II SA/Lu 489/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Leszczyński, Sędziowie Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz,, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Protokolant Referent Agnieszka Wojtas, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 października 2009 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie sprzeciwu do zgłoszenia zamiaru budowy I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego J. B. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] Starosta po rozpatrzeniu zgłoszenia J. B. wniósł sprzeciw w sprawie budowy ogrodzenia nieruchomości zlokalizowanej na działce nr 348 położonej w miejscowości P. Organ wyjaśnił, że projektowane ogrodzenie będzie usytuowane na granicy z działką nr 371, stanowiącą drogę gminną. W związku z tym wezwano inwestora do uzyskania zgody zarządcy drogi na usytuowanie drogi w pasie drogowym w odległości mniejszej od krawędzi jezdni niż wynikająca z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j. tekst Dz.U z 2007r. Nr 19, poz. 115 ze zmianami). Wójt Gminy H. pismem z dnia 7 czerwca 2009 r. poinformował, że nie znalazł szczególnego uzasadnienia do odstąpienia od wymogu usytuowania ogrodzenia przy drodze gminnej czyli w odległości co najmniej 6 m od krawędzi jezdni. Zdaniem organu w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 30 ust. 6 pkt 2 Prawa budowlanego, według którego właściwy organ wnosi sprzeciw jeśli budowa lub wykonanie robót budowlanych objętych zgłoszeniem narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub inne przepisy. W pojęciu "inne przepisy" mieści się wspomniana ustawa o drogach publicznych. Wojewoda po rozpoznaniu odwołania J. B. uchylił decyzję i sprawę przekazał Staroście do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy stwierdził, że nie są znane przyczyny dla których zastosowano w sprawie tryb postępowania wynikający z art. 30 ust. 6 pkt 2 Prawa budowlanego, który według niego nie ma zastosowania, a odstąpiono od przeprowadzenia postępowania w oparciu o art. 30 ust. 2 tej ustawy. Ponadto Starosta rozpoczynając wprawdzie postępowanie w tym trybie, to jest postanowieniem z dnia [...] nakładając na J. B. obowiązek uzupełnienia zgłoszenia o zgodę zarządcy drogi na lokalizację obiektu budowlanego przy krawędzi jezdni, to jednak określił nierealny termin jego wykonania tj. do dnia 22 maja 2009 r. Tym samym postanowienie jest w tej części wadliwe, termin powinien być określony realnie do wagi nakładanych obowiązków i w każdej sprawie winien być indywidualnie oceniony. Wskazując na te istotne wady postępowania organ uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji. Wskazał, że przy ponownym badaniu sprawy organ I instancji winien powtórzyć czynność uzupełnienia zgłoszenia z określeniem już realnego terminu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego J. B.zarzucił decyzji Wojewody naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 kpa w części dotyczącej uchylenia decyzji i umorzenia postępowania pierwszej instancji przez jego niezastosowanie i art. 138 § 2 przez jego zastosowanie oraz wniósł o uchylenie decyzji w części zaskarżonej. Skarżący wyjaśnił, że uchylenie decyzji jest wprawdzie prawidłowe, ale z innych przyczyn niż podane w uzasadnieniu. Jego zdaniem bezzasadnym jest bowiem sam sprzeciw. Przypomniał, że wniosek do zarządcy drogi wystosował w dniu 15 maja 2009 r. natomiast 15 czerwca 2009 r. informował, że zarządca drogi gminnej nie zajął stanowiska w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, bowiem w terminie 14 dni od dnia wystąpienia nie wydał decyzji o odmowie wyrażenia zgody, co oznaczało zgodnie z art. 38 ust. 3 ustawy, że taka zgoda została wydana. Tym samym odpadły przesłanki zgłoszenia sprzeciwu. Pismo Wójta Gminy H. z dnia 7 czerwca 2009 r. nie mogło zostać uznane za dowód w sprawie jako sprzeczne z powołanym przepisem ustawy o drogach publicznych. W ocenie skarżącego nie było zatem podstaw do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, bowiem wymagany materiał dowodowy został zgromadzony, a wynika z niego, że zarządca drogi wyraził zgodę na wzniesienie ogrodzenia. Z tego też powodu nie było podstawy do przekazania sprawy organowi I instancji tylko z powodu nieprawidłowego określenia terminu uzupełnienia zgłoszenia. Skoro zaś nie było podstaw do zgłoszenia sprzeciwu organ odwoławczy powinien uchylić decyzję starosty i postępowanie przed organem I instancji umorzyć. W odpowiedzi na skargę Wojewoda podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W świetle art. 138 § 2 kpa nie budzi zastrzeżeń pogląd, według którego organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania, wówczas, gdy organ pierwszej instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 136 kpa tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym powszechne jest stanowisko, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w omawianym przepisie (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1997 r. III ZP 5/96 ; uchwała NSA z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98, ONSA 1998 nr 3, poz. 79). Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie stosownie do treści przepisu art. 136 k.p.a., to wówczas ma obowiązek zastosowania instytucji reformacji i orzec co do istoty sprawy (wyrok NSA z dnia 15 maja 2008r. II GSK 57/08 Legalis, wyrok NSA z dnia 19 września 2006 r. I OSK 884/06 LEX nr 321129, wyrok z dnia 13 lutego 2002 r. V SA 1680/01 LEX 109328). Słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 1999 r. (III RN 7/99 OSNAPiUS 2000/9/338 ), że organ odwoławczy czyniąc użytek z przepisu art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 kpa. Właściwy sens przepisu art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego można bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136, skoro wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być tego rodzaju, że organ odwoławczy usunie je przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo przez przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Powyższe uwagi znajdują zastosowanie także w niniejszej sprawie. Dowodząc konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organ wskazał na wadliwość zastosowanego trybu postępowania oraz na określenie zbyt krótkiego terminu wyznaczonego stronie do uzupełnienia złożonego zgłoszenia. Zauważyć jednak trzeba, że organ odwoławczy nie może ograniczać się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, jak uważa Wojewoda, ale obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Wymóg ten podyktowany jest wyrażoną w art. 15 kpa zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W wyroku z dnia 22 marca 1996 r. (SA/Wr 1996/95 ONSA 1997/1/35, także wyrok z dnia 14 sierpnia 1987r. IV SA 385/87 PiŻ 1987, nr 43, str. 15) Naczelny Sąd Administracyjny trafnie zaznaczył, że istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia I instancji. Odwołanie przenosi bowiem na organ odwoławczy kompetencje do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozstrzygniętej decyzją organu I instancji, co oznacza, że winien rozpatrzyć sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu I instancji polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych (wyrok NSA z dnia 20 maja 1989 r. IV SA 1278/88 PiŻ 1989, nr 33, str. 15). Zarzut zastosowania wadliwego trybu postępowania nie może być automatycznie utożsamiany z koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części jako przesłanki zastosowania art. 138 § 2 kpa. Nie chodzi tu bowiem o przeprowadzenia postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów niezbędnych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, co do którego jak wynika z decyzji organ odwoławczy nie miał zastrzeżeń, ale o ocenę prawną przeprowadzonego postępowania. W tym przypadku możliwość zastosowania decyzji kasacyjnej możliwe jest wówczas, jeśli organ uznał, że przepisy postępowania zostały naruszone w takim stopniu, które czynią sprawę niewyjaśnioną w całości, a tym samym wyłączona została możliwość zastosowania art. 136 kpa. Dokonując takiej oceny organ był jednak zobowiązany nie poprzestawać na wskazaniu błędnego jego zdaniem przepisu postępowania, ale wykazać, że naruszenie to miało znaczenie dla wyjaśnienia sprawy. W świetle art. 138 § 2 kpa podzielić należy zarzut skargi sprowadzający się do upatrywania podstawy kasacyjnej w niewłaściwie wyznaczonym skarżącemu terminie do uzupełnienia zgłoszenia. Z akt sprawy wynika bowiem jasno, iż skarżący już 15 maja 2009 r., a więc dzień po doręczeniu mu postanowienia z dnia [...], złożył do Wójta Gminy wniosek o wydanie zgody na postawienie ogrodzenia na działce przyległej do drogi gminnej nr 371, natomiast odpowiedź Wójta jest opatrzona datą 7 czerwca 2009 r. Z treści art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (jedn. tekst Dz.U. z 2005 r. Nr 19 poz. 115 ze zmianami ) wynika natomiast, że brak odpowiedzi w terminie 14 dni od dnia złożenia podania uważa się za wyrażenie zgody. Rzeczą organu odwoławczego była zatem ocena stanu faktycznego sprawy w tym także zasadność zastosowania art. 38 ust. 3 w związku z art. 38 ust. 1 powołanej ustawy, która dotyczy przecież już istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń i to tylko w zakresie ich przebudowy i remontu. Skoro jednak organ odwoławczy nie miał wątpliwości co do stanu faktycznego i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, to był zobowiązany samodzielnie rozważyć zebrane materiały i rozstrzygnąć sprawę co do jej istoty, a nie uchylać decyzję i przekazywać ją do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Konsekwencją takiej czynności będzie bowiem ponowne wyznaczenie terminu do złożenia wniosku o wyrażenie zgody na budowę ogrodzenia przy krawędzi drogi gminnej w sytuacji, gdy ten tryb postępowania został już wyczerpany. Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zmianami ) zaskarżoną decyzję należało uchylić. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy.