwi. Organ wskazał, że WSA w Lublinie w powołanym wyroku stwierdził, że z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennej wynika, że na działkach wąskich lub zabudowanych dopuszcza się możliwość sytuowania zabudowy w zbliżeniu do granic sąsiednich działek na odległość 1,50 m lub w granicy działki z zachowaniem przepisów szczególnych. Ze względu na szerokość działki nr ewid.[...], wynoszącą od 10,50 m do 11,10 m - nie ma możliwości odsunięcia budynku gospodarczego na odległość 1,50 m, a więc dopuszczalna jest jego realizacja bezpośrednio przy granicy działki. Organ odwoławczy uznał, że zgodnie z zaleceniem WSA w Lublinie, ocena, czy obiekt budowlany bądź jego część nie narusza przepisów techniczno-budowlanych powinna uwzględniać instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust.1 - 4 Pr. bud., czego organ I instancji nie wziął pod uwagę. WSA w Lublinie wprost stwierdził, że "wykładnia funkcjonalna powołanego wyżej przepisu przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w tzw. postępowaniu naprawczym (art. 50-51 ustawy) i postępowaniu dotyczącym legalizacji obiektu budowlanego bądź jego części". Organ odwoławczy, powołując się dodatkowo na orzecznictwo sądowoadministracyjne stwierdził, że odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pr. bud. może zostać udzielone także w stosunku do obiektów budowlanych już zrealizowanych, a więc także w toku tzw. postępowania naprawczego prowadzonego w oparciu o przepisy art. 50-51 Pr. bud. Ponadto wyjątkowy charakter instytucji odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych wymaga, ażeby zarówno upoważnienie ministra, jak i indywidualna zgoda na odstępstwo udzielona w formie postanowienia miały zindywidualizowany charakter, dotyczący konkretnej inwestycji, a więc organ nie może powoływać się na stanowisko ministra zajęte w innej sprawie. Organ odwoławczy stwierdził w konsekwencji, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem zasad zawartych w treści art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Ponownie rozpatrując niniejszą sprawę organ I instancji powinien wystąpić do właściwego ministra o udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych w niniejszej sprawie, informując jednocześnie ministra, że takie były zalecenia Sądu. Dalszy tryb postępowania będzie uzależniony od stanowiska właściwego ministra w niniejszej sprawie. Należy przy tym wziąć również pod uwagę stanowisko Sądu, że nie bez znaczenia jest to, że budynek znajduje się bezpośrednio przy ścianie budynku gospodarczego znajdującego się na sąsiedniej działce, która jest jednocześnie jego ścianą, przy której znajdują się słupy podtrzymujące konstrukcję dachu. Istotne w sprawie jest również, czy w tej sytuacji, możliwy jest, zamiast rozbiórki, inny sposób doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzenie przez ten organ postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie naruszałoby art. 136 § 1 k.p.a. i zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.), gdyż postępowanie dowodowe konieczne w niniejszej sprawie dotyczy ustalenia kluczowej dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznej, warunkującej przedmiot i zakres dalszego postępowania. W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie A. S. i S. S. domagali się uchylenia decyzji organu odwoławczego, zarzucając jej wydanie z naruszeniem art. 29 ust. 1 pkt 2, i art. 3 pkt 2 Pr. bud. i art 7, art 77 § 1 i 2, art. 80 i art. 81a § 1 k.p.a. Przedstawili przebieg postępowania, podkreślili, że WSA w Lublinie w wyroku wydanym w niniejszej sprawie stwierdził, że nie ma podstaw do zarzucenia skarżącym, że budynek zrealizowali w warunkach samowoli, gdyż na jego wykonanie nie jest wymagane pozwolenie na budowę, zaś z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika ponadto, że na działkach wąskich lub zabudowanych dopuszcza się możliwość usytuowania zabudowy w zbliżeniu do granic sąsiednich działek na odległość 1,5 m. lub w granicy działki. Podnieśli, że ich budynek nie oddziałuje negatywnie na działki sąsiednie, a wybudowanie ściany przeciwpożarowej w granicy działki, co nakazał organ I instancji, zapewni zgodność budynku z warunkami technicznymi. Zdaniem skarżących, organ odwoławczy bezzasadnie nakazał organowi I instancji wystąpić do właściwego ministra o udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno – budowlanych, narażając ich na wysokie koszty takiego wystąpienia w tak błahej sprawie. W sprawie nie zachodzi konieczność uzyskania takiej zgody, gdyż obiekt może istnieć w tym miejscu zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a po wykonaniu określonych prac nakazanych przez organ I instancji istnieje możliwość dostosowania budynku do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych. Budynek nie powoduje przy tym zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, nie powoduje także pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych, użytkowych oraz stanu środowiska, nie wprowadza ograniczeń czy uciążliwości dla terenów sąsiednich. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej jako "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zakres sądowej kontroli decyzji wydawanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. został określony w art. 64e p.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasacyjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter wyłącznie formalny (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299), a sąd nie ma podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji. Zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przepisu tego wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. W orzecznictwie przyjmuje się, że zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" równoznaczny jest z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Z istoty decyzji kasacyjnej wynika, że stanowi ona wyjątek od nakazu merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ instancji, zawartego w modelu odwoławczym postępowania administracyjnego i wyrażonego w szczególności w przepisach art. 136 i 138 § 1 k.p.a. Pogląd taki prezentowała doktryna i orzecznictwo na długo przed zmianą brzmienia przepisu art. 138 § 2 k.p.a., gdyż przepis ten w brzmieniu obowiązującym do dnia 11 kwietnia 2011r., dopuszczał wydanie decyzji kasacyjnej, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Warto przypomnieć w tym miejscu, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia projektu wyżej wspomnianej nowelizacji k.p.a. (dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2011 r., nr 6, poz. 18) i znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie i doktrynie, że zmiana przesłanek wydania decyzji kasacyjnej miała na celu jeszcze dalej idące ograniczenie możliwości uchylania się organu odwoławczego od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez wydanie decyzji kasacyjnej. Dlatego wydanie decyzji kasacyjnej jest uzasadnione tylko w przypadkach wyjątkowych, to jest takich, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Kolejne nowelizacje kodeksu wskazują na to, że ustawodawca konsekwentnie dąży do przyspieszenia rozpatrywania spraw administracyjnych, wzmacniając zakres i funkcję postępowania odwoławczego, nakładając nowe obowiązki na organy drugiej instancji. Zmiana treści art. 136 k.p.a., dokonana tzw. nowelą kwietniową z 2017 r. (ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2017 r., poz. 935) istotnie wzmacnia i podkreśla merytoryczny charakter postępowania odwoławczego, który nawet przy istotności naruszeń przez organ pierwszej instancji reguł postępowania dowodowego nie musi prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji i ponownego rozpatrywania sprawy. Podkreślić należy, że organ odwoławczy jest również organem merytorycznym ponownie rozpatrującym sprawę administracyjną, a nie kontrolnym. Wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne wyjątkowo i stanowi wyraźny wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Instancja odwoławcza jest instancją merytoryczną, która ponownie rozpoznaje sprawę i w pierwszym rzędzie powinna stosować art. 138 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu - w rozpatrywanej sprawie – nie zachodziły przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. uzasadniające kasację decyzji organu I instancji. Podkreślić należy, że sprawa była rozpatrywana po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 19 kwietnia 2018 r., II SA/Lu 1239/17, którym organy obu instancji były związane na podstawie art. 153 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną powołał się na ten wyrok, stwierdzając, że organ I instancji nie wykonał sformułowanych w tym wyroku zaleceń Sądu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przytoczonego przepisu, co wymagało uchylenia decyzji organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zdaniem organu odwoławczego, Sąd nakazał organom przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że nie może tego dokonać organ odwoławczy, gdyż nastąpiłoby to z naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Chodzi o obowiązek uzyskania zgody właściwego ministra na odstępstwo od warunków technicznych. Stanowisko i ustalenia organu odwoławczego są błędne. Przede wszystkim należy podkreślić, że wyrok dotyczył decyzji organów obu instancji nakazujących inwestorom rozbiórkę spornego obiektu tj. decyzji LWINB z dnia 16 października 2017 r. utrzymującej w mocy decyzję PINB z dnia 6 czerwca 2017r. Powodem orzeczenia nakazu rozbiórki nie był brak pozwolenia na budowę (organ odwoławczy stwierdził, że budowa budynku gospodarczego o wymiarach jakie posiada sporny budynek, nie wymagała ani zgłoszenia, ani pozwolenia na budowę) lecz: 1) niezgodność inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Ośrodka Gminnego M. w zakresie maksymalnej powierzchni zabudowy (inwestycja przekracza tę powierzchnię), także to, 2) że plan nie przewiduje możliwości lokalizowania jakichkolwiek obiektów bezpośrednio przy granicy działki, 3) niezgodność z przepisami rozporządzenia ws. w.t. w zakresie ochrony przeciwpożarowej (§ 272 ust. 3 wymaga, by budynki usytuowane bezpośrednio przy granicy działki miały ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o odpowiedniej klasie, a takiej sporny budynek nie posiada), a także 4) niespełnienie wymagań z § 12 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia ws. w.t., który dopuszcza wprawdzie sytuowanie budynku gospodarczego i garażu w zabudowie jednorodzinnej, pod wskazanymi warunkami, bezpośrednio przy granicy lub w odległości nie mniejszej niż 1,5 bez otworów okiennych lub drzwiowych, jednak tylko w odniesieniu do budynków (garaży), które mają długość mniejszą niż 5,5 m i wysokość mniejszą niż 3 m, a takich parametrów nie spełnia sporny budynek. Ocenę sformułowaną w wyroku WSA w Lublinie należało interpretować mając na uwadze powyższe stanowisko organów wyrażone w decyzjach, których ten wyrok bezpośrednio dotyczył. Niewątpliwie Sąd potwierdził, że ze względu na parametry spornego obiektu, nie można uznać go za wiatę, lecz za budynek gospodarczy. Sąd stwierdził też jednoznacznie, że na realizację takiego budynku, zarówno w dacie zgłoszenia robot budowlanych, jak i w dacie orzekania nie było wymagane pozwolenie na budowę (art. 29 ust.1 pkt 2 Pr. bud.), a więc nie ma podstaw do zarzucania inwestorom, że budynek zrealizowali w warunkach samowoli. W konsekwencji brak było przesłanek do zastosowania art. 49b Pr. bud., który był podstawą decyzji organu I instancji. Sąd nie wykluczył natomiast prowadzenia postępowania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Pr. bud., stwierdzając, że przepisy te nadzór budowlany może stosować nawet wobec robót budowlanych wykonanych na podstawie zgłoszenia i zgodnie z tym zgłoszeniem, jeżeli zostały one wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Podkreślił jednak, że dla zastosowania rozwiązań przewidzianych w art. 51 ust.1 pkt.1 w związku z art. 50 ust.1 pkt.4, nie jest wystarczające stwierdzenie, że budowa narusza przepisy, ale należy stwierdzić, że naruszenie to istotnie odbiega od warunków określonych w przepisach, nie chodzi więc o każde naruszenie. W tym kontekście Sąd uznał, że niezachowanie powierzchni zabudowy określonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Ośrodka Gminnego M., uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy M. z dnia 30 marca 2005 r., w sytuacji, gdy przekroczenie wynosi nieco ponad 5m˛, nie stanowi istotnego naruszenia przepisów i nie mogło uzasadniać tak radykalnego środka, jak nakaz rozbiórki. Sąd podkreślił, że nakazanie rozbiórki powinno mieć miejsce jedynie wtedy, gdy nie ma możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Odnosząc się natomiast do pozostałych kwestii, tj. możliwości sytuowania spornego budynku bezpośrednio przy granicy działki, sąd – wbrew stanowisku organu odwoławczego, wyrażonym w zaskarżonej kasatoryjnej decyzji – nie sformułował wiążących zaleceń co do dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego. Sąd wskazał ogólnie, że "z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że na działkach wąskich lub zabudowanych dopuszcza się możliwość sytuowania zabudowy w zbliżeniu do granic sąsiednich działek na odległość 1,5 m lub w granicy działki z zachowaniem przepisów szczególnych; warunek ten należy traktować jako obligatoryjny, jeśli na sąsiedniej działce znajduje się budynek mieszkalny usytuowany w granicy, z wyłączeniem przypadków, gdy uniemożliwiłby on realizację zabudowy zgodnie z warunkami planu i przepisami szczególnymi. Skarżący wskazywali, iż ze względu na szerokość działki wynoszącej 11,14 m nie ma możliwości odsunięcia się z budynkami na odległość 1,5 m. Organ nie odniósł się do tej kwestii, koncentrując się jedynie na wykazaniu niezachowania warunków wynikających z § 12 ust.4 pkt.3 (omyłkowo powołany jako § 12 ust. 3 pkt 4, którego nie ma) rozporządzenia ws. w.t. w zakresie dopuszczalności sytuowania w granicy działki budynku gospodarczego". Sąd zarzucił nieuwzględnienie przez organy szerokości działki objętej inwestycją, która ma znaczenia, dla oceny zgodności budowy z przepisami tj. z planem miejscowym i warunkami technicznymi. Zbadanie tej okoliczności mogłoby doprowadzić do wniosku, że usytuowanie budynku nie narusza obowiązujących przepisów, albo że nie narusza ich w istotnym stopniu, co pozwalałoby na jej doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w inny sposób, niż poprzez nakaz rozbiórki. Sąd podkreślał to także w końcowym akapicie swoich rozważaniach. Wprawdzie Sąd wskazywał również na możliwość skorzystania z instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o której mowa w art. 9 ust.1 – 4 P.r bud., dopuszczalnej także w postępowaniu naprawczym, jednak w żadnym miejscu Sąd nie zobowiązał organów do podjęcia czynności zmierzających do uzyskania takiej zgody w niniejszej sprawie. Rozważania Sądu dotyczące zastosowania takiej instytucji zostały sformułowane w kontekście skoncentrowania się organu na § 12 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia ws. w.t. Przepis ten stanowi, że w zabudowie jednorodzinnej i zagrodowej, uwzgledniające przepisy odrębne oraz przepisy § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-271, dopuszcza się budowę budynku gospodarczego lub garażu o długości nie większej niż 6,5 m i wysokości nie większej niż 3 m bezpośrednio pryz granicy działki budowlanej lub w odległości nie mniejszej niż 1, 5 m ścianą bez okien i drzwi. W decyzji, która była przedmiotem kontroli Sadu, organ nakazał rozbiórkę spornego budynku m.in. z tego powodu, że nie spełniał on wymiarów wskazanych w tym przepisie, co pozbawiało go - zdaniem organu- możliwości sytuowania w granicy. W tym właśnie kontekście WSA w przytoczonym wyroku wskazał, że jeśli obiekt nie spełnia warunków technicznych, możliwe jest uzyskanie zgody właściwego ministra na odstępstwo od tych warunków. Sąd nie określił natomiast ani zakresu takiej zgody, ani tego, że organ powinien ją w niniejszej sprawie uzyskać. Ponownie należy wskazać, że Sąd podkreślał, że nakazanie rozbiórki obiektu jest ostatecznością, natomiast organ powinien dążyć do doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Sąd odnosił się również od kwestii spełnienia zgodności spornego budynku z przepisami z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Sąd zarzucił, że organ stwierdzając, że sporny budynek powinien mieć ścianę oddzielenia przeciwpożarowego (§ 232 ust. 4 i 5), pominął, że ścianą tego budynku znajdująca się bezpośrednio przy granicy, jest ściana sąsiedniego murowanego budynku gospodarczego, a jednocześnie organ nie ustalił w żaden sposób, by ta ściana nie spełniała warunków, o jakich mowa w § 232 ust. 4 i 5 rozporządzenia ws. w.t. Uzupełnieniem rozważań Sądu w zakresie zachowania zgodności z przepisami p.poż. było stwierdzenie, że organ "nie podał, czy jest możliwe zachowanie wymogów w tym zakresie w inny sposób, niż poprzez nakazanie rozbiórki całego budynku". Przedstawione uwagi prowadzą do wniosku, że organ odwoławczy błędnie rozumiał wytyczne WSA w Lublinie, zawarte w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r., II SA/Lu 1239/17. Sąd wskazał kierunki postępowania w zakresie zbadania, czy obowiązujące przepisy pozwalają na lokalizację spornego budynku w granicy działki, mając na uwadze z jednej strony szerokość działki inwestora, a z drugiej parametry spornego budynku (jego wymiary). Sąd podkreślał przy tym, że nakaz rozbiórki "całego budynku" powinien być ostatecznością, natomiast organ powinien rozważyć odprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem, a więc w zakresie odległości i ewentualnie ochrony przeciwpożarowej, po ustaleniu, że ściana sąsiedniego budynku będąc jednocześnie "ścianą" spornego budynku nie spełnia cech ściany przeciwpożarowej. Wskazaną przez Sąd możliwość uzyskania zgody ministra na odstępstwo od warunków technicznych należy zatem interpretować jako jedną z możliwości, ale nie jedyną, zapewnienia zgodności inwestycji z prawem. W związku z tym nie było obowiązkiem organu I instancji uzyskiwanie takiej zgody w sytuacji, gdy organ ten ustalił, że zgodność z przepisami zostanie zapewniona poprzez częściową rozbiórkę spornego budynku (skrócenie obiektu), a także poprzez wykonanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego, a więc uchylenie decyzji tego organu w celu uzyskania takiej zgody, zwłaszcza, że jej zakresu organ odwoławczy w ogóle nie wskazał, było nieuzasadnione. Mając na uwadze to, że – jak wyżej wyjaśniono - organ odwoławczy co do zasady jest organem, który rozstrzyga sprawy merytorycznie, Inspektor Nadzoru Budowlanego powinien, rozpatrując odwołanie ocenić, czy nakazy orzeczone przez organ I instancji zapewniają zgodność spornego budynku z przepisami. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego, nie było zasadne wydanie decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ubocznie należy wyjaśnić, że sąd wojewódzki rozpoznając sprzeciw nie ocenia merytorycznego stanowiska organów rozstrzygających w sprawie, bowiem ocena merytoryczna, jak wskazano powyżej, pozostaje poza ramami postępowania sądowego wywołanego sprzeciwem, w którym stroną jest wyłącznie wnoszący sprzeciw (tu: inwestor), a nie biorą w nim udziału pozostałe strony uczestniczące w postępowaniu przed organami administracji, w konsekwencji – nie mogąc bronić swoich interesów w postępowaniu sądowym Mając powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia przez Sąd naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 k.p.a., należało uwzględnić sprzeciw i uchylić zaskarżoną decyzję w całości na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., o czym orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach orzeczono w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. (wpis od sprzeciwu - [...] zł). W toku ponownego rozpatrywania sprawy organ odwoławczy uwzględni przedstawione rozważania.