II SA/Lu 428/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski, Protokolant Starszy asystent sędziego Jakub Polanowski, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 września 2018 r. sprawy ze sprzeciwu [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy stacji bazowej telefonii komórkowej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego miasta L. decyzją z [...] stycznia 2018 r., znak: [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1232 ze zm.) w związku z art. 105 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257; dalej także: k.p.a.), umorzył postępowanie administracyjne, wszczęte z urzędu w sprawie budowy stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], na budynku usytuowanym na działce nr [...], położonej przy ul. [...], w L., zrealizowanej przez [...] Spółkę z o.o. z siedzibą w W. (dalej także: Spółka). Od decyzji tej odwołanie wniosło Ogólnopolskie Stowarzyszenie [...] z siedzibą w R., zarzucając organowi pierwszej instancji oparcie swej decyzji na inwentaryzacji powykonawczej sporządzonej [...] kwietnia 2014 r., mimo że organ powinien był orzekać na podstawie stanu istniejącego w dacie wydania decyzji. Ponadto, zdaniem Stowarzyszenia, naruszono art. 3 pkt 6 w związku z art. 33 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że budowa omawianej budowli nie wymagała pozwolenia na budowę. Po rozpatrzeniu odwołania, Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z [...] marca 2018 r., znak: [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy wyjaśnił, że powodem wydania decyzji kasacyjnej było to, że organ pierwszej instancji, z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., uchylił się od wnikliwego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Jak wskazał organ drugiej instancji, budowa opisanej stacji bazowej telefonii komórkowej, w oparciu o zgłoszenie dokonane [...] marca 2011 r., zrealizowana została przed opracowaniem [...] kwietnia 2014 r. inwentaryzacji powykonawczej. Tymczasem podczas kontroli przeprowadzonej [...] września 2016 r. organ pierwszej instancji stwierdził, że prowadzone były roboty montażowe. W tej sytuacji, zdaniem WINB, nie można było uznać, że roboty budowlane zostały zrealizowane zgodnie ze zgłoszeniem. Skoro były one prowadzone w dacie kontroli z [...] września 2016 r., to nie można było uznać, że stan faktyczny jest zgodny z inwentaryzacją opracowaną przez Spółkę [...] kwietnia 2014 r. oraz że zachowała aktualność zawarta w tym dokumencie opinia o wykonanych przez Spółkę robotach budowlanych, na której to opinii oparł się organ pierwszej instancji podejmując decyzję o umorzeniu postępowania. W sprzeciwie od powyższej decyzji kasacyjnej Spółka wskazała, że wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, nie było konieczne ponowne przeprowadzenie postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. W konsekwencji zaskarżona decyzja narusza nie tylko art. 138 § 2 k.p.a., ale również zasady postępowania określone w art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 80 k.p.a. W odpowiedzi na sprzeciw Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ podniósł, że skoro budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, jako całości techniczno-użytkowej, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, to obowiązkiem organu pierwszej instancji było rozważyć, czy uzasadnione było przeprowadzenie postępowania naprawczego w trybie art. 48 Prawa budowlanego, czego organ ten nie uczynił Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Sprzeciw od decyzji jest zasadny. Sąd uwzględnił sprzeciw również z innych powodów niż w nim wyrażone, mając na uwadze treść art. 134 § 1 w zw. z art. 64b § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej także: p.p.s.a.), który zobowiązuje - co do zasady - Sąd do rozpoznania sprawy, biorąc pod uwagę istniejące naruszenia prawa, nawet, gdy nie zostały one wskazane przez stronę skarżącą w złożonym przez nią sprzeciwie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), wprowadzono do ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi instytucję sprzeciwu od decyzji. W myśl art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Stosownie zaś do art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a zatem nie jest władny odnosić się do innych naruszeń prawa. Sądowoadministracyjna kontrola decyzji wydanej na podstawie powołanego wyżej przepisu wymaga w pierwszej kolejności sięgnięcia do treści art. 15 k.p.a., zgodnie z którym postępowanie administracyjne ma charakter dwuinstancyjny. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że istotą postępowaniu odwoławczego nie jest kontrola orzeczenia organu pierwszej instancji, lecz wymaga ono prowadzenia postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. W związku z tym, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji tylko wyjątkowo, a więc wówczas, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 k.p.a.). W tym przypadku organ ma obowiązek wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Inaczej mówiąc, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wtedy, gdy organ pierwszej instancji, rozpoznając sprawę, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r" sygn. akt II OSK 1386/15). Orzeczenie uchylające decyzję organu pierwszej instancji i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia może zapaść wyłącznie wtedy, gdy ponad wszelką wątpliwość uzupełnienie postępowania dowodowego nie jest możliwe w trybie art. 136 k.p.a. Na organie odwoławczym ciążą bowiem te same, co na organie pierwszej instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Jeżeli więc organ pierwszej instancji nie wyjaśnił istotnych okoliczności sprawy bądź nie zgromadził pełnego materiału dowodowego, to organ odwoławczy zobowiązany jest uzupełnić to postępowanie we własnym zakresie. Obowiązek ten wyłączony jest jedynie w razie ziszczenia się przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie znajduje zatem zastosowania, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy jest zgromadzony, a kwestią sporną jest tylko jego ocena. Kontrola decyzji w ramach sprzeciwu wymaga w związku z tym ustalenia, czy w rozpoznawanej sprawie organ drugiej instancji uzasadnił w sposób należyty wydanie decyzji kasatoryjnej, czy też uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Rolą sądu jest zatem ocena, czy zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. miało pełne uzasadnienie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy. Zauważyć należy, że zaskarżona decyzja stanowi trzecie rozstrzygnięcie kasatoryjne, oparte o art. 138 § 2 k.p.a., wydane w niniejszej sprawie. Wskazać też trzeba, że motywy tej decyzji sprowadzają się do wskazania, że organ pierwszej instancji nie uwzględnił istotnej, wynikającej z protokołu kontroli z [...] września 2016 r. okoliczności, którą było stwierdzone wówczas przez pracowników tego organu kontynuowanie przez Spółkę robót przy opisanej stacji bazowej telefonii komórkowej, na budynku usytuowanym na działce nr [...], przy ul. [...] w L.. Ta okoliczność, jak wskazał organ odwoławczy miała podstawowe znaczenie dla wyniku sprawy, albowiem świadczy o tym, że Spółka prowadziła "roboty montażowe" w dniu [...] września 2016 r., to jest po dacie sporządzenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych, co miało miejsce [...] kwietnia 2014 r. W konsekwencji wszystkie rozważania zawarte w tej inwentaryzacji, a zwłaszcza zawarta w niej konkluzja dotycząca zgodności wykonanych robót z dokonanym uprzednio zgłoszeniem utraciła swą aktualność. Tym samym, zdaniem WINB, całkowicie bezzasadne było stwierdzenie przez organ pierwszej instancji, w oparciu o treść omawianej inwentaryzacji, że postępowanie naprawcze, prowadzone w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. W ocenie Sądu, analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że nie zaistniała wskazana przez organ drugiej instancji podstawa do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, z treści protokołu kontroli z [...] września 2016 r., przeprowadzonej przez pracowników organu pierwszej instancji, w obecności przedstawicieli inwestora - skarżącej Spółki, nie wynika, by w dacie tej kontroli prowadzone były przez Spółkę jakiekolwiek roboty budowlane przy omawianym obiekcie budowlanym. Ze znajdującego się w aktach protokołu dokumentującego przebieg wspomnianej czynności procesowej wynika, że "dokonano czynności kontrolnych/oględzin i ustalono co następuje: w dniu kontroli stwierdzono, że na dachu budynku hotelu [...] istnieje maszt stacji bazowej [...] Antenowa konstrukcja słupowa stalowa o wysokości trzonu H = 12,0 m z trzema odciągami linowymi. Konstrukcja wsporcza składa się ze stalowej rury o średnicy 0 114,3 x 10,0 mm, z trzech odciągów linowych z lin stalowych o średnicy 12 mm. Odciągi sztuk 3 mocowane do płyty żelbetowej. Na maszcie zamontowano sztukę anteny radiolinii i 6 sztuk anten sektorowych. Zaświadczeniem z dnia [...] czerwca 2012 r., znak: [...], w sprawie instalowania antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych dla urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], zlokalizowanej na budynku położonym przy ul. [...] w L., nie wniesiono sprzeciwu w trybie art. 30 ust. 5 ustawy Pb." (k. 327 akt adm. I inst.). Opisanej wyżej stan faktyczny potwierdził także przedstawiciel skarżącej Spółki, który nie wniósł zastrzeżeń do treści protokołu (k. 326 akt adm. I inst.). Załączona do protokołu dokumentacja fotograficzna, wykonana przez uczestniczących w kontroli pracowników organu pierwszej instancji również nie wskazuje na prowadzenie - w dacie [...] września 2016 r. - robót, w tym robót montażowych, przy wspomnianej stacji bazowej (zob. 323-325 akt adm. I inst.). Z powyższego wynika, że całkowicie bezzasadny był zawarty w zaskarżonej decyzji zarzut dotyczący nieuwzględnienia przez organ pierwszej instancji prowadzenia przez Spółkę - w dniu [...] września 2016 r. - robót przy opisanym obiekcie. Nieuzasadnione jest więc stanowisko organu odwoławczego, że "w tej sytuacji nie można uznać, że właściwe jest oparcie się przez organ I instancji, przed wydaniem skarżonej decyzji, na inwentaryzacji powykonawczej opracowanej w dniu [...] kwietnia 2014 r. i stwierdzenie, że wykonane przez inwestora roboty budowlane na przedmiotowym obiekcie, zostały zrealizowane zgodnie ze zgłoszeniem. Skoro roboty budowlane przy omawianej stancji bazowej telefonii komórkowej są prowadzone nadal, co potwierdza protokół kontroli z dnia [...] września 2016 r., to nie można uznać, że stan faktyczny jest zgodny z inwentaryzacją opracowaną w dniu [...].04.2014 r. oraz, że jest aktualna opinia o wykonanych przez inwestora robotach budowlanych w niej zawarta, na podstawie której organ wydał zaskarżoną decyzję". (s. 2-3 zaskarżonej decyzji, k. 103v, 102 akt adm. II inst.). Bezsprzecznie nie można więc uznać, że cytowane wyżej ustalenia, zawarte w protokole oględzin z [...] września 2016 r., uzasadniały stanowisko organu odwoławczego dotyczące konieczności zbadania zakresu robót budowlanych wykonanych przez Spółkę po [...] kwietnia 2014 r., to jest po dacie opracowania inwentaryzacji powykonawczej. Nie budzi zarazem wątpliwości, że uchylając decyzję organu pierwszej instancji, organ odwoławczy - poza opisaną wyżej kwestią - nie wskazał w istocie żadnych okoliczności faktycznych, które organ pierwszej instancji powinien był ustalić ani materiału dowodowego, który powinien był zgromadzić w celu ustalenia tych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę organ odwoławczy zawarł sugestię, jakoby organ pierwszej instancji winien był z urzędu rozważyć zasadność przeprowadzenia w niniejszej sprawie postępowania naprawczego - w trybie art. 48 Prawa budowlanego, a w konsekwencji - zmiany materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia, jednakże twierdzenia tego organ drugiej instancji nie uzasadnił, odnosząc je do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Organ odwoławczy nie przedstawił bowiem żadnych okoliczności, które podważałyby zasadność stanowiska organu pierwszej instancji, opartego na poglądzie wyrażonym w wyroku NSA z 27 września 2017 r. sygn. akt II OSK 153/16, że dokonanie przez Spółkę zgłoszenia zamiaru budowy stacji bazowej telefonii komórkowej i brak sprzeciwu właściwego organu, wyłącza w rozstrzyganej spawie stosowanie art. 48 Prawa budowlanego, co prowadzi do wniosku, że postępowanie naprawcze należało przeprowadzić w trybie art. 51 ust. 1 tej ustawy. Mając powyższe na uwadze, nie sposób przyjąć, że w sprawie zaistniały uzasadnione przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zobligowany był zatem do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, na podstawie art. 151 a zdanie pierwsze p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 205 § 2 w zw. z art. 200 p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego postępowania. Organ odwoławczy odniesie się też wyczerpująco do wszystkich zarzutów strony skarżącej podnoszonych w toku postępowania.